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民法典合同解除权之二:除斥期间

除斥期间,是指法律规定形成权的存续期间,权利人在此期间不行使权利,期间届满,便发生该权利消灭的法律后果。如果合同双方约定的解除事由出现,或者法律规定的解除事由出现,合同的一方当事人就被法律赋予了解除权,解除权人的决定——继续履行合同还是解除合同——完全取决于其单方意思。如果这种选择权没有法律限制,解除权人可以随时解除合同,那么双方的合同关系始终处于不安之中,不利于对方的利益保护和交易秩序的稳定。除斥期间有利于结束这种不稳定状态,平衡解除权人和相对人的利益。


01

民法典确定了除斥期间的一般规定:

一年


现行合同法第95条规定了解除权除斥期间的两种情形:

首先,除斥期间在某些情况下由法律直接确定,或者由双方当事人进行约定;

其次,既没有法律规定也没有当事人约定的,经相对方催告后在合理期限内行使。

 

该条文忽略了一个重要问题,如果既没有法律规定也没有当事人约定,同时对方也没有催告的,解除权的除斥期间该怎么确定?合同法的空白,导致有的合同当事人在解除权发生之后5年才起诉行使该权利。

民法典第564条对此进行了完善,首次规定了解除权的一般除斥期间:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”

根据民法典的规定,除斥期间分为三种情况:


第一,优先考虑法律的特别规定或者当事人的约定,有规定或有约定期限的,期限届满则权利消灭。


第二,在既无法律规定也没有当事人约定的情况下,除斥期间为一年,这是严格期间,不得中止、中断或延长,该期限从解除权人知道或应当知道解除事由之日起计算。


第三,经对方催告后,在合理期限内不行使的,权利消灭。“对方催告”指解除权人的相对方催告其尽快行使解除权;但是,“合理期限”该如何确定?首先,合理期限应当根据合同性质,由催告方指定或者双方协商确定;其次,如果未指定或确定合理期限的,通常会由仲裁或法院来判断合理期限的长度。但是,无论是一方指定、双方确定还是裁判机构确定,合理期间应认定为不得超过一年。对合理期限的确定,可以参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条,根据该条规定,商品房买卖合同解除权的除斥期间,相对人没有催告的,自解除权发生之日起起算,除斥期间为一年;相对人催告的,自收到催告次日其起算,合理期间为三个月。

另外,当事人约定的期间是否可以超过一年?从民法典第564条的规定来看,对当事人约定并无限制,可以短于一年,也可以长于一年。但是,时间越长,交易不稳定的状态也就越长,解除权人的相对方利益损害越大,当事人为自己利益考虑,显然不会约定过长的除斥期间,这应该是法律对此不加特别限制的原因之一。另外,诉讼时效对除斥期间也会有限制,约定的除斥期间超过诉讼时效的,超过的时间部分无效,因解除权已经因过时效而无法主张。

 

02

除斥期间的特别规定


对于任意解除权,其除斥期间通常由法律直接确定:

1. 承揽合同、建设工程施工合同的除斥期间:承揽人(承包人)完成工作前。民法典第787条规定:“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”


2. 客运合同的除斥期间:客运合同开始之前。民法典第816条规定:“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的,应当在约定的期限内办理退票或者变更手续;逾期办理的,承运人可以不退票款,并不再承担运输义务。”


3. 货运合同的除斥期间:货物交付收货人前。民法典第829条规定:“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但是应当赔偿承运人因此受到的损失。”


4. 委托合同、行纪合同、中介合同的除斥期间:委托事项完成之前。民法典第933条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”


5. 定期物业服务合同的除斥期间:在合同期限之内。民法典第946条规定:“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前六十日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。”  


6. 不定期租赁合同、不定期合伙合同、不定期肖像权许可使用合同、不定期物业合同的除斥期间:不限期间,解除权可随时行使,但应当在提前通知对方。


7. 最短的除斥期间:7天。该规定不是在民法典中,而是《消费者权益保护法》中为消费者无条件解约权行使确定的除斥期间。


03

与解除权相关的三个日期:解除权产生之日、除斥期间起算日以及解除权生效之日


解除权产生之日:当事人约定的或法定的解除事由发生时,解除权产生。比如,合同一方迟延履行主要债务,此时守约方的解除权尚未产生,守约方要催告对方在合理期间履行债务,如果违约方仍未履行的,守约方才享有解除权。因此,在这种情况下,解除权产生之日就是守约方指定的合理期间结束之日。

