九、用人单位破产或被撤销，应向谁要工资？

打工者所在的用人单位经营不善，已经资不抵债了，这样的状况下，如果用人单位是法人，就要宣告破产了。在破产程序中，劳动者的工资应当优先支付的。

企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。企业法人解散，也应当成立清算组织，进行清算。如果原单位是被上级主管部门撤销的，拖欠的工资应当由上级主管部门支付。

《工资支付暂行规定》中第14条规定：“用人单位依法破产时，劳动者有权获得其工资。在破产清偿中用人单位应按《中华人民共和国企业破产法》规定的清偿顺序，首先支付欠付本单位劳动者的工资。”《中华人民共和国企业破产法》第34条规定：“下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：（一）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；（二）破产案件的诉讼费用；（三）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。”第37条规定：“清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。”

如果劳动者打工的用人单位不是法人组织，并不具备法人资格。在这种情况下，即使是经营不善，也不可能申请破产的。那么，用人单位要是因为经营不善或者被依法吊销营业执照，一直拖欠着劳动者的工资，劳动者该怎么办？

根据《合伙企业法》第61条规定：“合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（二）合伙企业所欠税款；（三）合伙企业的债务；（四）返还合伙人的出资。”第六十三条规定：“合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。”也就是说，合伙企业如果经营不善或者其他原因想解散的话，首先应当支付劳动者的工资。劳动者当时没有拿到工资，就应当在5年内要求老板支付，否则超过5年，你再要工资就不会受到法律保护了。

根据《个人独资企业法》第28条规定：“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。”第29条规定：“个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（一）所欠职工工资和社会保险费用；（二）所欠税款；（三）其他债务。”第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”劳动者如果是给个人独资企业工作的话，在该企业无法继续下去的时候，处理办法和合伙企业法中的规定是相同的。同样要注意5年的时效规定。

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1.用人单位承诺与实际不符怎么办？

2.什么叫克扣工资，什么叫拖欠工资？

3.农民工能否向包工头要工资？

4.农民工无劳动合同时如何收集讨薪证据？

5.包工头卷钱逃跑，农民工怎么办？

6.发包单位不给工程款农民工该怎么办？

7.口头约定的工资农民工该如何保存证据？

8.用人单位变更农民工如何要工资？

9.用人单位破产农民工应该向谁要工资？

10.误工、窝工时农民工工资该如何支付？

十、误工、窝工(非因劳动者的原因)工资如何支付？

农民工朋友，如果你的老板说今天开不了工，放假不干活、不发工资了，你怎么办？或者说你是计件工资，因为放假就不发工资了你怎么办？或者说今天你窝工了，要减少你的工资怎么办？

是不是很郁闷，如果发生这样的事情，不要着急，法律来帮助你。

首先，你要分清楚是因你的原因还是非因你的原因停工。如果非因你的原因，例如：停水、停电等你就有权利要求老板给你支付正常的工资。我们国家的法律（指出法律名称）对此做出了明确的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

如果停产超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理，也就是按职工基本生活保障制度的规定，向你支付基本生活费，生活费的标准各地规定不同，具体标准可以参见各地劳动和社会保障机关发布的数据。

也就是说，按照法律的规定，用人单位应当按月给劳动者支付工资，一个工资支付周期就是一个月。如果停产超过一个月了，劳动者在这个月里提供了正常劳动，用人单位给劳动者支付的工资不得低于当地的最低工资标准，在北京市打工的就是不得低于580元。劳动者在某个城市打工，应当先查查该市的最低工资标准，以防止用人单位侵犯自己的权利。如果劳动者在停产期间并没有提供正常劳动的，也不能说不给劳动者一分钱，而应当按照职工基本生活保障制度的规定，向劳动者支付基本生活费。

不过，要是因为是你自己造成了工程停产停业，比如违反规定操作造成了机器的损坏等原因，那在这段时间里，用人单位就可以不给你支付工资和相关待遇了。但这里有例外，如果停工是因为劳动者发生工伤事故了，那不论劳动者对事故是不是有责任，在停工留薪期内（就是劳动者治疗休养的时间内）用人单位都应当支付给劳动者工资。

如果劳动者因为自己的原因而给用人单位造成了经济损失，比如违规操作造成停产，用人单位可以对劳动者处罚。处罚的形式一般就是两种：罚款和开除。如果经济损失不是很大，用人单位扣除劳动者工资的，法律规定了，扣除后的余额不得低于本市的最低工资标准。比如，劳动者一个月的工资是800块钱，老板要扣2000元工资，他不能到月底时连一分钱都不给劳动者发，这是违反法律规定的，老板可以只给劳动者发580元，每个月都扣一点，一直到扣完为止。

为了说明这个问题，让我们来看一个案例。

2005年天津某区人民法院受理了原告喻国强诉被告天津市某发展有限公司劳动争议纠纷一案。

喻国强在2004年4月1日受雇于天津市某发展有限公司，双方口头约定，喻国强担任公司的工程部部长，每月工资2000元，每月6、7日发薪。公司每月在他的工资里扣200元做押金，待年底一并发放。

2004年8月6日，公司宣布自2004年8月7日起放假，放假期间不发工资，暂定于到2004年9月1日上班。

2004年9月1日公司却突然通知喻国强，他被解雇了，但他的工资一直没给他。喻国强一直催公司要他的工资，公司就一直拖着。没办法，喻国强就向法院起诉，要求公司支付给他从2004年7月1日到2004年8月6日的工资共2399.9元，给付喻国强被公司扣留的自2004年4月到2004年6月的工资600元，按照相关规定给喻国强自2004年8月7日到2004年9月1日放假期间的工资480元（以最低工资标准计算）。

人民法院经过审理后认为，天津某发展有限公司拖欠喻国强在2004年7月1日到2004年8月6日工资2399.9元，2004年4月到2004年6月被扣的工资600元，应当支付给喻国强。

喻国强要求支付其在2004年8月7日到2004年9月1日放假期间的工资480元，参照劳动部《工资支付暂行规定》第12条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工作支付周期内的，用人单位应按劳动合同的标准支付劳动者工资。喻国强的主张符合法律的规定，因此得到了法院的支持。

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1.用人单位承诺与实际不符怎么办？

2.什么叫克扣工资，什么叫拖欠工资？

3.农民工能否向包工头要工资？

4.农民工无劳动合同时如何收集讨薪证据？

5.包工头卷钱逃跑，农民工怎么办？

6.发包单位不给工程款农民工该怎么办？

7.口头约定的工资农民工该如何保存证据？

8.用人单位变更农民工如何要工资？

9.用人单位破产农民工应该向谁要工资？

10.误工、窝工时农民工工资该如何支付？

本部分将介绍一些常见的工资纠纷形式和遇到这些问题时可采取的解决办法。请点击阅读详细内容。

1.用人单位承诺与实际不符怎么办？
到用人单位后才发现该用人单位的工资报酬、劳动条件等根本不象招工时承诺的那样，该怎么办？

2.什么叫克扣工资，什么叫拖欠工资？
什么叫克扣工资？什么叫拖欠工资?单位什么情况下可以延迟支付工资？

3.农民工能否向包工头要工资？
谁应发放劳动者工资？在转包中能否向包工头要工资？

4.农民工无劳动合同时如何收集讨薪证据？
打工时没有签订劳动合同，被拖欠工资时该如何收集证据？

5.包工头卷钱逃跑，农民工怎么办？
如果农民工兄弟辛辛苦苦干完活儿了以后，才发现发包方已经将工程款给包工头结算了。

6.发包单位不给工程款农民工该怎么办？
由于发包单位不给工程款，包工头无力支付工资时农民工该怎么办？

7.口头约定的工资农民工该如何保存证据？
包工头口头约定工资该如何保存证据、取证？

8.用人单位变更农民工如何要工资？
劳动者被拖欠工资后，有的用人单位会以变更工商注册项目来逃避对劳动者承担的责任

9.用人单位破产农民工应该向谁要工资？
在破产程序中，劳动者的工资应当优先支付的

10.误工、窝工时农民工工资该如何支付？
如果你的老板说今天开不了工，放假不干活、不发工资了，你怎么办？

目录

一、农民工欠薪案件的特点… 1

（一）农民工以青壮年为主… 1

（二）农民工中男性占绝大多数… 1

（三）农民工文化程度较低… 1

（四）从事建筑工程的农民工占绝大多数… 2

（六）外出找工作主要依赖别人介绍… 2

（七）包工头… 2

（八）务工期限较短… 2

（九）受援助的农民工来自河北的最多… 3

（十）群体性案件发生的比例较高… 3

（十一）结案形式以法院判决和律师调解为主… 3

（十二）农民工欠薪问题没有得到根本解决… 3

近年来，我国政府部门采取了多种措施，加大了对农民工欠薪问题的解决力度，劳动和社会保障部新闻发言人在2007年10月表示，我国企业拖欠农民工工资问题基本解决，大部分省份已建立工资保证金制度，保障农民工工资支付的工作重心已由“清理旧欠”向“预防新欠”转变。这一消息确实鼓舞人心，但从农民工法律援助工作站提供咨询和办理的案件来看，即使“旧欠”已清理完，“新欠”又接踵而至，仍然有大量农民工因拖欠工资而来求助，农民工欠薪问题并没有从根本上得到解决。欠薪不但使农民工贫困的生活雪上加霜，而且也成为影响社会稳定和谐的重要因素。

北京市农民工法律援助工作站自2005年9月8日成立至2008年5月31日，共接待欠薪咨询案件6232件，涉及农民工65320人；决定提供法律援助的欠薪案件1880件，涉及农民工2830人次。现以工作站援助的欠薪案件中可核查的2782名农民工为基础，对当前北京市农民工欠薪情况进行分析。

一、农民工欠薪案件的特点

（一）农民工以青壮年为主

表1年龄分布

注：本表中的基数为2782人

虽然近几年来农民工平均年龄有增加的趋势，但仍以青壮年为主。从统计数据上来看，农民工的平均年龄为36.3岁，其中25岁以下的占18.6%；35岁以下的占46.9%；另外，36—45岁的比例较高，达到了34.4%，主要原因是这一年龄段的农民工大多要承担子女上学及赡养老人的负担，外出打工的人数比较多。对于绝大多数的农民工家庭来说，打工收入是其主要经济来源，欠薪不仅会造成农民工家庭生活困难，还可能影响下一代的教育成长和老人的赡养。

（二）农民工中男性占绝大多数

表2性别分析

注：本表中的基数为2782人

从受援助的农民工性别结构来看，男性占绝大多数，是女性打工者的18倍还多，是打工人员的主力。在145名受援助女性当中，在建筑工地打工的有61人，建筑行业仍然是人数最多的，其次是加工制造业，有57人。女性在建筑工地打工的，一般来说较多的从事杂工、小工等工作量不太大、危险性也比较小的工种。

（三）农民工文化程度较低

注：本表统计基数为2782人

在工作站援助的2782名农民工中，具有大学文化的只有5人，具有高中及中专文化程度的也是非常少，绝大部分的农民工文化程度在初中以下，有的农民工来工作站申请法律援助时连字都不会写。这与国务院研究室在《中国农民工调研报告》中得出的结论是一致的，“外出农民工年龄较轻，思想活跃，有强烈的外出冲动，也较为容易适应现代工业的生产要求，但总体素质仍然偏低，多数只能吃‘青春饭’，从事简单体力劳动”。由于文化水平不高，大部分的农民工只能从事体力劳动和技术简单的工作，与用人单位相比处于弱势地位，一旦权益受到侵害，不知道怎样来维护自己的合法权益，有的甚至采取过激行为。

（四）从事建筑工程的农民工占绝大多数

表3从业领域

注：本表中的基数为2782人

根据《中国农民工调研报告》中的统计，2004年农民工在制造业就业的占30.3％，在建筑业就业的占22.9％，两者所占比重最大。从工作站援助的农民工从业结构来看，建筑领域的高达88.3％，农民工已成为建筑用工的主要来源。建筑业以体力劳动为主，行业准入的门槛低，适合于文化程度偏低的青壮年农民工；但这个行业也是拖欠农民工工资和发生工伤事故比较严重的行业。

农民工从业领域以及文化水平低的状况一直没有改变，一方面反映出农民工群体数量庞大，这种趋势不可能短时间内改善；另一方面也反映出对农民工的技能培训还不到位。而解决拖欠农民工工资问题，关键也在于对建筑领域的规范管理。

（六）外出找工作主要依赖别人介绍

表5外出就业途径

注：本表中的基数为2782人

据《中国农民工调研报告》2004年的统计，88％的农民工通过自发方式外出，有组织的仅占到12％。从表5的统计来看，到目前为止这种情况没有明显变化，自发性外出的占到总数的93％。农民工外出打工仍然以地缘、亲缘关系为主，这里所说的“别人介绍”主要就是指“老乡带老乡”的形式。这部分农民工在离开老家时基本上就确定了自己要去什么地方、做什么工作，这种方式成本低、成功率高，是目前最主要的就业途径；而劳务中介发挥的作用非常有限，在2782个农民工中，只有0.07％是通过中介找到工作的。目前的中介市场存在很多问题，主要是提供的有效就业信息不足，而且质量参差不齐，还要交纳不菲的中介费，难以得到农民工的信任。

