按日归档 2021年1月28日

新年伊始，许多劳动者因为各种原因离开了原来的单位或者入职新的单位，在建立劳动关系时，面临许多法律方面的问题，现就入职时的有关情况做以下介绍，希望有所帮助。

1、劳动者入职新单位，首先要对单位的整体情况有所了解，同时，对于即将从事的岗位有初步性的认识；与此之外，用人单位招用劳动者时，也应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者也应当如实说明。

2、建立劳动关系，应当签订书面的劳动合同。《劳动合同法》第十条： 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

3、了解试用期的有关规定：《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4、社会保险的有关规定：自新员工入职起，用人单位应当在三十日内为其向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并按时足额缴纳保险费。

5、用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

案情简介：米某于1994年4月入职北京某饲料公司，担任车间操作工，月工资3000元左右。双方于2007年12月30日签订劳动合同，合同期限一年，合同到期后双方未续签书面劳动合同，但米某继续在公司工作。2010年1月，公司开始为米某缴纳社会保险。工作期间，公司从未安排米某休过年休假。2014年5月，由于身体不适，单位同意给米某放5个月的病假。2014年8月，米某身体恢复，决定回去上班，没想到单位的法定代表人直接口头将其辞退。20年的辛苦工作却换来了单位的无故辞退，米某对此难以接受，因此其来到法律援助中心寻求帮助。

案件结果：经过北京市某区劳动争议仲裁委员会调解，双方达成调解协议：一、双方之间的劳动关系于当天解除；二、公司于十日内一次性支付米某四万元（包括但不限于未休年休假工资、未缴纳养老及失业保险补偿等）。

案件点评：本案的争议焦点在于解除劳动合同的举证责任分担问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此只要劳动者能证明解除劳动合同是由单位提出的，那么就由用人单位来为解除劳动合同的理由举证，如果无法举证，那么就要承担不利后果。然而在本案中，米某掌握的证明单位提出解除的证据仅有一个录音资料，而且该录音效果很差，证明效力较低，庭审中单位对该证据的真实性、合法性均不予认可。另外单位在庭审中拒不承认和劳动者解除劳动关系，而且还主张在劳动者所述被辞退后的几个月，单位还在给其缴纳社会保险，并支付工资，因此单位坚持认为劳动关系并未解除，并提出了3万元的调解方案，还让米某继续回去上班。考虑到劳动者现有证据不足以证明劳动关系已经解除，律师认为接受调解方案对劳动者较为有利，然而米某坚持不再回去上班，因此律师多次与仲裁员沟通，最终单位同意增加至四万元，并且双方从即日起解除劳动关系，再无任何争议。

本案中的劳动者辛苦工作了20年，可是却没有保留任何证据足以证明其入职时间，被辞退时也没能掌握有效的证据，仅仅依靠解除劳动关系后的电话录音，无法证明劳动关系是由用人单位解除的事实。因此律师在此提醒广大工友，在单位工作时，如果没有签订书面劳动合同，一定要保留相关工作的证据，在遭遇到口头辞退时，可以马上进行电话录音，并且要求单位出具书面的解除劳动关系通知书，这样才能更好地维护自己的合法权益。

第一项：为什么要与用人单位签订书面劳动合同？

书面劳动合同是证明你与用人单位存在劳动关系的最直接、最基本的证据，也是你在发生劳动争议后寻求法律救济、明确双方权利义务的基本依据。如果没有书面劳动合同而仅有口头约定，那在履行合同过程中及发生劳动争议后，双方的权利义务很难确定，甚至由于没有劳动合同导致劳动争议处理部门对你的举报或申诉不予受理，从而使劳动争议难以解决。

律师提醒：工资应当以法定货币（在我国就是指人民币）支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。

第二项：劳动合同应当包括哪些内容？

《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：
　　（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
　　（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
　　（三）劳动合同期限；
　　（四）工作内容和工作地点；
　　（五）工作时间和休息休假；
　　（六）劳动报酬；
　　（七）社会保险；
　　（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
　　（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
　　律师提醒：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第三项：签订劳动合同应注意什么？