除斥期间起算日:民法典第199条规定除斥期间 “自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算”,解除权产生之日并不当然就是除斥期间的起算时间,只有当解除权人知道自己享有解除权时,才开始计算。

解除权生效之日:解除权产生之后,解除权人可以向对方送达《解除通知书》,该通知书到达对方时,解除权才发生法律效力,合同才被解除。如果是需要通过仲裁或诉讼行使解除权的,则生效的裁判文书送达之日,才是解除权生效之日。需要注意的是,解除权产生之后,守约方向对方送达《解除通知书》后,对方表示异议的,守约方应当通过仲裁或诉讼来确认合同解除的效力,但通知书送达之日解除权已经生效,裁判文书只是确认解除权的效力,其送达之日并非解除权生效之日。


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只转账不打欠条,是借款还是赠与?

只转账不打欠条,是借款还是赠与?

——民间借贷的举证责任分配





甲通过微信转账给乙2万元,未打欠条。乙一直未还钱,甲因此提起诉讼,但乙辩称该笔钱是甲的赠与而非借款。在法律规定较为“宽松”的民间借贷案件中,举证责任分配给甲方或乙方,关系重大。

自然人之间的民间借贷不要求采用书面形式,《民法典》第668条第1款规定:“借款合同应当采用书面形式,但是自然人之间借款另有约定的除外。”民间借贷如果采用口头形式的,从法律而言是合法有效的,但却存在证明难题。比如上述案例,法官会相信谁的主张呢?

有关举证责任的规定,主要是在《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2015年)、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年)等法律和司法解释中。民事诉讼法和民诉法司法解释均规定了 “谁主张、谁举证”的举证责任基本规则,此外,民诉法司法解释第91条还规定了举证责任的分配制度:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

在涉及很多细节的具体案件中,举证责任的基本规则和概括性条文并不能解决所有问题,特别是在民间借贷案件中。2012年,最高人民法院民一庭曾在调研的基础上针对民间借贷关系提出了司法建议(以下简称民间借贷建议),其中包括了借贷案件中举证责任的具体分配建议。虽然该建议既不是法律,也不是司法解释,但其总结了司法实践的经验,并针对具体情况提出有针对性的建议,对于人民法院审理民间借贷案件仍然有参考价值,对普通民众同样具有借鉴意义。

下面根据民诉法及相关司法解释以及民间借贷建议的内容,对民间借贷案件中的具体举证规则进行说明。




只转账未签合同,对方辩称双方并非借贷关系,举证责任该如何分配?


在上述案例中,甲主张2万元是借款,乙辩称此款为赠与,或者是货款、设备折抵款等,在这种情形下,主张存在借贷关系的甲方应当证明借贷事实的存在,比如转账证明、乙向其借款的微信、短信或邮件、证人证言、电话录音等证据;甲通过举证证明借贷事实存在后,证明责任转移给乙,由乙来证明借贷事实不存在,这笔钱实为赠与、货款或者设备折抵款等的主张。如果乙不能证明这一点,则承担举证不利的后果,即借贷事实成立。




签了借贷合同但是现金交付的,该如何分配证明责任?


民间借贷建议中提到,对债权人能提供借款协议但无法证明给付事实的,将举证责任分配给主张协议已实际履行的债权人;对债权人能够证明给付事实,也能提供借款协议,但债务人对借款协议或签名的真伪提出异议的,将申请鉴定的举证责任分配给主张协议虚假的债务人;对借款属于债务人个人债务还是夫妻共同债务不明的,将借款用于夫妻日常共同生活或经营的举证责任分配给债权人。债权人以借据主张债权,债务人抗辩称借据载明的借款金额包含利息或仅为利息,且提供的证据足以使法官对借据载明的本金数额产生合理怀疑的,可以确定由债权人就借据本金数额的真实性承担举证责任。对于仅有借据而再无其他证据印证的情况下,一般不宜认定存在借贷关系。





举债方是个人,如何确认是个人债务还是夫妻共同债务?