（七）包工头

注：本表基数为2782人

从统计数字来看，绝大多数农民工仍然跟随包工头干活，占到总数的82.5％；在工作站成立一周年（2005年9月至2006年9月）的调查中，这一比例占到87%，可以看出，跟随包工头干活的农民工人数有所降低，主要是由于非建筑行业申请援助的农民工人数有所增加。但在从事建筑工程的2457名农民工当中，这一比例仍然高达91％，与一周年的调查（92.7％）相比虽然略有降低，但比例之高仍然令人担忧。虽然包工头在一定程度上拓宽了农民工就业的渠道、降低其寻找工作的成本，但包工头的存在无疑是导致劳动力市场混乱的重要原因，严重危害了农民工的合法权益。

（八）务工期限较短

表6务工期限

注：本表中的基数为2782人

从统计数据上来看，2093名农民工的务工期限在6个月（含6个月）以下，其中在建筑行业工作的有1941人，占到92.7%。由于建筑行业本身的特点,一旦工程结束，农民工的打工日子也就随之暂时结束，因此大部分农民工在同一单位务工期限很短。连续务工在6个月至1年间的农民工人数为508人，比例为18.3%；连续务工期限在1年至2年之间的农民工人数为72人，所占比例为2.6%；务工期限在2年以上的农民工有109人，比例为3.9%，其中仅有37人从事建筑行业。务工期限在1年以上的农民工大多从事的是加工制造等较为稳定的工作。

（九）受援助的农民工来自河北的最多

表7籍贯

注：本表中的基数为2782人

从工作站援助的案件来看，河北省的农民工数量最多，有1088人，所占比例达到了39.1%，这主要是由于河北省的地理位置邻近北京。而四川省和河南省原本就是两个农民工输出大省，申请援助的比例也就较之其他省份要高，分别为403人和474人，所占比例分别是14.5%和17%，其余农民工主要来自安徽、山西及山东等省份。此外，北京本地的农民工申请法律援助的也逐渐增多。

（十）群体性案件发生的比例较高

表8涉案人数

注：本表中的基数为2782人

在工作站援助的案件中，群体性的欠薪案件发生比例较高，5人以上的群体性案件共129起，涉及的农民工人数为2584人，所占比例高达92.9%；而11人以上的欠薪案件78起，涉案人数为2221人，比例为79.8%。群体性案件发生率高，与农民工主要在建筑行业打工有关系，而其中的一个重要因素就是包工头。群体性案件容易导致社会矛盾和暴力冲突，是造成社会不稳定的重要因素之一。

（十一）结案形式以法院判决和律师调解为主

表9结案形式

注：本表中的基数为已结案件中的2309人

在已经结案的2309人中，主要结案形式为法院判决和律师调解。其中通过法院判决结案的人数为1101人，所占比例为47.7%。调解结案的总人数为866人，所占比例为37.5%，调解结案的比例较高的主要原因是农民工证据不足及维权成本过高，许多农民工主动选择或被迫接受调解。在调解中，律师发挥了重要的作用，律师调解结案涉及的人数为635人，占全部结案人数的27.5%，大概每四个人中就有一人通过律师调解结案。此外，工作站对312名农民工终止了援助，有一些案件是因为当事人提交给工作站的证据中存在伪造情况，如杨某等151人欠薪案中，援助律师经过去农民工原籍调查发现，许多农民工对于该案已经申请援助的情况根本不了解，其提交给工作站的授权委托书（已经过公证）和证据欠条中有包工头伪造的，因此工作站决定终止对其进行法律援助。还有的案件在律师为农民工办理援助手续后，在较长时间内联系不上农民工，只能终止。这种情况下，如农民工再来申请援助，符合条件的，工作站同样会受理。

（十二）农民工欠薪问题没有得到根本解决

表10欠薪发生年份

注：本表中的基数为2457人

从工作站援助的案件来看，在2001至2008年这一段时间里，除了2002年只有一人外，其余年份中，2006年被拖欠工资的农民工数量最多，有679人，所占比例为27.6%。2008年度被拖欠工资的农民工数量明显减少，一个原因是统计时只截至2008年5月31日，尚未到年底结算工资的事件；另外，援助律师在办案中感觉到，现在政府采取的遏制欠薪案件发生的措施还是比较有效的，尤其是针对大中型建筑公司，即使其将工程违法分包或发包给包工头的，农民工欠薪的数量还是大大减少了。因拖欠工资到工作站求助的农民工当中，其他行业的逐渐增多，追讨加班费的也在增多。

目录

二、农民工欠薪维权过程中存在的问题… 1

（一）劳动关系与劳务关系难以区分，不利于农民工维权… 1

（二）劳动合同签订率低，农民工权益难保障… 1

（三）超时间劳动现象普遍，加班工资难以保障。… 2

（四）收取押金、克扣工资的现象仍然大量存在。… 3

（五）劳动争议解决机制的改良方式，并没有彻底解决农民工维权程序复杂的问题… 4

（六）部分政府部门对农民工问题认识不够，劳动监察在保护农民工权利方面未能充分发挥作用    6

（七）包工头从公开承包工程转为挂靠劳务公司，但其并未从建筑市场消失，农民工权利维护仍然存在阻碍    7

（八）涉及农民工欠薪问题的规范性文件繁多且相互冲突，相同案件不同处理，农民工权益难以得到有效维护    8

（九）农民工维权成本高，无法得到补偿… 9

（十）仲裁裁决及法院的判决难以执行… 9

二、农民工欠薪维权过程中存在的问题

（一）劳动关系与劳务关系难以区分，不利于农民工维权

劳动关系和劳务关系是在司法实践中界定非常模糊的概念，两者都以一方提供劳务以获取相应报酬为基本形态；但在不同的关系中，劳动提供者与接受者之间的关系具有本质的不同，因此适用的法律完全不同。如判断为劳动关系的，要适用相关的劳动法律法规，要遵守国家对工作时间、最低工资标准和劳动安全标准等的强制性规定，以及劳动者团结权的行使；但如果确定为劳务关系的，双方只是提供劳动和给付对价的债权债务关系，适用《民法通则》以及《合同法》的规定，接受劳动方没有对劳动者的惩戒权，但也不必遵守工作时间和最低工资的约束。但在具体实践中这两者之间如何区别，就连劳动法专家也会有不同意见，而劳动关系与劳务关系区分不明，对于劳动者尤其是农民工来说，却可能使其难以保障自己的权利。

从北京市农民工办理的拖欠工资案件来看，2457名农民工在建筑工地打工，占到了总数的88.3%，除了122人是由律师直接调解结案的以外，有2177名农民工在被拖欠工资后，是按照拖欠劳务费起诉的，占到88.6%。从统计数字来看，工作站处理的绝大多数被拖欠工资的农民工是按照劳务关系来讨要其工资的，主要原因是农民工在建筑工地打工时并非直接受雇于建筑公司，而往往是跟随包工头打工，无论工作内容、工资约定、日常管理还是工资发放，均依赖于包工头，而可能几乎不与建筑公司发生关系。正是在这种情况下，有些劳动监察部门、劳动争议调解仲裁委员会和法院就认为农民工是跟着包工头打工的，与建筑公司没有直接关系，两者当然无法建立劳动关系，而只能是与包工头形成雇佣关系，从而将其划入“劳务关系”的范畴。另外一方面的原因是农民工在意识到运用法律维权时，常常已经超过了60日仲裁时效（在《劳动争议调解仲裁法》生效之前，仲裁时效为60天），如果仍然坚持劳动关系，得到的必然是不予受理或驳回起诉的裁决，不得已的情况下，只好以劳务关系直接向法院起诉。

一旦被认定为劳务关系，农民工的很多权益就难以保障。如月收入可能低于北京市最低工资标准，每日工作超过8小时的无法要求支付加班工资，被拖欠工资无法主张25%的经济补偿金，在诉讼时也要承担更多的举证义务；而且法院一旦认定双方是劳务关系，往往会判决让包工头承担“雇主责任”，由于包工头流动性频繁，可能导致判决难以执行。

（二）劳动合同签订率低，农民工权益难保障

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的凭证，是明确双方权利和义务的协议，是劳动者保障自身权益、双方处理争议的重要依据。《劳动法》第16条明确规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第10条也规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”但是一些用人单位出于各种目的不愿与农民工签订合同。工作站援助的2782人中，只有194人与用人单位签订了劳动合同，签订率仅为7%，并且其中有59人的合同是由用人单位保管的，农民工手中并没有。国务院研究室所做的《中国农民工调研报告》中称，据劳动保障部2004年对40个城市的抽样调查，农民工的劳动合同签订率也仅仅为12.5%。[i]农民工直接找用人单位索要工资时，由于没有劳动合同，用人单位往往拒绝承认其与农民工的劳动关系，加之没有其他的证据，造成农民工讨要工资时求告无门。农民工由于没有劳动合同的保障，只能确认与用人单位的事实劳动关系，增加了维权的困难。

即使事实劳动关系得以确认，由于没有劳动合同的明确规定，农民工的诸多劳动权利仍然处于未明的状态，如工资数额难以确定。有的农民工在打工之初与用人单位有过工资数额的口头约定，但一旦发生争议，往往因用人单位拒绝承认而致工资数额不明；还有一些农民工打工时也没有对工资的明确约定，被拖欠工资后更是难以说明。当农民工与用人单位只存在事实劳动关系而无法确定具体的工资数额时，劳动争议仲裁委员会和法院的裁判就有不同。有的判令用人单位按照最低工资标准支付农民工工资，如工作站援助的陈某被拖欠工资案中，法院最终判决公司按照每月580元（北京市2005年7月至2006年7月最低工资标准）向工作岗位是公司技术管理人员的陈某支付工资，显然与陈某的实际工资水平相差甚远。但工作站办理的欠薪案件中，越来越多的裁判者在工资数额没有约定或约定不明、用人单位又提供不出工资支付凭证加以证明的情况下，会裁判支持劳动者主张的数额，由用人单位来承担举证不能的不利后果，这是对劳动者非常好的保护。

《劳动合同法》实施后，由于加重了用人单位不签订劳动合同的处罚力度，劳动合同签订率有了很明显的提高。但与此同时，也出现了用人单位种种规避法律的做法，如用人单位签完合同后即收回，以便应付劳动行政部门的检查，或者当劳动者诉至仲裁委或法院时，避免受到不利处罚，但实际上劳动者本人并没有合同，其地位仍然类似于事实劳动关系的情形，一旦权利被侵害而用人单位又不愿承担责任时，只能先搜集各种证据来证明双方之间存在劳动关系，如若无法证明劳动关系，用人单位很可能拒绝承认其为本单位员工，也不可能承担责任。还有的用人单位签订劳动合同后虽然也能给劳动者一份，但合同中约定的工资数额却不是实发数额。如工作站接待咨询的张某被拖欠工资案中，张某每月实发工资1200元，但劳动合同中约定的工资数额只有每月730元（北京市2007年至今的最低工资标准），如张某不同意则立即辞退。在这种情况下，农民工一般都不会因为将来可能发生的侵权而放弃目前比较满意的工作，但如果发生争议，仲裁委和法院很有可能按照劳动合同中的约定来裁判，农民工的权利仍然得不到保障。

（三）超时间劳动现象普遍，加班工资难以保障。

国家统计局2004年所做的调查显示，农民工日工作时间11小时，每月工作时间超过26天，76%的农民工在节假日加班未享受过加班工资。[ii]工作站援助的农民工从人数上来看，绝大多数从事的是建筑工程工作，加班加点现象更加普遍；并且，用人单位（或包工头）也很少支付加班加点工资。由于建筑行业的特殊性，包工头往往与农民工约定日工资标准，如架子工每日工资70元，小工每日工资45元等；或者直接按照工程量约定。无论其工作多长时间均以此为准，并且考勤记录也只是记载工作天数，几乎没人统计每日工作的时间。因而对于建筑工地的农民工来说，加班加点工资难以保障，不仅是缺少劳动合同难以认定的问题，还涉及是否属于劳动关系，再确认劳动关系后加班时间证明的问题。由于建筑工地被拖欠工资的，往往以拖欠劳务费（劳务关系）为由直接向法院起诉，也就无法按照劳动法律法规的保护性规定来要求加班工资了。

从事餐饮、保洁、保安等服务业以及加工制造业等非建筑行业的农民工，虽然与用人单位之间的劳动关系比较容易认定，但存在的严重超时工作和不支付加班费的问题同样严重。2007年，由北京市农民工法律援助工作站牵头，在全国17个省、自治区和直辖市的各地农民工法律援助专门机构的协助下，开展了有关女性农民工劳动权利的随机问卷调查。从调查的统计数据来看，730名被调查的女性当中，日工作时间在10小时以上的有346人，占47.4%；311名女工表示加班是单位的强制性要求，占到总数的42.6%；244名女工表示没有加班后没有加班费，占到总数的33.4%。实际上，该调查从女性的视角反映了存在于整个农民工群体中的问题。