根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，签订劳动合同应注意以下几方面：

第一，你和用人单位的名称、地址、电话、法定代表人姓名等，一定要全部填写清楚，尤其是用人单位的名称和地址，一定要填写清楚、准确，用人单位名称要写全称。

第二，合同内容当中的工资报酬、工作岗位和工作地点一定要写清楚，这是最容易发生纠纷的。

第三，尽量不要签空白合同，更不要在空白纸上签字。劳动合同的条款大多是事先印好的，空白合同指在劳动合同期限、工资、工作岗位等涉及劳动者切身利益的内容上是空出来的，由于这样的合同不完整，一旦签字后，单位就可能在空白处填写对你不利的内容，因此还是不要签为好。同样的，如果单位拿一张空白纸让你签字，这就更不能签名了。

第四，劳动合同签订后，应由双方签字盖章，并由双方各保存一份。

律师提醒：有些合同中约定了一些不合法的内容，例如女职工不得结婚生育，因工负伤的“工伤自理”，甚至签订生死合同等，这些条款从法律上来讲是无效的，即使你签了也没有法律效力，但是合同的其他部分仍然有效。

第四项：如果老板不愿签书面劳动合同，你很想在这个单位打工，应当注意哪些问题？

在这种情况下，如果要保障发生纠纷后你的权利，你要想办法取得并妥善保存你与用人单位存在劳动关系的证据。这些证据包括：要求用人单位给你出具你从哪一天开始上班、干什么活的书面证明；请工友出具你哪一天开始上班、干什么活的书面证明；用人单位发给你的上岗证、出入证、考勤卡、工资卡等证件；发工资时你向用人单位索要的工资清单等。如果工作一个月后，用人单位不按照口头约定的数额发放工资，你最好立刻向劳动监察部门举报，不要再听信老板的口头承诺，一天也不要再干下去。

律师提醒：现在很多用人单位不愿意和劳动者签订劳动合同，但劳动者要知道在这种情况下怎样保护自己的权利，工作中就要收集相关证据，防患于未然；一旦有拖欠工资的情形，就要立即向劳动监察部门举报。

第五项：试用期内用人单位可以随意解除劳动关系吗？

根据《劳动合同法》第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

律师提醒：如果试用期内用人单位证明劳动者确实不符合他们的录用条件而解除了劳动合同，劳动者是不能要求单位支付经济补偿金的。但劳动者在试用期内有权利要求用人单位支付劳动报酬，并且应当为劳动者缴纳社会保险。

试用期是劳动者与用人单位双方互相适应的一个阶段，但劳动者仍然享有法律规定的相应的权利。

发生劳动争议后，劳动者可以向哪些部门寻求帮助？怎样寻求帮助？我国目前处理劳动争议的机构为：劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和各级人民法院。另外对企业的劳动违法行为，农民工还可以向当地劳动监察机构举报。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四条：发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。第五条：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

发生劳动争议，当事人可以到劳动保障监察投诉。

劳动保障监察是县级以上劳动保障行政部门，对用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规、规章的情况进行监督检查，发现违法行为，依法进行查处，并予以处罚的劳动行政执法行为。

根据《劳动保障监察条例》第11条规定：劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：

（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；

（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；

（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；

（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；

（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；

（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；

（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；

（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

律师提醒：全国统一的劳动保障服务号码为12333，劳动者可以通过一个电话、一封举报信或一封电子邮件向劳动保障监察机关投诉。

劳动保障监察应在多长时间内给予答复？

对于你的举报，劳动执法监察大队不能不管不问，劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起６０个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长３０个工作日。

律师提醒：这里是指60个工作日，而非60天。60个工作日是不包括周六、周日和“五一”、“十一”、元旦、春节等法定节假日的。60个工作日大概相当于三个月。

发生劳动争议，当事人可以到哪些调解组织申请调解？

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：

（一）企业劳动争议调解委员会；

（二）依法设立的基层人民调解组织；

（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

律师提醒：达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

发生劳动争议后，应该到哪个劳动争议仲裁委员会提出申请？

根据《劳动争议调解仲裁法》第21条的规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。如果用人单位和劳动者分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的仲裁委员会管辖。这里所说的“劳动合同履行地”通常是指你干活所在地；“用人单位所在地”则是指用人单位的注册地。两个地点有可能是一致的，也可能不在一起，如果不在一起的话，申请仲裁时，劳动合同履行地是优先选择的。如果劳动者工作的地点不固定，比如负责产品维修的员工，或者经常被派往各个超市的促销员，那申请仲裁时最好按照用人单位所在地提起。