民法典第1064条第2款规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。” 夫妻一方举债,且所负债务超出日常生活所需,如果债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的,仍然属于夫妻共同债务,夫妻对该债务承担连带清偿责任。该规定强化了债权人的举证责任,对家庭和弱势群体实施了倾斜性的保护。

债权人的举证责任在法庭审理中如何具体体现?可以从以下几个方面来把握:一是审查夫妻有无共同举债的合意;二是审查夫妻是否分享了债务所带来的利益;三是审查债权人与举债债务人的关系、债务形成时夫妻关系现状、借款用途等,如果经审查能够确认是夫妻共同合意形成并且确实用于共同生产、生活的债务,应当由夫妻共同偿还;反之,则由个人偿还。




民间借贷合同被认定为无效的,如何确定债权人的损失?


民间借贷建议中提到,民间借贷被认定无效后,债务人应当返还债权人借款本金;无过错的债权人要求债务人赔偿资金占用期间损失的,可参照人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。




借贷合同的时效如何确定?


时效的起点有两种:一是借贷合同中约定还款期限的,从还款期限截止之日起算;另一种是没有约定还款期限的,则从债权人主张权利时起算。借据上没有注明还款时间的,在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前,不受诉讼时效限制。





文字 / 王芳律师

文中贴纸 / 网络

配图 /网络

排版 / 李宸剑



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单位在规章制度中约定竞业限制,有效吗?




单位在规章制度中约定竞业限制,有效吗?





案例:

尹某于2010年入职某培训公司,担任教研主管,双方的劳动合同至2018年7月31日止。2015年4月,公司提起仲裁申请,主张与尹某解除了劳动关系,并主张双方存在竞业限制约定,要求尹某支付未履行约定的违约金100余万元。为了证明双方存在竞业限制约定,公司提交了经过公示的规章制度,其中有《竞业禁止规定》:“公司高级管理人员、高级技术人员及从事的工作能够接触或掌握公司保密信息的教职人员需严格遵守本制度……竞业限制期限为……终止或解除劳动合同之日起24个月内……上述期间内相关人员不得在相同竞争性行业专职或兼职工作……竞业限制补偿金为乙方(职工)离职前十二个月平均工资的30%……公司按月支付。相关人员违反本制度规定,公司将停止支付竞业禁止补偿金,并有权利要求其停止违约行为……相关人员违反本制度规定,应当一次性向公司支付二年竞业禁止补偿金总额十倍的违约金。”

公司在规章制度中约定了劳动者的竞业限制义务,这种做法是否有效?公司要求劳动者支付竞业限制补偿的十倍作为违约金,有法律依据吗?

在回答上述问题前,我们有必要对竞业限制作简要介绍。


简要

介绍


竞业限制是《劳动合同法》明文规定的法律制度,是用人单位为了保护本单位的商业秘密,在劳动者离职后的一定期间内,对其择业权进行限制,并支付相应补偿的制度。

《劳动合同法》用3个条文规定了这一制度的内容。第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”

第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”

第25条规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”





 





竞业限制只限于保护单位的商业秘密吗?


是的。劳动关系终止后,劳动者享有自由择业的权利,可以选择任何工作,包括与原单位有竞争性的其他单位。为了保护商业秘密,防止同行之间挖墙脚或者原来的员工成为自己的竞争对手,用人单位就可以与劳动者约定离职后的竞业限制条款。该制度的设立初衷就是为了保护商业秘密,《劳动合同法》第23条也明确规定竞业限制条款是“保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。因此,因为任何其他原因与劳动者约定的竞业限制条款,都是无效的。


什么是商业秘密?





 


《反不正当竞争法》第9条第4款对“商业秘密”进行了定义:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”在北京斯维格威格泰电子工程诉北京市银兰科技公司等人不正当竞争纠纷案中,最高人民法院认为,商业秘密受到法律保护应当符合四个特征:一是不为公众所知悉,即秘密性;二是具有一定经济价值和市场竞争价值,即价值性;三是能够直接或间接使用于生产经营活动中,具有现实实用性;四是权利人采取了保密措施,即保密性。




 





劳动者在职时有竞业限制义务吗?