从工作站提供咨询以及办理的案件来看，有些用人单位明确拒绝支付加班费，而有些用人单位却采用种种手段规避法律对加班费的强制性规定。

用人单位最常用的规避方式则是采用计件工资制。表面上看起来多干多得，实际上超过8小时后的工作时间所得仅仅是普通的工资标准，并没有按照加班工资的标准支付。但这种方式有隐蔽性，很多农民工并不认为自己被拖欠了加班工资。如杨某欠薪案件中，杨某于2008年年初来到北京某床上用品公司做缝纫工，实行计件工资制，后杨某被拖欠2个多月工资。杨某来工作站求助时，律师发现其每天工作时间超过10个小时，除了按照计件工资计算的工资数额外，还应该向单位主张加班期间的工资，而杨某起初却觉得自己干多少活拿多少钱即可。

还有的单位安排职工实行不定时工作制，却没有向劳动行政部门申请，也不支付加班工资，显然违反了法律规定。如工作站办理的崔某违法解除劳动关系案件中，崔某是某物业公司的一名电工，物业公司安排崔某实行工作24小时休48小时的工时制度，工资是固定薪酬，每月1200元。但物业公司并没有向劳动行政部门提交实行不定时工作制或综合计算工时工作制的申请，依照法律规定只能实行标准工时制，也就是每日工作时间不超过8小时、每周工作时间累计不超过40小时、每月加班时间不超过36小时的强制性规定。物业公司自己的工时安排很明显违反了该规定，但公司却认为自己已经给崔某充分的休息时间，不应该再支付加班费。还有的农民工做保安工作，根本没有安排具体的工作时间，往往值班室就是宿舍，要保证一天24小时对所负责小区的安全巡查，没有事情时就可以休息，但工作时间、加班时间和休息时间就很难判断。如工作站接待咨询的王某违法解除劳动关系案中，王某被某物业公司派驻某小区做安全保卫工作，月工资固定为800元。夜里王某一般都可以睡觉，但如果有车进出，就需要他开门并检查。对于王某是否存在加班、如果有加班应如何计算加班费的问题，就存在着多种不同看法。

由于农民工就业的非正规性和多样性，往往较之正规就业的劳动者更难判断其正常工作时间和加班工资，也更难得到仲裁委员会或法院对其加班费的支持。

（四）收取押金、克扣工资的现象仍然大量存在。

劳动法、劳动合同法以及其他法律法规都明确规定，用人单位在招用劳动者时，不能向其收取任何形式的押金。但有些单位仍然向劳动者收取押金，如产某等35人欠薪案中，用人单位向35名工人收取了35000元押金，在辞退产某等人后，仍拒不退还押金。此外，有些用人单位还随意扣发劳动者工资，尤其是双方发生争议或者劳动者辞职、被辞退时。在孟某、薛某等人被拖欠工资案中，用人单位在没有任何正当理由的情况下就克扣了农民工的工资。

扣发工资是用人单位针对劳动者违反规定或有其他过失的最常用的经济惩罚权行使方式，但这种权利的行使必须符合法律的规定。在2008年之前，企业对员工的处罚主要依据1982年国务院公布实施的《企业职工奖惩条例》。该条例于2008年被废止，废止的理由是：已被劳动法和劳动合同法代替。根据劳动法和劳动合同法的规定，用人单位对劳动者的惩罚仅限于解除劳动合同。比如劳动者如果有严重违反用人单位规章制度，或严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大伤害的，或同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或被依法追究刑事责任等情形的，用人单位可以解除劳动合同，并不必支付任何经济补偿。但目前用人单位对劳动者处罚的，经常使用的并不是解除劳动合同，而是在规章制度中直接做出相应的经济罚款规定。如工作站援助的崔某欠薪案件中，崔某因追讨其加班工资申请了劳动仲裁；单位得知消息后，立即提出反诉，说崔某在工作中损坏了单位的一套价值50万的设备，要求崔某赔偿。还有工作站提供咨询的张某欠薪案中，张某是某货运公司的司机，当其因单位效益不好辞职时，老板借口说张某在某次运货时发生了车祸（张某因长时间连续开车疲劳驾驶造成车祸，加班开车其实是单位的安排），要扣其5000元工资作为处罚，其依据的就是单位的规章制度。援助律师问明了该货运公司的规章制度并没有征求过职工的意见，也没有向职工公示，告知张某可以直接向老板追讨其工资，并可以向劳动行政部门投诉。与此类似的案件还有不少，上班迟到早退要罚钱，没完成工作任务要罚钱，工作质量不合格要罚钱，与顾客争吵的也要罚钱（从事餐饮住宿等服务行业的），甚至与老板顶嘴也会被罚钱，总之罚款的名目不一而足，而且五花八门。

根据《劳动合同法》第4条的规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”如果用人单位制定的规章制度完全符合法定的程序要求，能否在其中规定对职工的经济处罚？从学理上看，企业对职工的处罚权是毋庸置疑的，但应有限制。我国台湾学者黄越钦认为“劳动者在工作中，违反雇主依管理权所作之规定或指示时，雇主得对之加以惩罚，但应区分为两部分即一般惩戒权与特别惩戒权；前者指依据法律规定在具备法定要件时，雇主得对之为惩戒者即得加以惩戒，例如惩戒解雇，或依民法之规定劳动者对雇主之生产设备等予以破坏，雇主得对之主张损害赔偿者是；后者则其惩戒权之基础在法律规定之外，而系事业主之特别规定，在学理上称之为秩序罚，此种惩戒在本质上是一种违约处罚，其方式例如罚钱、罚扣薪水、罚加班、降级、延长试用期间等。这种处罚必须事先明示并且公告，其程序并应合理。法院对秩序罚不仅可审查其合法性，并得对其妥当性加以审查。”[iii]由于在《劳动法》和《劳动合同法》中对于此种处罚并未明确规定，实践中往往对用人单位是否享有处罚权、如何行使处罚权、劳动仲裁委员会和法院是否能认可处罚以及可否对处罚的妥当性进行审查都有疑惑，而用人单位则往往利用其优势地位要求劳动者认可其制定的并不一定合理的内部规定，侵害劳动者的权益。

（五）劳动争议解决机制的改良方式，并没有彻底解决农民工维权程序复杂的问题

1、《劳动争议调解仲裁法》的颁布实施，方便了农民工申请仲裁维护自己的权利。

《劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日生效，该法在几个方面与过去有很明显的不同，其中之一即是仲裁时效。在《劳动争议调解仲裁法》实施之前，根据劳动法的规定，仲裁时效只有60天。劳动者必须在发生劳动争议之日起60日内申请劳动仲裁，如果无正当理由超过60日期限，劳动仲裁委员会则不予受理。法院对超过仲裁时效的案件受理后，如果查明确无正当理由超过申诉时效，应驳回当事人的诉讼请求。这也就意味着，从发生劳动争议之日起60日内如果没有正当理由不申请仲裁的话，农民工维权将变得极其困难。由于仲裁申请时效如此严苛，北京市各仲裁委员会对于建筑工地打工的农民工被拖欠工资的往往会“网开一面”，从工程完工后作为“劳动争议发生之日”，但在其他行业，如加工制造、服务业等工作的，就以没有按时发放工资的第一个月开始计算申诉时效。这样就使很多农民工得到的仲裁裁决只是最后两个月的工资，此前的统统“不予支持”。

根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的新规定，劳动争议仲裁时效延长为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。而且，如果存在以下情况，仲裁时效还可以中止、中断。如当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务的，仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在一年的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠工资报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出申诉。

《劳动争议调解仲裁法》的另一个重大改革是取消了仲裁收费。在该法实施之前，仲裁委员会收费是根据《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费管理办法》中的规定，收取案件受理费和处理费。案件受理费按照件数来计算，最高不得高于50元；处理费按实际开支收取。实践中的操作是申请仲裁时就要预先收取案件受理费和处理费（仲裁费），有些地方是固定数额，如北京市基本上每件仲裁案是300元；有些省市是比照诉讼费的计算方式来收取，劳动者为了要回自己的工资或赔偿金可能会交上千甚至上万的费用，仲裁费已经变成了仲裁委员会的“创收”方式，这是不符合劳动仲裁设立初衷的。而对于已经被拖欠工资、生活窘迫的农民工来说，即使是200或300元的仲裁费，都是一笔不小的开支。工作站办理的耿某等66人被拖欠工资案中，律师原本希望申请劳动仲裁来解决纠纷，但仲裁委员会按照人数要求耿某等人交纳每人300元、共19800元仲裁费，耿某等农民工本已所剩无几，无奈之下只好放弃仲裁。《劳动争议调解仲裁法》第53条规定：“劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。”彻底解决了仲裁费问题。

《劳动争议调解仲裁法》对劳动者有利的另一个重大改革是部分案件一裁终局。该法第47条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”第48条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”符合上述两类情形的案件均应一裁终局，劳动者不服的则可以另行起诉。此类案件大大缩短了劳动者维权的时间，并且充分保证了劳动者的诉权不受影响。

2、劳动仲裁总体而言，并不能彻底解决问题，反而会延长劳动者维权时间。

除了《劳动争议调解仲裁法》第47条规定的一裁终局的两种案件类型外，其他劳动争议案件仍然要按照我国有关劳动争议处理程序的规定，首先必须经过劳动仲裁，对仲裁裁决不服的可以向法院起诉，也就是通常所说的“一裁二审”。在北京市农民工法律援助工作站提供援助的2782名欠薪案件农民工中，经过仲裁程序的农民工有290人（其中不包括仲裁委员会不予受理的案件），其中有7人的案件正在进行仲裁程序，目前还未结案；有184名农民工不服仲裁裁决起诉到了法院，或裁决后由律师调解结案；只有99名农民工通过仲裁要回或确认了自己的工资。劳动仲裁的设立原本是为了及时解决劳动纠纷、分流案件、方便劳动者，但由于仲裁的裁决并不具有终局性，很多劳动争议案件在经仲裁裁决后仍然进入了诉讼程序，不但没有方便劳动者快捷的解决纠纷，反而因为必须通过劳动仲裁而延长了维权时间。

此外，劳动争议仲裁委员会还常常以各种理由不受理农民工的申诉。有的是认为农民工与包工头之间是雇佣关系而不是劳动关系；有的认为用人单位不是在本地注册登记的，要求农民工到单位的注册登记地申请仲裁；还有的并没有说明理由，只是以申诉请求不符合《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条（即劳动争议的范围）的规定为由不予受理。在《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》实施后，仲裁案件数量出现激增。据北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会提供的信息，从2007年11月至2008年4月30日受理案件3111件，同比上升了113%；由于朝阳区劳动争议仲裁委员会提前在3月份就取消了仲裁收费，仅3月一个月立案的就有699件，同比上升392%。广州劳动仲裁的案件数量也从2007年年底开始激增，2008年1月至3月达到了高峰，一个季度的仲裁量已经相当于去年的43%。而这并非个例，全国各地的基层劳动争议仲裁机构立案数量都有明显增加。仲裁案件数量的暴涨，使工作人员也感觉吃不消，朝阳区仲裁委员会的几位工作人员说：“工作量呈三四倍地增长实在让人吃不消。”[iv]面对劳动争议案件暴涨的局面，在短时期内如果无法对仲裁机构扩容，我们担心有些劳动争议案件会被仲裁委员会以各种理由拒之门外。

3、劳动仲裁与法院之间没有建立良好的衔接程序，同一案件多次审理浪费资源，且衔接上存在诸多问题。

由于劳动争议仲裁裁决不具有终局性，一旦对仲裁裁决不服，劳动者和用人单位双方均可以向法院提起诉讼。按照目前劳动争议处理的一般做法而言，只要案件被起诉至法院的，法官即会对该案件重新审理，也就是证据要重新提交、再次质证，双方争议的焦点还会重新再辩论。而这一程序在仲裁阶段时已经完成，起诉至法院再重复审理，显然是资源的浪费，使本来就数量急剧猛增的劳动争议的处理更加繁重。有些当事人出于对劳动仲裁的不了解或不信任，虽不想经过仲裁但不得已而申请，在仲裁阶段只是敷衍了事，马虎应付，直到案件进入诉讼阶段才积极准备证据材料和开庭。这样的话，仲裁的设置就完全违背了立法者的初衷，反倒增加了劳动争议处理的成本。

而且，目前虽然已颁布了《劳动争议调解仲裁法》，却仍然没有解决仲裁与诉讼之间的衔接问题。如劳动争议仲裁以各种原因不予受理的申诉，能否直接向法院起诉？1999年之前，法院对于仲裁部门以不属于劳动争议案件为由不予受理的，作为一般民事案件受理；对于以超过申诉时效为由不予受理的，视为未经过仲裁，不予受理。1999年最高人民法院在武汉召开全国民事审判质量工作会议以后，法院对这类案件也予以受理，但受理后，审查以申诉期限是否超过为主。但这与法院审理劳动争议案件仅对实体问题进行审理，而不对仲裁过程中程序方面问题不予审查的原则相违背。[v]在工作站援助的案件中，尤其是建筑工地农民工被包工头拖欠工资的案件，往往会被劳动争议仲裁委员会以不符合仲裁条件为由不予受理，但拿到不予受理通知书之后，有些法院按照普通民事案件立案；有些法院则按照劳动争议案件立案，认为“不予受理”也属于劳动仲裁委员会的一种裁决，视为当事人已经过仲裁阶段。

