按日归档 2021年1月28日

致诚公益

第一，优先考虑法律的特别规定或者当事人的约定，有规定或有约定期限的，期限届满则权利消灭。

第二，在既无法律规定也没有当事人约定的情况下，除斥期间为一年，这是严格期间，不得中止、中断或延长，该期限从解除权人知道或应当知道解除事由之日起计算。

第三，经对方催告后，在合理期限内不行使的，权利消灭。“对方催告”指解除权人的相对方催告其尽快行使解除权；但是，“合理期限”该如何确定？首先，合理期限应当根据合同性质，由催告方指定或者双方协商确定；其次，如果未指定或确定合理期限的，通常会由仲裁或法院来判断合理期限的长度。但是，无论是一方指定、双方确定还是裁判机构确定，合理期间应认定为不得超过一年。对合理期限的确定，可以参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条，根据该条规定，商品房买卖合同解除权的除斥期间，相对人没有催告的，自解除权发生之日起起算，除斥期间为一年；相对人催告的，自收到催告次日其起算，合理期间为三个月。

只转账不打欠条，是借款还是赠与？

——民间借贷的举证责任分配

甲通过微信转账给乙2万元，未打欠条。乙一直未还钱，甲因此提起诉讼，但乙辩称该笔钱是甲的赠与而非借款。在法律规定较为“宽松”的民间借贷案件中，举证责任分配给甲方或乙方，关系重大。

自然人之间的民间借贷不要求采用书面形式，《民法典》第668条第1款规定：“借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。”民间借贷如果采用口头形式的，从法律而言是合法有效的，但却存在证明难题。比如上述案例，法官会相信谁的主张呢？

有关举证责任的规定，主要是在《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015年）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年）等法律和司法解释中。民事诉讼法和民诉法司法解释均规定了 “谁主张、谁举证”的举证责任基本规则，此外，民诉法司法解释第91条还规定了举证责任的分配制度：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

在涉及很多细节的具体案件中，举证责任的基本规则和概括性条文并不能解决所有问题，特别是在民间借贷案件中。2012年，最高人民法院民一庭曾在调研的基础上针对民间借贷关系提出了司法建议（以下简称民间借贷建议），其中包括了借贷案件中举证责任的具体分配建议。虽然该建议既不是法律，也不是司法解释，但其总结了司法实践的经验，并针对具体情况提出有针对性的建议，对于人民法院审理民间借贷案件仍然有参考价值，对普通民众同样具有借鉴意义。

下面根据民诉法及相关司法解释以及民间借贷建议的内容，对民间借贷案件中的具体举证规则进行说明。

在上述案例中，甲主张2万元是借款，乙辩称此款为赠与，或者是货款、设备折抵款等，在这种情形下，主张存在借贷关系的甲方应当证明借贷事实的存在，比如转账证明、乙向其借款的微信、短信或邮件、证人证言、电话录音等证据；甲通过举证证明借贷事实存在后，证明责任转移给乙，由乙来证明借贷事实不存在，这笔钱实为赠与、货款或者设备折抵款等的主张。如果乙不能证明这一点，则承担举证不利的后果，即借贷事实成立。

民间借贷建议中提到，对债权人能提供借款协议但无法证明给付事实的，将举证责任分配给主张协议已实际履行的债权人；对债权人能够证明给付事实，也能提供借款协议，但债务人对借款协议或签名的真伪提出异议的，将申请鉴定的举证责任分配给主张协议虚假的债务人；对借款属于债务人个人债务还是夫妻共同债务不明的，将借款用于夫妻日常共同生活或经营的举证责任分配给债权人。债权人以借据主张债权，债务人抗辩称借据载明的借款金额包含利息或仅为利息，且提供的证据足以使法官对借据载明的本金数额产生合理怀疑的，可以确定由债权人就借据本金数额的真实性承担举证责任。对于仅有借据而再无其他证据印证的情况下，一般不宜认定存在借贷关系。

民法典第1064条第2款规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。” 夫妻一方举债，且所负债务超出日常生活所需，如果债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，仍然属于夫妻共同债务，夫妻对该债务承担连带清偿责任。该规定强化了债权人的举证责任，对家庭和弱势群体实施了倾斜性的保护。

债权人的举证责任在法庭审理中如何具体体现？可以从以下几个方面来把握：一是审查夫妻有无共同举债的合意；二是审查夫妻是否分享了债务所带来的利益；三是审查债权人与举债债务人的关系、债务形成时夫妻关系现状、借款用途等，如果经审查能够确认是夫妻共同合意形成并且确实用于共同生产、生活的债务，应当由夫妻共同偿还；反之，则由个人偿还。

民间借贷建议中提到，民间借贷被认定无效后，债务人应当返还债权人借款本金；无过错的债权人要求债务人赔偿资金占用期间损失的，可参照人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。

时效的起点有两种：一是借贷合同中约定还款期限的，从还款期限截止之日起算；另一种是没有约定还款期限的，则从债权人主张权利时起算。借据上没有注明还款时间的，在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前，不受诉讼时效限制。

竞业限制是《劳动合同法》明文规定的法律制度，是用人单位为了保护本单位的商业秘密，在劳动者离职后的一定期间内，对其择业权进行限制，并支付相应补偿的制度。

《劳动合同法》用3个条文规定了这一制度的内容。第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

是的。劳动关系终止后，劳动者享有自由择业的权利，可以选择任何工作，包括与原单位有竞争性的其他单位。为了保护商业秘密，防止同行之间挖墙脚或者原来的员工成为自己的竞争对手，用人单位就可以与劳动者约定离职后的竞业限制条款。该制度的设立初衷就是为了保护商业秘密，《劳动合同法》第23条也明确规定竞业限制条款是“保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。因此，因为任何其他原因与劳动者约定的竞业限制条款，都是无效的。

《反不正当竞争法》第9条第4款对“商业秘密”进行了定义：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”在北京斯维格威格泰电子工程诉北京市银兰科技公司等人不正当竞争纠纷案中，最高人民法院认为，商业秘密受到法律保护应当符合四个特征：一是不为公众所知悉，即秘密性；二是具有一定经济价值和市场竞争价值，即价值性；三是能够直接或间接使用于生产经营活动中，具有现实实用性；四是权利人采取了保密措施，即保密性。

有。《劳动合同法》规定了劳动者在离职后的竞业限制约定，实际上劳动者在职期间也是有竞业限制义务的。基于诚信原则与忠实义务，劳动者应当避免从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即存在。不过，用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制义务，也是允许的。

不能。承担竞业限制的对象限于特定劳动者，《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”除此之外的一般雇员，即使签订竞业限制约定，也是无效的。