有。《劳动合同法》规定了劳动者在离职后的竞业限制约定,实际上劳动者在职期间也是有竞业限制义务的。基于诚信原则与忠实义务,劳动者应当避免从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作,这种竞业限制义务无需约定即存在。不过,用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制义务,也是允许的。

单位可以与所有员工约定竞业限制吗?





 


不能。承担竞业限制的对象限于特定劳动者,《劳动合同法》第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”除此之外的一般雇员,即使签订竞业限制约定,也是无效的。

 





约定了竞业限制后经济补偿该如何确定?


最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称劳动争议司法解释四)对竞业限制经济补偿问题进行了规定。用人单位与劳动者约定了竞业限制,但是没有约定经济补偿的,如果劳动者履行了竞业限制义务,有权要求用人单位支付经济补偿。该补偿的标准为:劳动者在劳动合同终止前12个月平均工资的30%按月支付,或者劳动合同履行地的最低工资标准,以较高的标准为准。

另外,上述补偿标准是法定底线,用人单位与劳动者可以约定比这更高的经济补偿。


约定了竞业限制后,用人单位能提前解除协议吗?





 


能,但需要支付补偿。劳动争议司法解释四第9条规定,在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议的,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者有权请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。因此,约定了竞业限制后,用人单位享有任意解除权,可以随时解除该协议,但需要向劳动者额外支付三个月经济补偿。

 





约定了竞业限制后,劳动者能提前解除协议吗?


不能,只有用人单位违约在先,劳动者才能解除。劳动争议司法解释四第8条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者有权请求解除竞业限制约定。



竞业限制的违约金有数额限制吗?





 


根据《劳动合同法》第25条的规定:“除本法第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”即劳动者的违约金责任仅限于服务期和竞业限制两种情况。立法对服务期的违约金有比较明确的规定,但是,竞业限制的违约金在计算依据和数额限制方面却是空白。有专家认为,合同法中尚不强调违约金的惩罚性,劳动法上的违约金更不应当具有惩罚性,应当以赔偿用人单位实际损害为目的。从裁判文书来看,法院也基本上持这一观点,即当事人约定的违约金数额过高的,人民法院通常会进行调整。

 





劳动者支付违约金后,是否可以不用再履行竞业限制义务?


不能。劳动争议司法解释四第10条规定,劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位仍然有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。




用人单位在规章制度中约定竞业限制,

有效吗?





 


最后,回到题目中的问题,答案是:无效。在该案中,法院认为,由于竞业限制是对劳动者离职后就业权的部分限制,因此,不同于用人单位的规章制度只需要单方送达和公示即对劳动者产生效力,竞业限制需要由用人单位和劳动者通过协商并达成合意的方式单独约定。本案中,公司主张竞业限制约定系该公司的规章制度,并已送达尹某,但公司并没有与尹某之间就竞业限制进行协商并达成合意的过程,因此该竞业限制约定无效。




THE

END


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第一讲:迎三八 女职工权益保护法律知识小讲堂

女职工权益保护法律知识小讲堂

还有十天,就是三八国际妇女节了。为迎接妇女节的到来、切实保护女职工权益,本公众号推出为期十天的法律知识小讲堂。希望通过这次普法活动,让女职工了解法律、遵守法律、运用法律维护自身的合法权益,同时推动全社会形成尊重女职工的社会价值,形成和谐良好的劳动关系。在疫情的特殊时期,我们守望相助,共渡难关。




第一讲:生育津贴,你真的了解吗?







产假津贴作为孕期女职工普遍比较感兴趣的内容,成为了女职工权益小讲堂的第一讲,希望可以真正的帮助到有需要的女职工。另外本文引用的法律规定很多是北京市规定,并不适用于全国。




首先生育津贴应当由谁来支付?《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款明确规定,女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。因此生育津贴的发放主体是生育保险基金或者用人单位。







其次由生育保险基金支付的生育津贴的计算标准是什么?《中华人民共和国社会保险法》明确规定,生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。《北京市人力资源和劳动社会保障局关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》(京人社医发〔2011〕334号)规定,参加本市生育保险的职工,因生育或计划生育享受产假的,产假期间可享受生育津贴。生育津贴按照职工所在用人单位月缴费平均工资除以30天再乘以产假天数计发。也就是说生育保险基金支付的生育津贴是按照用人单位月平均工资计算的,并非按照女职工本人工资计算的。