（六）部分政府部门对农民工问题认识不够，劳动监察在保护农民工权利方面未能充分发挥作用

农民工作为社会弱势群体，政府部门应该更加有效地保护他们的合法权益，但事实上部分政府部门对农民工问题并没有给予重视。从统计数据来看，有63%的农民工到工作站申请法律援助之前去过政府部门求助，可见农民工对政府部门是抱有很大希望的，但是这些部门的态度却让他们很失望，他们要么以不是自己受理范围为由将农民工打发了事，要么就是以证据不足等种种借口拒绝受理。

在工作站援助的一起案件中，律师带着农民工来到某局请求帮助解决被拖欠的工资时，某位副局长在电话里对欠款人说：“把钱给他们点吧，先把他们打发走算了。”农民工前去讨要自己应得的血汗钱时，竟被冠以“打发”之类的词语，可见部分政府部门对待农民工维权问题态度并不端正，甚至有歧视农民工的意思。在魏某欠薪案中，魏某为了讨回自己的工资，曾经向八个部门求助过，但却没有一个部门向他伸出援助之手。魏某向老板索要工资时，气焰嚣张的老板不但不给，反而将魏某打伤，姗姗来迟的民警不但不对老板进行处罚，却将魏某又丢给了老板，最终魏某被扔在了马路边。在向劳动部门投诉时，老板带领人将魏某堵在劳动局大楼里，迫使魏某从二楼跳下，将脚崴伤。就是这样，劳动部门在未过处罚时效且证据确凿的情况下，非但未对用人单位进行处罚，反而要求魏某撤回投诉。魏某在工作站诉说自己这段遭遇时泪流满面、泣不成声。

当农民工身处维权困境时，最不应该保持沉默而实际上往往沉默的就是劳动监察部门，作为劳动领域的专门执法机关，劳动监察应当是维护劳动秩序的强有力的警察，他们有权力直接、主动而迅速的对用人单位进行检查、对违法单位处罚、为劳动者要回应得的工资，比起司法救济途径，劳动监察部门的执法是更加及时有效的。如青海省农民工法律援助工作站（海东分站）援助的某棉纺厂80多名女工被拖欠工资案中，援助律师受理该案件后，和女工一起到当地劳动监察部门投诉，并告知女工当中有一人未满16周岁就在该厂工作。监察人员当即到棉纺厂核查，查明事实确如投诉女工所言，对棉纺厂按照《禁止使用童工规定》给与处罚，并对拖欠女工工资一并处罚。接到罚单的棉纺厂很快就给50多名女工支付了工资，劳动监察人员在棉纺厂切实履行承诺的情况下，将拖欠工资的罚款减半，棉纺厂表示会尽快将剩余30名女工的工资以及拖延支付的赔偿如数发放。

但由于种种原因，目前有些劳动监察对于农民工的举报，不仅不积极解决，有时甚至拒之门外。如在郭某等68人被拖欠工资案、邵某等9人被拖欠工资案中，农民工已经提供了充足的证据，仍然被劳动监察以证据不足而不予处理；在郑某等3人被拖欠工资案中，劳动监察人员在受案2个月后告知郑某和援助律师，该案件不属于其管辖，让郑某到用人单位注册地所在区的监察部门投诉。还有些劳动监察人员对于用人单位的违法行为视而不见，不但不为农民工主张权利，反而帮着用人单位说话，让农民工接受不合理的条件。江某等13人被拖欠工资案中，江某等13名女工在北京某印刷厂工作被拖欠3个月工资，与厂方协商无果后，江某等人求助于劳动监察。监察人员到场后组织双方协商，厂长只同意支付2个月工资，监察人员没有运用职权要求单位支付工人的全额工资，反倒多次要求江某等人接受厂长提出的和解条件。

（七）包工头从公开承包工程转为挂靠劳务公司，但其并未从建筑市场消失，农民工权利维护仍然存在阻碍

虽然建设部提出从2005年开始，在3年内将建筑领域的农民工全部纳入劳务公司，取缔包工头，但是我们不得不承认的是，包工头仍然大量存在，只不过改变了承包的形式。从过去的公开承包工程转为现在的挂靠在劳务公司名下承包，而包工头并没有退出建筑市场。在工作站援助过的2782名农民工中，有2296人是跟随包工头干活的，所占比例为82.5%；而在从事建筑工程的2457名农民工中，2236人是跟随包工头干活的，这一比例占到建筑工程从业农民工的91%，所占比例之高令人担忧。虽然包工头在一定程度上拓宽了农民工就业的渠道、降低其寻找工作的成本，但包工头的存在无疑是导致劳动力市场混乱的重要原因，严重的危害了农民工的合法权益。

1．包工头承担风险的能力较差。包工头是没有承包资质的个人，没有多少抗风险能力,一旦发生伤亡事故或工程亏损，往往是血本无归，根本支付不了农民工的工资。有些时候，包工头连法院的判决也无力执行，如包工头安某被法院判决承担农民工工资共计186369元，但是由于他承包工程失败，根本没有能力拿出这笔钱，造成41名农民工的工资至今未能执行。

2．部分包工头将农民工工资据为已有，甚至携款逃跑。由于包工头与建筑单位存在直接的分包关系，所以工程结束后，用人单位往往将包含农民工工资的工程款直接支付给包工头个人，部分包工头拿到钱后，出于非法占有目的，不向农民工支付工资，有个别包工头甚至携款逃跑，如在耿某等66名农民工欠薪案中，包工头刘某携带70000元工程款于2005年8月份逃跑，致使耿某等66名农民工的工资无法支付,在律师的援助下,直到2006年6月份才拿到工资。

3．包工头的存在使农民工维权途径变得更加曲折。农民工本来是应该与用人单位直接签订劳动合同的，但是由于包工头的存在，往往是农民工直接跟随包工头干活，而只有包工头与用人单位有分包协议，也就是说农民工没有和用人单位建立直接的联系，也就不可能与用人单位签订劳动合同，发生劳动争议后，一旦包工头逃跑或者不愿作证，农民工很难证明其与用人单位存在劳动关系。用人单位也拒绝向农民工支付工资。农民工不得不花费大量的时间去收集证据来证明他们与用人单位之间的劳动关系。

包工头挂靠在劳务公司名下承包工程，反映了政府对建筑市场的监管加大了力度，建筑公司不敢直接将工程分包给包工头；但包工头的这种隐性存在，对于农民工来说，仍然是其维权的障碍。从表面上来看，农民工已经断开了与包工头的关系，直接受雇于建筑劳务公司，如果被拖欠工资或者有其他劳动争议，当然应当由劳务公司来承担责任。但由于劳务公司实际上对工程的具体情况根本不了解，只是向包工头收取管理费，因此农民工被拖欠工资后往往并不会主动承担责任，反而让其找包工头要钱。在仲裁或法院开庭时，仲裁员和法官也会要求包工头到庭，否则无法查明事实真相。如果包工头逃跑或拒绝出庭，农民工要追讨其欠薪仍然非常困难。

（八）涉及农民工欠薪问题的规范性文件繁多且相互冲突，相同案件不同处理，农民工权益难以得到有效维护

近年来，从中央到地方针对农民工欠薪问题都做出了很多规范性文件，尤其是针对建筑领域农民工被拖欠工资。如劳动和社会保障部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。同年国务院办公厅转发十六部委《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》中规定：“进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督，采取有效措施，确保农民工工资按时足额发放。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。”与此同时，各地也纷纷出台了解决拖欠农民工工资的实施办法等具体规定。根据上述规定，凡建筑公司等用工单位将工程违法发包给包工头的，均应承担用人单位的责任；并且，总承包企业还要对拖欠农民工工资的，承担连带责任。

但是根据最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条（建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的）、第4条（承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得）和第26条（实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任）的规定，包工头承包工程虽属非法且其承包行为无效，但无效的后果并非直接认定农民工与违法分包的建筑公司之间的劳动关系，而是按照民事行为无效的后果来处理，即农民工有权要求得到“劳务费”，但承担该责任的主体，首先是包工头，其次才是违法转包的建筑公司，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任。

法律依据不同，得到的判决结果也不同。根据工作站对包工头案件的分析，农民工跟随包工头打工被拖欠工资后起诉至法院的，得到的判决可能是全部由包工头来承担责任，或由包工头与建筑公司承担连带责任，或者直接由建筑公司承担责任。这种情形同时也加剧了建筑领域拖欠工资究竟是“劳动争议”还是“劳务争议”的混乱状况。不仅在立法中存在冲突，在司法实践中，法院的审判人员往往认为国务院或者部委的文件是政策性意见，并不具有规范性法律文件的效力，无法在审判中贯彻，因而只选择适用法律和相关的司法解释；而劳动行政部门的人员则认为最高人民法院的司法解释不能在仲裁中适用。法出多门、相互冲突，再加上并没有一个权威部门来认定何者具有最高效力，应一体适用，这使劳动者无所适从，不知依哪一规定才能切实维护自己的权利。同时也会造成劳动者对法律规定的怀疑和不信任，认为出台的好规定不过是“花瓶”，只能看不能用。

（九）农民工维权成本高，无法得到补偿

外地农民工在讨要工资的过程中，不得不多次前往劳动监察机构、仲裁委及法院，这就得花费一部分交通费用及食宿费用，而在这期间，农民工不可能找到一份稳定的工作，只能靠打零工艰难维持讨薪期间的生活。在周某欠薪案中，周某为了讨回4575元的工资，先后两次从安徽老家来到北京，交通费、住宿费及调查欠薪人地址等费用就花去了近2000元，而直到现在连一分钱的工资也没有拿到手。于某等人欠薪案中，于某为了讨回10名民工的工资，先后5次往返于山东与北京之间。仅交通费和住宿费就花去2000余元，不但没有讨到工资，反而被包工头索去200余元。最后在律师的调解下才最终拿到了工资。李某欠薪案中，河南籍的李某对律师说：“你们替我多跑几趟吧，要是让我跑，这笔钱我就不要了，要回来的钱还不够我坐车、住宿的呢！”

外地的农民工为了讨薪，不得不承担往返奔波于北京和老家之间的交通费、食宿费，有些当事人为了能省下住宿费，晚上就在墙根下、地下通道里过夜。出现这种情况的一个重要原因就是这些费用最终得由农民工自己掏腰包。以交通费为例，在工作站援助的欠薪案件中，只有一名农民工的交通费用得到了法院的支持。有些农民工在拿到工资后发现，扣除了维权费用及误工损失，自己的工资所剩无几。维权费用得不到支持，维权结果不理想，导致很多外地农民工最后无奈选择了放弃维权，这并不是他们不懂得自己的权利，而是现行制度的漏洞让他们无法实现自己的权利。而农民工讨薪过程中必然发生的费用，是由于用人单位不履行法定给付义务而造成的。

除了农民工自身支出的费用外，政府、社会也要承担一部分维权的成本。援助律师从接待咨询、决定提供法律援助开始，要调查取证、查阅资料、代写法律文书、到劳动监察、建委等有关部门举报、立案、开庭、领取判决书、案卷归档。如果案情比较复杂，援助律师花费的时间更多。比如有的案件中，劳动仲裁或法院对案件是否属于其管辖相互推诿，律师不得不往返多次；还有的在立案时必须符合其要求的固定格式而不得不多次修改，在刘某等12人被拖欠工资案中，仅仅为了立案律师就去了7趟法院。在这些过程中支出的律师工资、交通费、复印费、通讯费、电费及其他耗材费用加在一起，也是一笔不小的开支。

而政府相关部门处理农民工维权案件，同样需要有工作人员的工资、交通费、耗材以及其他开销。如果全部的维权成本都计算在内的话，在很多案件中都会高于农民工最终得到的工资。让农民工、政府和社会来承担拖欠工资的用人单位的责任，这是不公平的，也不利于从根本上遏制用人单位拖欠工资的行为。

（十）仲裁裁决及法院的判决难以执行

表12执行情况

注：本表基数为1997人

说明：“主动履行”中包括与对方达成调解协议后的履行。

经过漫长的维权，终于领到了裁决或判决，许多农民工以为终于可以拿到工资了,可是事实并非如他们所想的那样。因为有许多对方当事人不履行相关义务。从工作站已经援助结案的2309人中，除了312人因故终止援助外，其余的1997人当中，只有36.1%的义务人能够主动履行调解书、裁决书或判决书所确定的义务。有6.9%的当事人部分履行了义务，有高达57%的义务人根本不履行相关义务，农民工不得不申请强制执行；如果是不履行达成的调解协议，农民工还必须重新开始诉讼程序。目前在执行阶段存在的问题很多，造成裁决、判决难以执行的主要原因有：

1．部分被执行人态度强硬，置裁决、判决于不顾。作为已经生效的裁决或判决，当事人应该遵守，可是有些包工头及用人单位将法院的判决当做白纸一张，根本不履行给付义务。在郭某等68名农民工被拖欠工资案的执行过程中，当农民工找到被执行人曲某时，曲某公然说：“我就是不给钱，你能怎么着！”态度极为嚣张。