劳动争议仲裁委员会在收到仲裁申请之日起5日内，符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期没有做出决定的，申请人可以直接向法院起诉。

律师提醒：根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议仲裁是不收费的。

发生劳动争议后，劳动者应在多长时间内申请仲裁？

《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。如果在一年的时效期间里，劳动者曾向用人单位主张过权利（比如单位拖欠工资的，曾向单位领导要过工资），或者向有关部门请求权利救济（比如曾经到劳动监察部门投诉），或者单位同意履行义务（比如单位同意向你支付被拖欠的工资），有以上任何一种情形发生的，仲裁时效就中断了，从中断时起，仲裁时效期间会重新计算。比如单位解雇你之后没有给你工资和补偿，从解雇之日起仲裁时效开始计算，在三个月后你向劳动监察投诉，那么仲裁时效就从你投诉之日起中断，然后重新开始计算，已经过去的三个月就不再计算了。

如果有不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在上述规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效的期间继续计算。

律师提醒：当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期，即劳动争议发生之日。

劳动监察，法律赋予劳动监察部门行政执法权，是维护劳动者合法权益的“劳动警察”。存在以下情形，劳动者可以向劳动监察部门投诉举报用人单位的违法行为。

1、劳动者入职时，用人单位拒绝与劳动者签订书面劳动合同的，或者人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的；

2、劳动者入职时，用人单位违法收取押金或者变相收取其他费用或者扣押劳动者身份证等证件的；

3、劳动者入职后，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的；

4、劳动者入职后，用人单位向劳动者支付的工资低于当地最低工资标准，或者克扣、拖欠劳动者劳动报酬的；

5、劳动者入职后，用人单位强迫劳动者加班，或者安排劳动者加班后，未依法支付劳动者加班工资的；

6、劳动者离职时，未依法支付劳动者经济补偿的；

7、劳动者离职时，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的；

8、用人单位违法使用童工或者违反国家对女职工的特殊保护，侵害女职工权益的。

劳动者向劳动监察部门投诉用人单位以上违法行为后，劳动监察部门对用人单位的调查，应当自立案之日起６０个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长３０个工作日。

附：北京市各区劳动监察大队地址及电话

房山区劳动监察大队　　良乡西路5号 89367054
通州区劳动监察大队　　运河大街9号 81537029
顺义区劳动监察大队　　石园西路 89445756
北京市劳动监察大队　　宣武区永内西街5 号 63044923
东城区劳动监察大队　　交道口南大街2 7号 64041222
西城区劳动监察大队　　西直门南小街2 0号 66206193
崇文区劳动监察大队　　大都市街南七楼东侧 67074638
宣武区劳动监察大队　　宣武区自新路2 4号 83975495
朝阳区劳动监察大队　　东直门外霄云路3 4号 64678220
海淀区劳动监察大队　　北四环中路2 7 5 号 82071188-8501
丰台区劳动监察大队　　丰台镇东安街3 条1号 63812540
石景山区劳动监察大队　杨庄西口 68864661
门头沟区劳动监察大队　新桥南大街1 3 号 69831534
房山区劳动监察大队　　良乡西路5号 89367054
通州区劳动监察大队　　运河大街9号 81537029
顺义区劳动监察大队　　石园西路 89445756
昌平区劳动监察大队　　政府街1号 69744520
延庆县劳动监察大队　　高塔街8 0号 69101155
怀柔区劳动监察大队 迎宾中路2 1 号 69641730
大兴区劳动监察大队 黄村镇兴丰大街5号 69290313
密云县劳动监察大队 新西路3 2 号甲 69041504
平谷区劳动监察大队 府前西街9号 89985416

张某从2009年3月28日到北京市某老年综合服务中心工作，是一名护理员，平时工作就是照顾老年人的饮食起居、打扫房间。工作期间一直勤勤恳恳，踏实工作。由于自己家庭条件比较贫困，所以生活中很节俭，工作中遇到老人丢弃的衣物、生活用品都舍不得扔，放在自己宿舍。2014年12月3日，由于没有打扫干净老人的房间，堆放了杂物，被法定代表人开除。