那么对于生育津贴高于或者低于本人产假工资的情况应当如何处理呢?《北京市人力资源和劳动社会保障局关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》(京人社医发〔2011〕334号)明确规定,生育津贴即为产假工资,生育津贴高于本人产假工资标准的,用人单位不得克扣;生育津贴低于本人产假工资标准的,差额部分由用人单位补足。

因此对于北京市已经参加生育保险的女职工来说,是多不退少补的政策。有些单位会在女职工产假期间按照之前本人工资标准同步支付工资,这也是可以的,只是如果生育津贴发放数额高于工资标准情况下,要给女职工补足。







最后对于未参加生育保险的女职工,应当如何维权呢?可以通过协商的方式要求单位支付,如果单位拒绝支付,可以向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。如果符合条件,还可以申请法律援助。需要提示的是对于未参加生育保险的女职工,生育津贴是按照女职工产假前工资的标准支付,而非单位平均工资。








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第二讲:产检法律知识Q&A

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第三讲:

产检法律知识Q&A







前面两讲我们介绍了生育津贴和产假等政策规定,今天我们来说一说关于产检的法律问题。在这里也要友情提醒各位准妈妈,疫情期间产检一定要多加防护,注意安全。




(一)产检时间算劳动时间吗?

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。







(二)产检期间有工资吗?

用人单位应为怀孕女职工提供方便,女职工在劳动时间进行产前检查的,按出勤对待,用人单位应正常支付工资。







(三)产前检查费可报销多少?

产前检查费可报销多少?产前检查费按照限额支付。限额支付是指发生的医疗费用在限额以内的,生育保险基金按照实际费用支付;超出限额的,生育保险基金按照限额标准支付。需要注意的是产前检查最多可报1400元。







(四)如何申报产前检查费?  

女职工在终止妊娠后需将产前检查费用单据一次性交给单位,由用人单位负责到社会保险经办机构办理报销手续。







(五)法律依据是什么? 

《女职工劳动保护特别规定》及《北京市企业职工生育保险部分医疗费支付项目和标准调整内容》。








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第三讲:用人单位不能随意对“三期”女职工调岗降薪

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第四讲:

用人单位不能随意对“三期”女职工调岗降薪







我国的劳动法律对于女职工予以特别保护,尤其是三期(孕期、产期、哺乳期)女职工,由于她们在这一时期身体状况的特殊性,因此需要给予特别关注。但现实往往是残酷的,部分案例告诉我们,一旦女性怀孕,就可能被单位视为包袱,成了公司的“二等公民”,成为被歧视的对象。因此我们通过两期的内容分别向大家介绍能否给“三期”女职工调岗降薪以及解除劳动合同的问题,希望可以帮助三期女职工了解自己的合法权利,鼓励其依法维权。当然在保证女职工权益的同时,也要保证单位的正常经营秩序,做到兼顾职工和用人单位的双重利益,建立稳定和谐的劳动关系。



(一)三期女职工权益应重点保护,不得随意调岗降薪。

现实中,用人单位经常无正当理由将怀孕女职工从原有工作岗位调整到其它岗位,且在调整岗位的同时大幅降薪。女职工拒绝后,单位就以女职工不服从调整或者不能胜任工作岗位为由“劝退”,达到辞退女职工的目的。单位这种行为侵犯了女职工的生育权利,具有一定的代表性,属于“擅自调岗降薪”侵犯孕期女职工权益的情形。

那么是否三期期间就不能调整工作岗位呢?答案是否定的。《女职工劳动保护特别规定》第六条明确规定了孕期调岗的情形,即女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。这种从保护女职工特殊权益角度出发的调岗,需要有医疗机构的医学证明,并且征得女职工同意,安排职级、待遇相当的职位。同时依据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。故调岗的同时不能伴随降薪。







(二)三期女职工的保护是有限度的,用人单位利益也应予以保护。

生活中部分女职工因怀孕而取得“尚方宝剑”,比如不按规定请假,随意旷工,很多用人单位不知道如何对“三期”女职工进行管理。实际上,“三期”女职工并非在任何情形下都不得解除劳动合同,下一讲我们会为大家重点讲解,“三期”女职工严重违反单位规章制度的话也是可能会被解除劳动合同的,单位可以依法依规对其进行管理。故“三期”女职工并非不受法律约束,只能是依法维权。