2．部分被执行人没有能力履行义务。在建筑工地打工的农民工被拖欠工资的，有些就判包工头承担责任。而包工头这个群体当中差别非常大，有的已腰缠万贯，成为社会上的知名人物；有的因为工程干赔了或赌博等原因又重新给别人打工。法院判决由包工头承担责任的，有的人因本身并无多少积蓄，面对数额较大的金钱给付义务无能力承担，造成执行难。例如在刘某等41名农民工欠薪案中，法院并没有判决某建筑公司承担责任，而是判决由包工头承担责任，刘某等41位农民工的工资总额是18万多元，包工头根本没有能力履行法院的判决。而更为常见的情况是，即使包工头有承担责任的能力，也由于其四处流动承包工程而无法找到其踪迹，难以执行。

3．部分被执行人避而不见。有些用人单位在裁决、判决发生法律效力后，往往采取逃避的方法来拒绝履行相关义务。在段某夫妻被拖欠工资案中，法院的判决生效后，被判令支付工资的某家具厂拒绝履行法院判决所确定的义务，进入执行阶段后，段某夫妻二人根本找不到被执行人的下落。造成两人的工资至今无法追回。

4．异地执行难。工作站援助的案件中，许多用人单位是外地的企业，等法院判决生效时，这些用人单位往往都已经不在北京，这就涉及到了异地执行难的问题，如宋某等12人案件中，法院的判决生效后，由于用人单位四川某建筑公司已离开北京，北京一审法院将执行委托给四川当地的法院执行，但是由于种种原因，造成判决至今仍未执行完毕。赵某等5人欠薪案件中，在律师的援助下王某等人终于拿到了二审的胜诉判决，一审法院同样委托被告注册地的河北某法院执行，执行法官主持赵某等5名农民工和河北某建筑公司调解，赵某在法官的劝说下以判决确定数额的70%接受调解。后来律师经私下沟通后发现该法院的大楼都是某建筑公司承建的，且法院尚欠部分工程款未还。

目录

三、解决拖欠农民工工资的建议和对策… 1

（一）加大劳动监察的力度，变农民工维权为政府维权… 1

1．变被动执法为主动执法。… 1

2、增加劳动监察人员数量，调动监察人员的积极性。… 1

3．明确劳动监察人员的职责。… 2

（二）取消劳动仲裁制度，科学分解仲裁职能… 2

1．取消劳动争议仲裁委员会。… 2

2．科学分解仲裁职能。… 2

（三）建立专门的劳动法庭，培养专业的劳动法法官… 3

1．设立专门的劳动法庭。… 3

2．培养专业的劳动法官。… 3

（四）由全国人大牵头，开展对农民工劳动法律的综合研究… 4

1．梳理相关规定和政策性文件。… 4

2．填补立法空白。… 4

（五）加强建筑行业管理，拓宽公共就业服务，取缔包工头… 4

1．加大对建筑行业包工头挂靠劳务公司承包工程的违法行为的监管力度。… 5

2．扩大公共就业信息服务，让农民工不必跟随包工头也可以找到工作。… 5

（六）积极采取各种措施，有效解决执行难问题… 5

1．建立和完善工资保证金制度，预防执行难。… 5

2．将先予执行、财产保全等制度与农民工维权有效结合。… 5

3．加大对那些拒不执行的单位或个人的打击力度。… 5

（七）加大对农民工的法律服务力度，引导和帮助其依法维权… 6

1．对农民工进行普法教育，提高农民工自身维权意识和维权能力。… 6

2．建立热线咨询及来访咨询相结合的法律服务体系。… 6

3．对农民工提供法律援助。… 6

三、解决拖欠农民工工资的建议和对策

国务院研究室在《中国农民工调研报告》中提到，“尽管国家采取了追讨工资专项行动，取得了一定成效，但拖欠工资问题仍未得到根本解决，前清后欠现象仍较普遍。”[i]《南方周末》2006年6月刊登了一篇名为《1859元可致人死地？一个民工家庭能扛多大风险》的报道，一对农民工夫妻因为没有1859元的医疗费而投江自杀。虽然这其中有农民工医疗保障缺失的原因，但他们在外辛苦打工被拖欠4万余元工资，却是导致整个家庭毁灭的沉重一击。

造成农民工工资长期被拖欠而得不到解决的原因有很多，但主要原因是政府的作用没有充分发挥。农民工工资问题不像普通的债权债务纠纷，不能心平气和的等待几个月甚至一两年的时间来由法院作出公正的判决，他们需要工资来养家糊口，每拖延一天就可能意味着一天没有饭吃，没有地方住。正是由于工资的这种急迫性，虽然司法部门专门为农民工开通了“绿色通道”，方便农民工诉讼，但通过司法途径来解决毕竟还是要花费较多的时间，这就要求行政执法者加大执法力度，尽快的解决工资问题。

（一）加大劳动监察的力度，变农民工维权为政府维权

农民工被拖欠工资后，除了少数人可以获得帮助外，大部分的农民工还只能是通过自己来维权，而由于农民工法律意识普遍不高，收集证据能力较差，明显处于弱势地位，自己维权的效果很不理想。因此，要改变目前农民工维权方式，充分发挥各级政府尤其是劳动监察部门在农民工维权过程中的积极、主导作用。

1．变被动执法为主动执法。

主动执法并非要让劳动监察人员对辖区内的所有用人单位的劳动用工状况都进行检查，而且这也是几乎不可能完成的任务。而常常见诸报端的所谓执法大检查，虽然执法当时能取得一定效果，但总给人以“作秀”的感觉，而且，这种检查的随机性和随意性大大减弱了其执法效果，并不能真正对用人单位有所震慑。劳动监察的主动执法，在于当农民工亲自到劳动行政部门投诉时，监察人员能够而且应当迅速进行检查，而不是要让农民工必须先提供劳动合同、拖欠工资的欠条或者其他证据后才去检查。尤其是建筑施工领域拖欠工资的案件中，工程往往经过多次转包，而农民工只是跟随转包链条的最后一个环节——包工头——打工，单凭农民工自己的能力很难查清工程的层层转包和分包。这种情形下更需要劳动监察在受理农民工投诉后主动到工地进行核对和查处。

2、增加劳动监察人员数量，调动监察人员的积极性。

每当某地劳动用工状况发生问题，社会对劳动行政执法的力度提出质疑时，劳动监察人员往往也是“一肚子苦水”，比如保障监察工作的车辆、录音笔等设备不到位，办案经费缺乏，监察人员的待遇比其他执法机构偏低，没有办案补贴和通讯补助，监察机构的人员编制有限，等等。[ii]在这些困难当中，最为影响监察质量的就是监察机构的编制不足。往往一个市的劳动监察人员编制只有几十人甚至十几人，但可能要面对上万家企业，人员不足时只能从其他机构借调，但监察的效果就要大打折扣。北京工作站的援助律师与监察人员打交道时，也常常会听到这些抱怨。增加劳动监察人员数量，减轻监察人员的工作负荷，是提高监察质量、加大监察力度的必需条件。在这一点上，我们认为，取消劳动仲裁，将仲裁人员扩充到监察队伍中去，是比较好的解决办法，这一点在后面还会详细说明。

有些监察人员表示，自己每月的工资都是固定的，自己办多办少（指办案的数量）也不会影响工资数额，那又何必每天因办案而使自己疲于奔命。在这种心态下往往会出现选择性执法，也就是监察人员会选择那些有劳动合同或有其他比较充足的证据、用人单位比较配合调查的案件，或者社会影响比较大的案件；而对于没有合同、没有证据、甚至连用人单位的名称都不清楚的则以种种理由拒绝受理，但恰恰是这些劳动者最需要保护。甚至有些地方的劳动监察部门也担当起了发展本地经济的任务，为了吸引投资而对侵犯劳动权利的投诉睁一只眼闭一只眼。这并非是劳动监察部门独有的现象，在很多政府执法部门都存在。要改变消极执法的状况，仅仅依靠做宣传、发文件调动积极性是远远不够的，其效果往往是敷衍了事后一切照旧。在保障监察人员的权力和执法力量时，也要加强对其行使职权的监督。

3．明确劳动监察人员的职责。

现行的法律法规只规定了劳动部门拥有哪些权力，但对执法人员不履行职责的责任却未做出具体处罚规定，这就为某些执法部门及执法人员怠于履行职责制造了借口。从实践来看，劳动执法部门及执法人员不履行职责的情形大量存在。但是他们却从来没受到过追究，所以，为了保障农民工的合法权益，督促执法人员认真履行职责，法律、法规应当对不履行职责和义务的行政部门的行政执法人员作出明确、具体的处罚规定。对于劳动监察人员渎职的，及时追究其法律责任。

（二）取消劳动仲裁制度，科学分解仲裁职能

1．取消劳动争议仲裁委员会。

按照我国法律规定的诉讼程序，劳动争议案件实行的是“一裁两审”，比一般案件的“两审终审”还多一个仲裁程序，设置仲裁程序的本意是通过劳动争议仲裁机构的专业性，及早解决劳动争议，但从实践上来看，劳动争议仲裁前置制度的设立不但没有发挥应有的作用，反倒成为农民工维权过程中的一大障碍。在一裁二审、仲裁前置的这种劳动争议处理制度下，维权环节过多、耗费时间过长，增大了农民工维权的时间和成本，对于许多外地农民工来说，他们根本拖不起官司；而一些用人单位往往利用劳动争议处理程序漫长的特点，拖着不给劳动者工资、经济赔偿金，致使农民工权益难以及时维护。而劳动仲裁本身确实存在着仲裁时效过短、仲裁收费偏高及裁决生效率低等诸多问题。同时，劳动仲裁具有很浓厚的行政色彩，却在执行着司法的职能，无论从实际效果还是制度设计上看都不好。为了减少处理劳动争议的环节，缩小农民工维权成本，增强劳动争议案件处理的权威性，我们建议撤销劳动争议仲裁制度。

2．科学分解仲裁职能。

要撤销劳动争议仲裁制度，需对仲裁的职能进行合理的分解。对些我们提出如下建议：

（1）人员的分解。将仲裁委员会的工作人员充实到劳动监察部门中去，强化劳动监察的行政执法职能。这样既可以充分发挥仲裁人员的专业法律知识，又能极大改善目前我国劳动监察人员数量严重不足的局面，增强行政执法的力度，将绝大多数劳动争议案件消灭在萌芽状态，这样也可以减少人民法院的工作量。

（2）财政方面的分配。取消劳动仲裁制度后，国家可以将用于劳动仲裁制度的经费转移到劳动监察和人民法院领域，扩充劳动监察人员的数量，改善劳动监察人员的办案条件，增强人民法院的办案力量，最大限度地维护农民工的合法权益。

（3）强化司法权力的救济。劳动争议仲裁制度撤销后，将劳动争议案件的受理权直接交给人民法院，农民工发生劳动争议后，可以直接到人民法院起诉，这样就简化了农民工的维权程序，减少了农民工维权时间成本和维权费用，使其合法权益得到及时有效的维护。

（三）建立专门的劳动法庭，培养专业的劳动法法官

随着我国劳动用工制度和社会保障制度的改革，劳动关系不断发生新的变化，劳动争议案件数量急剧增加，而与此不相适应的是，对于数量如此众多的劳动争议案件却没有专门的法庭，也没有专门从事劳动法方面的专业法官，这种情形导致在劳动争议案件的审理中对劳动法律法规的适用不规范，难以有效的维护劳动者的权利。所以针对目前情况，特提出如下建议：

1．设立专门的劳动法庭。

根据最高人民法院的司法统计，2002年全国各级法院受理劳动争议案件8.47万件，2006年上升到12.6万件，年均增长10.44%。从各地来看，广东法院受理一审劳动争议案件从1997年的2331件增长到2006年的29922件，10年间增长了11.8倍，年均增长率达到32.6%；上海法院2005年下半年至2006年下半年的受理案件数比1999年至2000年同期增长50%。[iii]2008年《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》的颁布实施，更使劳动争议案件成倍增长，据《法制日报》报道，《劳动合同法》生效仅4个月时间内，南京市法院受理的劳动争议纠纷案件就增长了231%。[iv]虽然劳动争议案件不断的迅猛增加，但目前此类案件仍然是由人民法院的民事法庭来审理。民事法庭由于人力有限、精力有限，同时处理大量的民事案件和劳动争议案件难免负担过重，不能及时处理。并且，劳动争议纠纷本身种类繁多，如拖欠工资纠纷、工伤待遇争议、社会保险争议、集体合同争议、劳务派遣争议等，随着社会的发展还在不断增加新的类型。不同的劳动争议不仅与普通民事纷争差别甚大，而且相互之间也可以说各有特色，不适宜也不应该笼统的由民事法庭来审理。从工作站办案的情况来看，一些法院中基本上固定为某几位法官审理劳动争议案件，已经具备建立劳动法庭的条件，但因尚未明确设立，因此法官的变动仍然较大，且法官并不会专一来研究劳动争议案件的特色。因此，有必要设立独立的劳动法庭，将其从民事法庭中剥离出来，这样既可以减轻民事法庭的工作压力，又可以迅速准确的处理劳动争议案件，更有利于培养专业的劳动法官，更好的维护劳动者的权利。