申请法律援助的是张某的儿子，自己母亲的案子马上就要开庭了，希望我们能帮他。这样的事律师已见过多次，仍像平时一样正常接待，但是通过深入了解，渐渐发现了问题的端倪。据张某儿子陈述，她是一个农村妇女，有份工作不容易，所以倍加珍惜。而现在被领导开除，这对于一向老实巴交的张某来说觉得是莫大的耻辱，自己主动不干的还行，但被别人说是开除的，怎么都接受不了，觉得丢人。为这事已经几天睡不着觉，精神恍惚，有些轻微抑郁征兆，儿子看到母亲的状态，对单位的行为很是气愤，几次找单位领导理论，均无结果。万般无奈之下，决定替母亲讨个说法，申请了劳动仲裁，而申请援助时距离开庭不到一周时间。

律师经过查看他的相关材料，看到申请书上只提出了两项请求：1、支付2012年7月25日至2014年12月3日违法解除劳动合同的经济赔偿金11400元；2、任职期间无理由扣除工资1350元。

律师询问张某儿子，他母亲的入职时间？他说不清楚，合同约定的劳动合同期限是2012年7月25日至2015年7月24日，所以就主张了这段期间的经济赔偿金？针对这项请求，律师发现了可能存在的问题。因为单位可能在入职时并没与劳动者签合同，而是工作一段时间后再签的。于是让他回去询问准确的入职时间？后得知，她的入职时间是2009年3月28日，也就是这一细节，起了决定性作用。根据《劳动合同法》的规定，经济赔偿金以工作年限作为赔偿标准，工作年限越长，经济赔偿金的数额越高，显然，张某主张的数额比应得的数额少了很多，这对于她来说是笔不小的损失，因此，援助律师决定变更仲裁请求，增加赔偿数额。

审理主要围绕以下焦点进行：

焦点一：单位的规章制度是否劳动者明知？

单位的代理人认为规章制度已贴在了养老中心的墙上，只要路过就能看到，张某作为老员工，不需再通过其他方式告知。援助律师认为：虽然单位提供了规章制度的照片，但是不能证明贴在了哪里；其次，单位的告知义务应当以书面形式，而不是张贴的形式。

焦点二：张某的行为是否构成严重违反单位规章制度？

援助律师认为，以严重违反用人单位规章制度为由解除与劳动者的劳动合同应当具备以下条件：(1)该用人单位规章制度的制定程序不违反法律法规和司法解释的规定。 (2)该用人单位规章制度的内容不得违反法律法规和司法解释的规定。 (3)劳动者的行为是否构成严重违反单位规章制度，应当有明确的规定，即哪些行为构成严重违反单位规章制度的情形，不是只要违反制度就可以解除，而是必须严重违反才可以。而本案中，单位所谓的规章制度并没有明确规定，况且张某的行为未达到严重违反单位规章制度的标准，所以，这种解除是违法的，没有依据的，应当支付相应的赔偿金。

进入庭审的调解环节，起初单位一分钱都不同意支付。但是，援助律师耐心地向其解释了相关法律规定，经过一番事实与证据的举证问题，他也逐渐认可了律师的观点，同意支付六千元的补偿。经过四轮的讨价还价，最后，单位同意支付一万六千元，整个调解过程，持续了一个多小时，如果没有援助律师及时变更仲裁请求，提高了调解的基础，可能单位不会支付如此高额的赔偿，案件取得比较好的效果。

无固定期限劳动合同是相对于固定期限劳动合同而言，是为了应对劳动合同的短期化。《劳动合同法》第十四条将其进一步明确规定为“用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，但无固定期限劳动合同不等于“保险柜”、“铁饭碗”，可以通过协商解除，同时劳动者有违法情形，用人单位也可以单方解除劳动合同。因此只要符合法律规定的条件，无固定期限劳动合同也是可以解除的。

在无固定期限劳动合同中，如果劳动者因个人原因想解除劳动合同，应当提前30天通知用人单位，30天后，劳动者与用人单位的劳动合同解除，用人单位不需支付经济补偿金，但如果劳动者违反法律规定或劳动合同的约定而解除劳动关系，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》第四十六条第一款规定，在因用人单位的过错劳动者提出解除无固定期限劳动合同的情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。如：用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同情形致使劳动合同无效的；法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。另外，如果用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

律师提醒：无固定期限劳动合同并不是不能解除的合同，但解除合同后用人单位应当按照法律的规定给予劳动者以相应的经济补偿金或者赔偿金。