劳动纠纷中普遍存在因用人单位单方调岗所引发的争议。此类争议既涉及用人单位的享有用工自主权,也直接关系劳动者的就业权,对此类争议的处理,既需维护用人单位的自主经营权,又要防止其滥用权利侵害劳动者的合法权益,因而如何兼顾和平衡双方的合法权益是首先应当解决的问题。对女职工既要给予特殊保护,同时也不能过度维权,这样企业职工才能实现双赢,实现和谐稳定的劳动关系。








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第四讲:一次了解产假、陪产假及哺乳假

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第二讲:

一次了解产假、陪产假及哺乳假







上一讲我们给大家介绍了生育津贴的相关规定,相信大家对于产假的时间、配偶的陪产假以及哺乳假所涉及的相关法律点可能也会有一些疑问,本文将为您进行解答,希望可以在这个特殊时刻给大家提供一些法律上的小帮助。




(一)国家层面规定的产假时间

《女职工劳动保护特别规定》明确了女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。
  女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。

关于什么是难产,北京市的规定是指女职工生育时采用产钳助产、胎吸、剖宫生育的。







(二)北京市增加的产假时间

《北京市人口与计划生育条例》明确规定,机关、企业事业单位、社会团体和其他组织的女职工,按规定生育的,除享受国家规定的产假外,享受生育奖励假三十天。也就是说北京市的女职工可以享受128天及以上的产假。

另外北京还规定了一至三个月的增加假期,不过前提是需要经过所在机关、企业事业单位、社会团体和其他组织同意。







(三)北京规定的陪产假制度

《北京市人口与计划生育条例》规定,机关、企业事业单位、社会团体和其他组织的女职工,按规定生育的,其配偶享受陪产假十五天。其配偶休假期间,机关、企业事业单位、社会团体和其他组织不得降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。 配偶陪产假期间用人单位也是应当支付工资的。







(四)国家规定的哺乳假制度

   《女职工劳动保护特别规定》明确了用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。同时也规定了对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。另外哺乳假一般为一年。

最后特别提示一下,关于北京市的三十天生育奖励假和十五天的配偶陪产假享受的前提均是按规定生育的,对于违反规定生育的,《北京市人口与计划生育条例》也有明确规定,机关、企业事业单位、社会团体、其他组织的职工违反本条例规定生育的,由其所在单位给予行政处分或者纪律处分;分娩的住院费和医药费自理,产假期间停止其工资福利待遇;三年内不得被评为先进个人、不得提职,并取消一次调级。 








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锦旗背后的故事(五)

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锦旗背后的故事(五)

锦旗背后的故事

锦旗背后的故事(五)


2014年,年仅18岁的代佳佳在肖家河某处工地工作时,不慎从脚手架上跌落。其被送至解放军309医院救治。住院17天后,最终被诊断为“胸12椎体爆裂骨折伴脊髓损伤”。后续需要继续治疗和康复。

由于用人单位仅支付前期医疗费用,不再继续支付后续费用,2014年12月24日,代佳佳的父亲经人介绍来到致诚公益寻求法律援助。援助律师在了解案件信息,办理完援助手续后,立即投入工作。

一是指导代佳佳的父亲去安全生产监督管理局立案。

二是与用人单位进行沟通。双方达成初步意见为代佳佳申请工伤认定。

正当事情向前顺利推进的时候,对方单位律师来电,表示单位想支付一笔费用以一次性解决后续问题。

为了充分保障受援人的合法权益,为代佳佳落实一个有保障的解决方案,在征得受援人一方的同意后,拒绝了对方单位提出的解决方案。继续为代佳佳申请工伤认定。

工伤认定还算顺利,经过将近1年的时间,代佳佳被鉴定为工伤二级。但是代佳佳的工伤证被人力资源和社会保障局给了用人单位,同时由于用人单位员工花名册的原因,已经被确认为工伤的代佳佳却无法享受工伤保险待遇。