2．培养专业的劳动法官。

设立专门的劳动法庭，是确保劳动争议案件得以迅速和有效处理的前提；而劳动争议公平、公正的解决，最关键的在于有具备专业素养的劳动法官。劳动关系的不平等性和劳动争议案件的多样性，要求法官对于此类案件不仅应具备专业知识，更要准确理解法律在不同情况下如何适用。如劳动争议案件中举证责任原则的运用和合理分配，劳务派遣案件中派遣公司、用工单位与劳动者三者之间权利义务的区分，兼职劳动者的竞业禁止义务的判断，企业承包、工程承揽中的劳动关系的认定，等等，没有专门的学习和审理大量案件积累经验，是不可能做出准确判断的，更不可能指望其公正、公平的解决纠纷。有的学者认为劳动法庭的组成，应同时吸收工会代表、雇主组织的代表作为人民陪审员，参加劳动案件合议庭审理。尤其是审理复杂的劳动争议案件，宜实行合议庭审判，吸收工会代表、雇主组织代表参与审判过程，加强劳动案件审理的透明和社会公开性。[v]从劳动法庭的组成来看，似乎法官的作用并非关键，陪审员可矫正法官的错误判断。但从我国法院人民陪审员制度多年来实践的结果可以看出，案件审判基本上都是由法官来决定的，陪审员的作用几近于无。而且，如果说劳动法庭的组成上要吸收工会代表和雇主组织的代表，在我国目前用人单位负责人往往兼任工会领导的情况下，劳动法庭的组成反而让人觉得不伦不类。因此，无论劳动法庭的组成如何，法官都毫无疑问是审判的关键，培养专业的劳动法官是未来必然的趋势。

劳动争议案件的数量多，涉及的人数多，是与上亿的劳动者切身相关的，而劳动关系又会随着社会、经济的发展变化而变动不居。如果我国目前不适宜建立独立的劳动法院，建议设立独立于其他民事法庭的劳动法庭，并培养专业的劳动法方面的法官，既能有效保护劳动者的利益，还能推动劳动法实践的总结和理论的发展。

（四）由全国人大牵头，开展对农民工劳动法律的综合研究

劳动法领域中存在着数量极其庞大的法律文件，这些法律、行政法规、规章和政策性文件却并不是一个条理清晰的系统，需要加以梳理和完善。

1．梳理相关规定和政策性文件。

虽然劳动法方面的规定非常多，但并没有形成体系化，这造成了有的内容重复规定太多，而有些内容完全没有规定；而且现行的法律法规多为一些部颁规章，还有一些规定仅是以通知的形式作出来的，立法层次过低，使得这些规章、文件在农民工维权过程中并没有发挥多大的作用。因此，建议整理现有的劳动法律法规，使之体系化，并将目前应将国务院各部门及地方好的创新制度和规范性文件吸纳为国家立法，提高立法层次，运用立法手段建立长效机制，完善相关的法律法规体系。从源头上来遏制拖欠问题。

2．填补立法空白。

尽管法律规定已经十分庞杂，但有些内容却仍然空白，无法可依。

（1）农民工维权成本应明确由用人单位承担。农民工维权成本和法律援助成本都是由于用人单位及包工头的不法行为造成的，这笔费用理应由他们来承担。但是在实践中，维权费用和法律援助成本很少得到支持，而仲裁员、审判员对不支持的解释很简单：无法律依据。因此，目前宜规定：农民工维权过程中产生的合理费用及法律援助费用由用人单位承担，这样在仲裁裁决、法院判决过程中就有了明确的法律依据，增加了用人单位的违法成本，最大限度地保护了农民工的合法权益。

（2）劳动争议案件举证责任规则应完善。由于劳动关系中用人单位与劳动者处于不平等地位，用人单位有权对劳动者进行管理、监督和奖惩，劳动者应在不违反法律的前提下遵守单位的各项制度。这种不平等状况导致双方在证据能力方面差别非常大，劳动者毫无疑问掌握的证据非常少，因而案件审理中举证责任如何分配则就非常重要。目前对劳动争议案件举证责任的规定仅见于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但在此之外的情形，举证责任该如何分配，该条并没有说明。如农民工被拖欠工资，在农民工无法证明其工资标准（无劳动合同），用人单位也提供不出工资支付凭证的情况下，应该由哪一方来承担举证不利的后果？农民工追讨加班费的案件中，是否应当由用人单位举证证明其每日工作时间不超过8小时？劳动争议的复杂性，需要有相对较为完备的举证规则来指导。

（3）用人单位突然“死亡”，劳动者的权利如何保障？根据现有规定，企业两次未进行年检的，会自动被工商行政部门撤销登记，这种突然“死亡”的方式，使劳动者往往还在为用人单位工作时，该单位已经是没有合法资质的“行尸走肉”了，而老板拒不支付工资时，农民工几乎是毫无办法。这里涉及到公司法和劳动法的双重领域，如果用人单位恶意利用这种方式来逃避责任，是否可以赋予劳动者直接追究股东或投资人的权利？

（五）加强建筑行业管理，拓宽公共就业服务，取缔包工头

当前，农民工欠薪主要发生在建筑领域，因此建筑行业管理部门要加强管理，以维护农民工的合法权益。

1．加大对建筑行业包工头挂靠劳务公司承包工程的违法行为的监管力度。

近年来在建筑行业行政管理部门的监管下，已很少看到包工头直接承包工程，但这并非意味着包工头已退出建筑市场。正如前文所分析，目前我国建筑市场上，非法转包、违法分包的现象仍然大量存在，只不过包工头挂靠在劳务公司名下承包工程。农民工照旧跟着包工头打工，一旦被拖欠工资，还是不知道工程的总承包方和转包、分包情况，只认得包工头。许多农民工来工作站申请法律援助时，只知道小老板（包工头）是谁，而对建筑劳务公司却连名称都不清楚。因此，建筑行业管理部门要加大对建筑市场的整治力度，应特别注意包工头挂靠承包工程的现象，对非法转包、违法分包的建筑公司，以及出借资质的劳务公司，不但要没收其违法所得（如向包工头收取的挂靠费），还要给与额外的处罚。同时要完善信用管理体系，健全信用约束和失信惩戒机制，规范建筑市场各方主体行为，预防拖欠农民工工资事件的发生。

2．扩大公共就业信息服务，让农民工不必跟随包工头也可以找到工作。

要取缔包工头，一方面需要加强建筑行业的规范管理，另一方面也要拓宽农民工的就业渠道，让农民工有更多的就业选择。可以设立更多的公共职业介绍机构，将用人单位的基本情况和需求信息免费介绍给农民工；同时，还应注意农民工大多文化知识少和技术水平较低的现状，要尽可能多选择小企业、技术含量低的企业或者个体工商户之类的用人单位的信息。

（六）积极采取各种措施，有效解决执行难问题

执行难是一个综合复杂的问题，既有法院内部的原因，也有外部方面的原因。因此，要想解决执行难的问题，要从多方面入手。

1．建立和完善工资保证金制度，预防执行难。

针对建筑领域中拖欠农民工工资问题严重的现象，要全面实行工资保证金制度。建设单位在申领施工许可证前，按照工程造价的一定比例缴纳保障金，存入在银行开设的农民工工资专用存款帐户，专门用于农民工工资的支付。在执行过程中，如果用人单位拒绝履行，可以直接执行其工资保证金，这样就可以有效解决被执行人故意躲避及异地执行难等问题，使仲裁裁决及法院的判决得以顺利执行，使农民工合法权益得到有效维护。

2．将先予执行、财产保全等制度与农民工维权有效结合。

先予执行、财产保全制度是预防执行难的有效手段之一，但是从实践上来看，这些制度并没有很好的被应用于农民工维权中。在工作站援助的所有案件中（包括工伤），没有一起案件适用先予执行或财产保全制度。目前在农民工维权过程中不能适用先予执行和财产保全的最大问题是法院总是要求农民工提供担保，而农民工不能提供担保。农民工本来就不富裕，加之被拖欠工资，要求他们提供担保简直是不可能的事。农民工欠薪案件本身具有特殊性，因此在证据确凿的农民工欠薪案件中，对农民工不能实行和普通民事诉讼中的当事人一样的标准，应简化先予执行、财产保全的程序，降低其适用的门槛，保护农民工这一弱势群体的合法权益。

3．加大对那些拒不执行的单位或个人的打击力度。

生效的判决、裁定，代表着法律的权威，可是有些被执行人有能力执行而拒不执行，不但侵害农民工的权益，更是对法律的严重挑衅，因此对这部分被执行人必须加大打击力度，该司法拘留的就司法拘留，达到犯罪标准的就定罪。在工作站援助的一起执行案中，被执行人张某拒不履行法院生效判决，且态度强硬，后经法院采取司法拘留措施后，张某马上就履行了给付义务，可见有些时候适当采取强制手段能对被执行人产生强大的威慑作用，促使其履行法院生效判决、裁定所确定的给付义务。

（七）加大对农民工的法律服务力度，引导和帮助其依法维权

由于大部分农民工文化水平较低，法律意识淡薄，工资被拖欠后不知道怎样维护自己合法权益，被拖欠工资而手中却无任何证据，造成维权艰难。因此，要加大对农民工的法律服务力度，推进农民工的维权行动。主要途径有：

1．对农民工进行普法教育，提高农民工自身维权意识和维权能力。

鉴于农民工这一群体的特殊性，在普法过程中也要有其特定的方法：

（1）普法方式要灵活。在普法过程中，可以将法律条文通过简易、通俗的语言表达出来，使农民工看得懂、听得懂；在制作普法教材时，可以将教材制成体积较小的“口袋书”，便于携带，以便农民工在工作休息间隙也可以学习法律知识；在普法过程中，要多引用一些具体案例，以达到举一反三的效果。

（2）普法要有重点。农民工维权最常用的法律是劳动法及其相关法律知识，而劳动法系的规定与一般的民事法律有着不同的规定，如仲裁时效，经济补偿金等。因此在普法过程中，要重点对劳动法及相关法律中的特殊规定向农民工进行讲解，对在实际中农民工权益容易被侵害的环节采取针对性的普法，使农民工权益被侵害后能够及时收集证据，及时申请仲裁，最大限度地维护自己的合法权益。

（3）普法要有长期性。农民工问题有其特殊性，在短时期内解决农民工问题较为困难，因此，对农民工的普法教育也要有一个长期的过程，不要“一阵热”，要把对农民工的普法教育当成一项长期任务来抓，要建立一些对农民工进行长期性普法教育的机构，以适应目前农民工普法实际情况的需要。

2．建立热线咨询及来访咨询相结合的法律服务体系。

（1）热线咨询体系。发生劳动争议后，如果依靠自己的能力无法解决，可以及时通过热线电话获得法律咨询服务，由律师或其他专业人员来解答农民工提出的问题，就个案为其提供具体的法律意见，帮助农民工有效及时地解决纠纷。

（2）来访咨询体系。设立一些农民工法律咨询接待室（站），严格值班制度，设置专职人员接待，为来访的农民工提供法律服务，另外，对一些通过热线电话无法解答清楚的案件，也可以要求农民工当面咨询。通过面谈，为农民工提供系统和全面的法律解答，为其维权提供强有力的法律指导。

3．对农民工提供法律援助。

由于农民工文化素质较低，加之很少有休息时间，对农民工进行有效普法教育的途径还是非常有限，短时间内提高农民工的法律意识较为困难，部分复杂的案件通过热线咨询或当面咨询难以得到解决。因此有必要对维权艰难的农民工提供法律援助。在符合法律援助条件的案件中，指派律师或其他专业法律人员为农民工进行调查取证、代写法律文书及开庭，通过调解、仲裁、诉讼等途径，真正维护农民工的合法权益。

目前，农民工欠薪问题是全社会都关注的焦点，但始终没有得到有效的遏制。我们在办理了大量的案件后总结以上问题并提出相应的对策，希望能以此来引起有关立法和政策制定者对一些深层次问题的分析，预防和减少欠薪案件的发生，为有效维护农民工权利、推进社会主义新农村建设做出贡献。

致诚农民工中心获得联合国经社理事会的咨商地位

       全世界有12000多个民间社会组织与联合国经济和社会事务部建立了合作关系。根据联合国民间组织综合系统数据库显示，这些注册民间组织中大部分都是非政府组织，包括协会、基金、联合会以及近1000个土著人民组织。

　　完成注册的民间组织也可以申请经济及社会理事会的咨商地位。具有经济及社会理事会咨商地位的民间组织可以参与联合国举办的相关国际会议及其筹备阶段会议。目前全世界超过2 869个非政府组织拥有经社理事会的咨商地位。这些组织获准参与理事会及其附属机构的工作，向它们提交书面文件和发言。

      具有联合国经社理事会“咨商地位”是一个非政府组织得到国际承认的重要标志。联合国通过其经社理事会以授予联合国经社理事会“咨商地位”的方式，承认国际上的重要的非政府组织，同各类非政府组织建立工作关系，并发挥这些组织在国际事务中的作用。
      根据联合国经社理事会1996/31号决议第3部分，授予非政府组织的咨商地位有三种不同情况：“全面咨商地位（General Consultative Status）”、“特别（专门）咨商地位（Special Consultative Status）”和“名册咨商地位（Roster Consultative Status）”。全面咨商地位只授予全球性或区域性、业务范围涉及多领域的NGO；特别（专门）咨商地位面向的是某一特定领域的NGO；花名册咨商地位授予边缘组织。“咨商地位”的不同种类决定该非政府组织可参与的联合国活动的领域范围。一般情况下，都授予“特别咨商地位”。
按照联合国经社理事会1996/31号决议第4 部分，取得特别咨商地位可享有如下权利：（１）可在纽约、日内瓦、维也纳联合国大厦派设机构和常驻代表，每处可派５人。（２）可得到联合国经社理事会及附属机构会议议程，并可指派受权代表以观察员身份列席理事会及其附属机构的会议。可就其专长的议题，提出与联合国经社理事会工作有关的书面陈述，经由秘书长分送理事会各理事国。（３）可申请参加联合国召开的有关国际会议及其筹备机关会议，并可做简短发言，提出书面报告。（４）可受联合国经社理事会及其附属机构委托，为非政府组织委员会进行专门研究或调查或编写具体文件。
      中国联合国协会是全面咨商地位，北京青少年法律援助与研究中心、北京致诚农民工法律援助与研究中心均于2011年获得特别咨商地位，中国女企业家协会是花名册上的咨商地位。

目录

1.什么是劳动保障监察？… 1

2.劳动保障监察的对象与条件是如何规定的？… 1

3.向劳动监察大队举报要不要实名？是举报包工头还是举报公司？… 2

4.劳动保障监察案件由谁受理，其受案范围是什么？有没有时效规定？… 2

5.向劳动监察举报时需要那些证据？… 3

6.劳动者在举报提起劳动监察时，能否要求赔偿？… 3

7.劳动保障监察时应注意的问题是什么？… 3

8.劳动保障监察应在多长时间内给予答复？… 4

9.劳动者的工钱可不可以通过劳动保障监察解决？… 4

10.劳动保障监察的法律依据有哪些？… 4

11.在劳动保障监察中劳动者有何权利和义务？… 4

12.劳动保障监察的办事程序是有哪些？… 4

13.劳动保障监察能做出哪些决定？… 5

14.对劳动监察的处理决定不服怎么办？… 5

15.监察文书得不到执行怎么办？… 5

16.监察机关不作为怎么办？… 5

17.劳动保障监察的特殊规定有那些？… 5

首先告诉你一个很好的方法，又经济又快捷，立竿见影——劳动保障监察，全国统一的劳动保障服务号码为12333。劳动者可以通过一个电话、一封举报信或一封电子邮件向劳动保障监察机关投诉，依靠国家机关，其它事情就由政府机关来帮你办，省时省力讨回自己的工钱。求助劳动保障监察机关可以说是一个很好的方式。

1.什么是劳动保障监察？

劳动保障监察是国家为了保护正常的生产关系，维护劳动者的合法权益，赋予劳动保障行政机关一定的职责和权力，使其依法对用人单位遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚的行政执法活动。劳动执法监察大队是农民朋友对付那些不给上保险、无故克扣、拖欠工资的黑包工头、非法用单位的魔鬼克星。

劳动保障监察的内容主要是国家法定的劳动标准、事项以及社会保险规定的执行情况。如：对用人单位强迫农民工延长劳动时间、不给予必要的劳动保护和环境卫生保护的情况进行行政处理和处罚。

《劳动保障监察条例》对用人单位侵害劳动者合法权益应承担的法律责任作出了明确规定，（指出具体条文）如用人单位侵害女职工和未成年工合法权益的，将受到按每人1000元以上5000元以下的标准的罚款处罚；不依法订立劳动合同将被责令改正而拒不改正的，将受到2000元以上2万元以下的罚款处罚；违反劳动保障法律、法规和规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并将受到按每人100元以上500元以下罚款；克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬，支付劳动者工资低于当地最低工资标准，解决劳动合同未依法给予经济补偿的，被责令支付而逾期不支付的，均将受到按应付金额50%以上1倍以下的标准向劳动者加付赔偿金的处罚；瞒报工资总额或职工人数不依法给劳动者参加社会保险的，将受到责令改正并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款，等等。

2.劳动保障监察的对象与条件是如何规定的？

通俗的讲就是劳动保障监察是管谁的，其职权范围有多大？劳动保障监察保护的对象很广，包括本市、县、市辖区的行政区域内的企业、个体户和与之形成劳动关系的劳动者；还包括在国家机关、事业组织、社会团体工作并签定了劳动合同，以及按规定应实行劳动合同制度的用人单位及劳动者。对于农民工朋友来说，出来打工，不论是用人单位直接招工还是跟着包工头出来打工，遇到工资被拖欠的事情，都可以向劳动监察大队举报。不过不能瞎找，东城劳动监察大队只能管东城的，西城的就不行。

那么，劳动监察部门在哪里呢？农民工朋友该怎么找呢？劳动监察部门一般称为劳动监察大队，它不是一个独立的政府部门，而是设在劳动局之内的一个职能部门。所以农民工要是找劳动监察大队，只要找到本市或者本区的劳动局所在位置就行了。劳动局的办公大楼中就会有指示牌告诉你，去劳动监察大队该到几楼、到哪个房间。

3.向劳动监察大队举报要不要实名？是举报包工头还是举报公司？

当劳动者的权益受到侵害时一定要及时维护自己的权益，同时不要对用人单位的侵权行为“心字头上一把刀”（不敢说，觉得忍了算了），这样只会给自己的权利带来危害，同时也增长了违法用人单位的嚣张气焰。劳动者应该依靠法律武器来保护自己。劳动者向劳动监察部门求助的时候，最好能使用实名并找到相关证据。举报的时候说明用人单位的全称和地址及本人的姓名和电话，有助于劳动监察部门赶快了解情况，查明并解决问题。如果只是匿名举报的话，效果不是很好。

有些农民工是跟着包工头出来打工，包工头揽下工程后，就让农民工去干活儿。而农民工并不知道到底是给谁干的活儿。农民工朋友在这种情况下就要当心了，劳动监察大队只受理劳动者对用人单位的投诉，如果是向劳动监察大队举报包工头拖欠工资，那监察大队的工作人员很可能以你们投诉的是个人之间的债务纠纷或者劳务费而拒绝受理。其实，在建筑工地干活儿的农民工，即使是跟着包工头出来打工，也并不是和包工头形成劳动关系，而是和包工头上面的用人单位（公司）形成劳动关系。在建筑工地打工的农民工朋友一定要牢记这一点，举报时就要举报将工程发包给包工头的公司，或者是包工头挂靠的公司，总之，一定要举报公司，也就是用人单位，而不能举报个人（包工头）。

如果农民工在工地干活儿时只是知道公司的一个大概，具体叫什么名字、注册地在哪里都不知道的话，最好事先向工地的管理人员打听清楚，以便将来有麻烦时可以及时向劳动监察大队举报。如果在发生纠纷后还不清楚，那就要想办法了解，如果实在不好打听，就到工地所在地或本市的工商行政管理部门去查询。

4.劳动保障监察案件由谁受理，其受案范围是什么？有没有时效规定？

对于你的举报，县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障监察大队和乡镇政府的劳动监察科室具体负责劳动保障监察管理工作。对用人单位的劳动保障监察，要向用人单位用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。也就是说你在哪里干活就向那里的劳动监察大队举报。但并不是你对用人单位的所有行为都可以举报并由其来管，具体的讲，劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：

（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；

（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；

（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；

（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；

（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；

（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；

（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；

（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

简单来说就是，如果有下列情况，你都可以向劳动监察部门举报：用人单位没有与你签订劳动合同；制定的规章制度不符合法律规定；用人单位雇用了不满16周岁的未成年人来工作；用人单位没有依照每天8小时工作制和每周两天休息日的规定，或者在安排加班后没有给你相应的加班加点工资；用人单位给你的工钱和合同上约定的不一样，或者工钱还不到当地的最低工资标准；用人单位没有给你按照国家法律规定上社会保险（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、女职工的生育保险等），或者只上了一段时间，没有连续缴纳保险金；或者你找工作时借助了职业介绍机构、职业技能培训机构或参加了职业技能考核鉴定机构的评定，他们如果没有遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的相关规定的，都可以向劳动监察部门举报。

如果出现上面的情况，劳动者要想维护自己的权益，就要及时举报。因为上述的监察规定，也是有时间限制的，一般是2年。如果违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门就不再查处了。

上面所说的2年的期限，是从违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日开始计算的；如果违反劳动保障法律、法规或者规章的行为是连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。（此处可以举例说明）用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。

5.向劳动监察举报时需要那些证据？

向劳动监察举报时需要出示初步的证据。关于证据这一点，劳动仲裁和劳动诉讼不同，只要有初步证据能够证明你的权益受到了损害就行。任何组织或个人对违反劳动保障法律的行为，有权向劳动保障行政部门举报。

由于劳动保障监察部门只负责监督有关劳动法的执行情况，所以劳动者手里最好有证据能够证明自己和用人单位之间的劳动关系。先确认了与对方的劳动关系，劳动监察部门才容易受理。关于证据的内容，请参见本部分的第四个问题“证据”。

6.劳动者在举报提起劳动监察时，能否要求赔偿？

如果用人单位有下列行为之一的，劳动者在举报提起劳动监察时，能一并提出赔偿请求，由劳动保障行政部门责令用人单位限期支付劳动者的工资报酬、补足劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者给与劳动者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，按照应付金额50%以上１倍以下的标准计算，责令用人单位向劳动者加付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；

（二）支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的；

（三）解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。

7.劳动保障监察时应注意的问题是什么？

第一，实事求是，具备下列条件：

（1）有明确的被举报人（用人单位或劳动者）的名称或姓名、联系地址和电话；

（2）被举报人违反劳动法律、法规规章的事实；

（3）举报人（组织和个人）的名称或姓名、联系地址和电话（个人举报应提供真实身份）；

第二，举报人有责任客观地陈述违法事实，将举报的违法事实起因、过程、时间、涉及人员、有关证据、后果提供给办案人员。

第三，举报人有权利要求劳动保障监察机构负责为举报人保密。

8.劳动保障监察应在多长时间内给予答复？

对于劳动者的举报，劳动执法监查大队不能不管不问，劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起６０个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长３０个工作日。

这里要注意的是，60个工作日不是指60天。工作日不包括周六、周日和“五一”、“十一”、元旦、春节等法定节假日。因此60个工作日是要多于60天的。

9.劳动者的工钱可不可以通过劳动保障监察解决？

如果劳动者的权益受损，首先要分清是哪些权益受到损害，是劳动报酬、工伤待遇还是人身损害赔偿或其它民事侵权纠纷。如果劳动者付出了劳动，单位没有给工钱，就是要求支付劳动报酬；如果在工作过程中受到人身伤害经劳动行政机关认定为工伤的，要求用人单位给付医疗费、伤残赔偿金等就是工伤待遇；如果是用人单位打伤劳动者，或强迫劳动者劳动造成劳动者的人身损害就应该是要求人身损害赔偿；如果劳动者与单位签订的是加工和承揽等合同，索要价款或酬金的是民事合同纠纷。

如果劳动者是给用人单位工作，被拖欠了工钱，也就是说索要的是劳动报酬，那么劳动监察部门是有责任管理的。

10.劳动保障监察的法律依据有哪些？

《中华人民共和国劳动法》、劳动部发布的《劳动监察条例》、涉及劳动关系的相关法律法规以及当地的一些地方性法规和规章，都是劳动保障监察履行职责的法律依据。

11.在劳动保障监察中劳动者有何权利和义务？

首先，举报权，任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。

第二，投诉权，劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。

第三，要求保密和报酬权，劳动保障行政部门应当为举报人保密；对举报属实，为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人，给予奖励。

第四，检举、控告权，任何组织或者个人对劳动保障监察员的违法违纪行为，有权向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告。

12.劳动保障监察的办事程序是有哪些？

（一）简易程序。（增加什么情况下适用简易程序；解释简易程序）

劳动监察实行回避制度，在执行劳动监察公务时，应有2名以上劳动监察员，并出示《劳动监察员证》等证件。

（二）一般程序

查处用人单位或劳动者的违法行为，依照下列程序。

（１）登记立案。符合规定的举报，应在7日内立案受理。

（２）调查取证。

（３）处理。处理决定作出前，劳动行政部门应当听取当事人申辩，当事人要求听证的，要依法组织听证。

（４）制作处理（或处罚）决定书。

（５）送达。处理或处罚决定书应在7日内依照《民事诉讼法》的有关规定送达当事人。

对违法单位实施行政处罚时，应遵循《行政处罚法》规定的处罚程序。

（三）听证程序。

13.劳动保障监察能做出哪些决定？

劳动保障监察做出的决定有（一）劳动监察限期改正指令书；（二）关于对违反劳动和社会保险法规行为的行政处理决定书。

劳动保障监察执法中的责令改正，是指对违反劳动保障法律、法规、规章的用人单位，给予必须纠正其违法行为的一种强制性措施。

对于用人单位的违法行为依法应给予行政处理或行政处罚，劳动保障行政部门可在责令其改正的同时，给予行政处理或行政处罚。

14.对劳动监察的处理决定不服怎么办？

如果用人单位不服劳动监察的处理决定，用人单位可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

如果劳动者对处理决定不服，可以第三人的身份提起行政复议或行政诉讼。

行政复议就是向劳动监察的上级部门请求审查劳动监察的处理决定，一般是向劳动监察部门所在的劳动局申请行政复议；行政诉讼是向法院起诉，要求法院来审查劳动监察的处理决定。