后来,在多方协调推进下,代佳佳终于享受到了工伤保险待遇。

 2017年7月1日,代佳佳的家属送来了这面锦旗,表示对律师工作的肯定。该案历时将近2年多的时间最终得以圆满地解决。其中凝结了不仅有援助律师的坚持,还有受援人家属默默地支持。



锦旗背后的故事(五)

北京致诚农民工法律援助与研究中心

一、基本信息

地址:北京市丰台区丰台路口东里198号(和平骨科医院前)

青少年热线:010-63813995、63835779

农民工热线:010-63813362、63859982

刑事热线:010-57790697

负责人:佟丽华


二、机构介绍

北京致诚农民工法律援助与研究中心(以下简称北京农民工中心)是经北京市民政局依法批准正式登记的民办非企业单位,是我国第一家以社会专职律师为主体的专门农民工法律援助机构,是中国获得联合国谘商地位的两家民间组织之一。该机构律师只办理农民工法律援助案件,不办理其他收费案件,在办理案件时同时强调农民工依法维权与矛盾化解。机构负责人佟丽华律师是北京市优秀共产党员、全国劳动模范,兼任中华全国律师协会法律援助与公益法律事务委员会常务副主任。




原文始发于微信公众号(农民工法律援助):锦旗背后的故事(五)

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第五讲:单位可以辞退三期女职工吗?

女职工权益保护法律知识小讲堂




还有五天,就是三八国际妇女节了。为迎接妇女节的到来、切实保护女职工权益,本公众号推出为期十天的法律知识小讲堂。希望通过这次普法活动,让女职工了解法律、遵守法律、运用法律维护自身的合法权益,同时推动全社会形成尊重女职工的社会价值,形成和谐良好的劳动关系。在疫情的特殊时期,我们守望相助,共渡难关。





第五讲:

单位可以辞退三期女职工吗?











疫情期间,有一些企业经营遇到困难,可能会涉及裁员的问题,那么正处于三期阶段的女职工是否可以被单位辞退呢?同时之前也有女职工咨询过单位在三期阶段解除劳动合同,是否必然属于违法解除的问题,故笔者针对三期女职工的劳动关系解除问题做以下解答。





(一)三期指的是什么期间?

三期指的是孕期、产期、哺乳期。孕期即怀孕期间,法律上并没有明确的定义,医学上一般指的是从末次月经的第一天开始,到分娩结束的期间。产期和哺乳期在第二讲中已经提到,就不再赘述。









(二)三期女职工可以和单位解除劳动关系吗?

答案是肯定的。三期女职工只要符合法律规定的程序可以和单位解除劳动关系,不受三期的限制。当然在此也要提示女职工,在此期间要谨慎选择解除劳动关系。








(三)单位可以和三期女职工解除劳动关系吗?

答案也是肯定的,不过需要看解除的理由。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的。因此在女职工处于三期阶段时,单位不得依据四十条、四十一条规定与其解除劳动关系。在疫情期间,单位一定要注意,以经济性裁员为由是不可以辞退三期女职工的。但是单位可以以其他理由与劳动者解除劳动关系,当然前提是符合法律规定的条件。

如单位提出的双方协商一致解除,或者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定适用过失性辞退。尤其是要注意单位以严重违反用人单位的规章制度为由辞退的情况。之前有女职工咨询孕期需要休病假,但是又不想去医院挂号、看诊,所以就找医院的熟人代为开具假条的问题,笔者真诚的建议千万不要如此做,因为一旦被查出来,不但会因此而被认定为旷工,诚信也会受到影响,而且旷工达到规章制度规定的严重违反单位规章的天数,单位就可以合法解除,女职工的权益会受到更大的影响。









(四)单位可以和三期女职工终止劳动关系吗?

答案同样是肯定的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形。其中仅对于合同期满终止,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的相关限制,其他终止情形并没有限制对三期女职工的适用。也就是说如果劳动合同期满的时间是2020年3月1日,而女职工哺乳期满是6月1日,那么合同要延续至6月1日后才能终止。另外如果现在单位因为疫情原因被依法宣告破产或者决定提前解散的话,是可以和三期女职工终止劳动合同的,当然如果根据规定单位需要支付经济补偿的,也是应当依法支付的。









(五)单位违法解除的话,女职工可以怎么做?

如果用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同,劳动者可以要求继续履行劳动合同的,或者要求用人单位支付违法解除赔偿金,赔偿金是经济补偿的二倍。由于三期女职工可能还涉及生育津贴、哺乳假等相关待遇,而且也不好马上找到新工作,因此笔者认为一般情况下,女职工选择继续履行劳动合同更为有利。当然也要考虑单位的实际经营状况,如果经营状况不好,那么选择赔偿金,比较快的拿到钱也是不错的选择。









法律链接:

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

  裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十四条 【劳动合同的终止】有下列情形之一的,劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。










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锦旗背后的故事(四)

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锦旗背后的故事(四)

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这是一个历经两审多次开庭审理,为受援人向铁路局争取到16万赔偿款的故事。

韩金锐的儿子出生在河北省邢台市的一个贫穷落后的农村。父母都是面朝黄土背朝天的庄家人,他自幼热爱学习,一直是品学兼优的好学生。2015年,韩金锐的儿子以全校第一名的成绩被西安电子科技大学录取,攻读硕士研究生。

正当韩家的日子变得越来越好的时候,噩耗突然传来。韩金锐的儿子发生了意外。

2016年2月22日13时50分,韩金锐的儿子坐上了Z90次列车踏上了从广州回家的路。途中17时30分许,韩金锐的儿子突然面如蜡纸、剧烈呕吐。乘务员找来了自称是医务工作者的人员。经检查,认为是低血糖,建议乘务员准备一些糖水让韩金锐的儿子喝。但他的症状没有好转。2月23日零时45分,列车到达武昌站。3时42分韩金锐的儿子被医院宣布死亡。

人怎么说没就没了呢?韩家怎么也想不通,认为铁路部门或多或少总有一定责任。于是他们四处找律师代理进行索赔。但是他们见过的律师几乎都认为索赔难度大,纷纷拒绝代理。

在走投无路的情况下,韩金锐他们经老乡介绍来到了北京致诚农民工法律援助与研究中心寻求帮助。虽然接待律师认为该案办理难度较大,但仍然接受了法律援助的申请并向北京铁路运输法院提起诉讼,要求被告赔偿原告各项经济损失389766.44元。

2016年7月15日,北京铁路运输法院开庭审理本案。一审,共开了三次庭,援助律师围绕证据与事实认定问题与被告一方进行论辩。虽然援助律师已尽全力,但一审判决驳回了原告全部诉讼请求。

为了扭转不利局面,援助律师计划通过四个推翻(推翻一审认定韩金锐的儿子因自身疾病死亡、推翻铁路广播找医生就是尽到救治义务、推翻病情加重是在当晚的22时、推翻韩金锐的儿子拒绝下车的字眼及意思表示)、强调一个遗漏(遗漏重要事实)、列举六项规定(法律依据及铁路运输服务规定)、明确法律适用来否定一审判决。

只要功夫深,铁杵也能磨成针。二审采纳了援助律师的观点,认定铁路局尽到了一定的救助义务,但未能尽到“及时、尽力”的救助。判决铁路局向原告赔偿16万元。

2017年1月,韩家为北京致诚农民工法律援助与研究中心送来了这面锦旗。这面锦旗不仅是受援人对援助律师工作的高度肯定,也是对每位从事法律援助事业律师的激励与鼓舞。



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北京致诚农民工法律援助与研究中心

一、基本信息

地址:北京市丰台区丰台路口东里198号(和平骨科医院前)

青少年热线:010-63813995、63835779

农民工热线:010-63813362、63859982

刑事热线:010-57790697

负责人:佟丽华


二、机构介绍

北京致诚农民工法律援助与研究中心(以下简称北京农民工中心)是经北京市民政局依法批准正式登记的民办非企业单位,是我国第一家以社会专职律师为主体的专门农民工法律援助机构,是中国获得联合国谘商地位的两家民间组织之一。该机构律师只办理农民工法律援助案件,不办理其他收费案件,在办理案件时同时强调农民工依法维权与矛盾化解。机构负责人佟丽华律师是北京市优秀共产党员、全国劳动模范,兼任中华全国律师协会法律援助与公益法律事务委员会常务副主任。




原文始发于微信公众号(农民工法律援助):锦旗背后的故事(四)