15.监察文书得不到执行怎么办？

劳动行政部门做出的责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的劳动监察指令书，因为不属于可申请人民法院强制执行的具体行政行为，所以人民法院对此类案件的申请强制执行要求不予受理。但劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的行政处理决定书，如果当事人既不履行又不申请复议或者起诉的，劳动行政部门可以依法申请人民法院强制执行。

16.监察机关不作为怎么办？

如果劳动者举报后没有任何音讯，劳动者可以向监察机关的上级主管机关反映，或向同级的行政监察机关投诉。对劳动监察机构和劳动监察员失职，徇私枉法，致使违法行为得不到及时纠正或滥用职权，对国家、单位或者劳动者利益造成重大损失的，劳动行政主管部门应当给予责任人以行政处分，构成犯罪的由司法机关依法追究责任。另外劳动者应该注意，如果同时想提起劳动仲裁，必须在争议发生之日起的60日内提起。

17.劳动保障监察的特殊规定有那些？

因为某些特殊的行业来说安全生产有特别重要作用，关系公共安全，国家对于特殊的行业进行了特殊的保护，如矿山、煤矿、特种设备、压力管道、建设工程等都做出了更具体和细致的安全监察规定。

目录

1.哪些纠纷可以申请劳动仲裁？1

2.劳动监察、劳动仲裁能否同时提出申请呢？2

3.纠纷发生后要在多长时间内申请仲裁？2

4.超过了仲裁时效，劳动者的工钱还有没有办法追讨呢？3

5.想申请仲裁，该走哪些程序呢？3

6.申请仲裁要交哪些费用？4

7.仲裁时能不能找别人来帮忙？4

8.仲裁裁决什么时候算生效？4

9.仲裁过程中还能不能调解？5

10.情况紧急的时候能不能先让用人单位支付费用？5

11.对仲裁不服如何处理？5

12.仲裁应在多长时间内给予答复？5

1.哪些纠纷可以申请劳动仲裁？

如果劳动者和老板或工头发生争议，除可以向劳动监察部门举报外，还可以怎么做？

根据劳动法第79条规定，劳动争议发生后，劳动者可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，劳动者要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动者也可以不用经过调解，直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。必须提醒的是，劳动仲裁是劳动者解决纠纷的必须要经过的程序，在提起劳动仲裁之前，劳动者或用人单位向法院提起诉讼的话，法院不会受理。那么，哪些纠纷、哪些劳动争议可以到劳动争议仲裁委员会去申请仲裁呢？

根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和相关规定，企业辞退劳动者、劳动者主动辞职是劳动争议；对工资待遇有不同意见、企业没有给劳动者上保险或者上的标准偏低、企业对劳动者进行培训发生的纠纷、在工作场所中应当具备的劳动保护条件没有达到等也是劳动争议；如果和企业签订了劳动合同后，在执行劳动合同的过程中，改变了内容，或者是解除、终止了劳动合同等，这些还是劳动争议。凡是以上所说的内容，都属于劳动争议，劳动者都可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

另外，劳动者给企业打工，但没有签订劳动合同，这种情况属于事实劳动关系，而事实劳动关系中发生的争议也是劳动争议，也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动者打工的企业是个“黑户”，并没有办理工商登记或者已经被工商部门注销登记了，则属于非法用工，企业拖欠劳动者工资或者是劳动者发生工伤了，劳动者同样可以申请劳动争议仲裁。

比如，农民工王某到某一劳务公司打工，当时只是口头说好了干多少个工给多少钱，可没有与该劳务公司签订劳动合同。等干完活儿了，公司却以各种理由拖着不给王某工资。在王某打工期间，应该给他上的养老保险、工伤保险、医疗保险和失业保险都没有上，王某想要回自己的工资，还想让公司给自己补缴保险金，可公司根本不愿意理他。在这种情况下，王某应该先到打工所在地的工商局查询公司的注册登记地是在哪里，然后到该注册地的劳动局下设的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；要是公司是在外地注册的，就可以直接到工资所在地（一般就是工地所在地或者是公司在本市的办公地）申请劳动仲裁。在申请仲裁时，王某可以要回自己的工资和公司没有按时发放工资应当支付的工资总额的25％的赔偿金。虽然王某与劳务公司没有签订劳动合同，但王某到劳务公司打工，他和公司之间已经形成了事实劳动关系，王某当然可以到劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

王某要是想让公司补缴他的保险费，这个就不属于劳动仲裁委员会管了，王某应当直接到社会保险中心投诉，说明公司没有上保险的事实，要求社保中心来令公司补缴保险费。农民工打工结束的，可以要求一次性支付给自己养老保险，具体数额要由社保部门来核定；如果打算长久在该城市里打工，也可以不用领取，在自己又找到新工作后，可以将保险关系转到新的单位，连续交满10年后，就可以和城市居民一样享受养老保险待遇，到退休年龄后，按月领取养老金。

值得注意的是，劳动者并不一定就是指企业里的职工，非企业如国家机关（如县政府、工商局等）、事业组织（如学校、科研院所等）、社会团体（如妇女联合会、各种协会等）等单位的工勤人员同样属于劳动者，这些工勤人员因工资、保险等原因与单位发生的纠纷也属于劳动争议。

其实，劳动争议并不是说就是劳动者与企业之间的纠纷，只要是符合劳动法规定的劳动关系双方发生的争议就算劳动争议，因此法律还规定，国家机关、事业组织、社会团体与本单位工人以及其他与之建立劳动合同关系的劳动者之间，个体工商户与帮工、学徒之间，以及军队、武警部队的事业组织和企业与其无军籍的职工之间发生的劳动争议，只要符合劳动争议的受案范围，劳动争议仲裁委员会应予受理。

2.劳动监察、劳动仲裁能否同时提出申请呢？

能。因为劳动监察和劳动仲裁是劳动者的两项权利。

《劳动法》第三条第一款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利和法律规定的其他劳动权利。”这里的“法律规定的其他劳动权利”，根据劳办发［1994］289号《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第三条第二款的解释，是指“劳动者依法享有参加和组织工会的权利、……对违反劳动法的行为进行监督的权利。”因此，劳动者的合法权益受到侵害时，劳动者可以进行监察举报，也可以申请劳动仲裁，这也是为了更好的维护劳动者的合法权益。

3.纠纷发生后要在多长时间内申请仲裁？

一旦发生被拖欠工资等这类纠纷后，劳动者应当尽快去有关部门寻求帮助。这样做，一是有利于劳动者尽快的拿回工资，二是劳动监察、劳动仲裁部门可以及时解决纠纷，对于劳动者也可以更方便的取得证据。要是等到事情发生很久了才去解决，就会难以查明事实真相，劳动者也不好搜集证据，有关部门也无法公正处理，也可能不及时处理会严重影响己方甚至双方的切身利益，因此法律对当事人提出纠纷解决的时间做出一个明确的限制规定，这就是时效。法律上所说的时效，是指为了督促劳动者尽快的行使自己的权利，维护自己的利益，要求劳动者在限定的时间内才能申请国家机关帮助如起诉或仲裁而规定的时限。要是过了时效，即使有证据、有道理，法院或仲裁机关也不会受理案件了。

那么，这个时效是多长呢？劳动法规定了劳动争议仲裁的时效是60天。这里的一个很重要的问题就是，从什么时候开始计算这60天。劳动法第82条规定，劳动者应当在“劳动争议发生之日起”60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面的（不能是自己口头说的，要写下来）仲裁申请。

这里的“劳动争议发生之日”就是判断60日的起点，这个日子该怎么判断呢？法律又规定了，是劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日。就是说，劳动者知道自己的工资被拖欠了，老板不给自己工钱了，什么时候自己知道的呢？自己有什么证据来让劳动仲裁委员会的仲裁员相信自己的话呢？法律规定了工资应当是按月支付，一个月干完了就该给这个月的工资，如果这个月完了却没给工资，下个月还没给，劳动者就该当心了，老板还是推脱不给的话，这就表明工资被拖欠了，就应当去申请仲裁。

要是劳动者在建筑工地干活儿怎么判断呢？我们知道，建筑工地一般是工程完工了之后才给钱，或者是到年底了才给结算，劳动者当然没法子让老板每个月都给工资。那么，这种情况下，工程完工后或者到年底时，劳动者就该小心了，别让老板一直拖了好几个月甚至几年没给工资，那你就没法申请仲裁了。要是老板拖了一个月没给，两个月没给，劳动者就要赶紧去申请仲裁，千万别再拖下去了。

如果劳动者与用人单位签订了劳动合同，那判断的标准比较明显。比如用人单位解除了与某职工的劳动合同，但是该职工根本就不知道被解除之事是单位哪天决定的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知书之日起计算，因为收到解除劳动合同书面通知书就视为劳动者知道了权利受到侵害，双方的劳动争议开始发生。

如果劳动者申请劳动仲裁之后又撤诉了，或者因为种种原因（比如没交仲裁费）仲裁委员会按照撤诉处理的案件，劳动者是可以再次申请仲裁的，申请仲裁的时效就从撤诉之日起重新开始计算。如果劳动者还是以上次撤诉的理由重新申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会就会再次立案审理。

如果劳动者在劳动争议发生之日起60日后才向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会将会以超过时效为由不予受理。对决定不予立案的，仲裁委员会在作出决定之日起7日内制作“不予受理通知书”，送达申诉人。也就是说，如果超过了60日的仲裁时效才提出劳动争议仲裁申请的，将无法通过劳动仲裁途径来维护自己的合法权益。

4.超过了仲裁时效，劳动者的工钱还有没有办法追讨呢？

如果劳动者在申请仲裁的时候，已经超过了60日的仲裁时效，尤其是在建筑工地打工的劳动者，常常是在工程已经完工或者到年底才给结算，那到了这个时候，一般都已经过去好几个月，甚至过了一年了。这个时候，劳动者怎么去申请仲裁呢？

仲裁的时效是从“劳动争议发生之日起60日”内，那么，劳动者申请仲裁的时候，可以对仲裁员说明，工地上干活儿的都是在工程完工之后或者年底才给结算，也就是到了结算的时候老板不给钱了，才算是发生了“劳动争议”，不给钱才有纠纷，有了纠纷才有“争议”呀，这个时候才能开始起算60日，而不是从打工开始的时候算起。

要是劳动者觉得申请仲裁实在是没有把握，那还有一个办法。如果你是跟着包工头出来打工的，那你可以直接到法院去起诉，不走仲裁，直接到法院要“劳务费”，这样就不需要先进行仲裁了。劳动者要注意，即使是直接到法院起诉，也不能超过2年的诉讼时效，这个时效要是超过了，工钱可就不好要了。

5.想申请仲裁，该走哪些程序呢？

要想申请仲裁的话，这程序该怎么走呢？首先，要向劳动争议仲裁委员会提交书面的申诉书，有些仲裁委员会要求按照规定的格式来填写，劳动者就应当先到仲裁委员会要回表格来填写。提交申诉书的时候，要按照被诉人数提交副本。这个是说，劳动者并不是只交一份，而是要交数份：给劳动争议仲裁委员会留存一份、给被诉的单位要送达申诉书，因此有几个被诉的用人单位就要给劳动仲裁委员会提交几份申诉书。

申诉书里应当写明以下内容：职工当事人的姓名、职业、住址和工作单位，企业的名称、地址和法定代表人的姓名、职务；仲裁请求和所根据的事实和理由；证据、证人的姓名和住址。

 

备注：①本表须用兰黑或黑色钢笔（签字笔）填写，内容较多写不下时，可在中间加页；②递交申诉书时，应提交原件壹份并按被诉人人数提供相应的复印件；③职工提出申诉时应提交身份证复印件壹份：企业提出申诉时应提交《企业法人营业执照》副本复印件壹份。

除了上述法律规定的材料，在实践中，劳动者还需要提交本人的身份证。根据法律规定，一名当事人可以委托一名或者两名代理人。因此如果需要委托代理人，还要提交授权委托书。为了能让仲裁员及时与当事人取得联系，不至于因没有电话而使案件拖延时间，在申诉书或者授权委托书上一定要留下当事人及代理人的固定电话或手机号码。

6.申请仲裁要交哪些费用？

劳动争议当事人申请劳动仲裁，应当按照国家有关规定缴纳仲裁费，仲裁费包括案件受理费和处理费。也就是说申诉人应当预交受理费，处理费由双方当事人预交。《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费管理办法》规定，劳动争议案件每件受理费标准是：3人以下的，20元；4至9人的，30元；10人以上的集体劳动争议案件，50元。处理费按照实际开支收取，主要包括鉴定费、勘验费、差旅费、证人误工补助等。当事人双方预付处理费的金额由受理案件的仲裁委员会视案情而定，申诉方应在收到受理通知后、被诉方应在收到申诉书副本后，5日内预付。实践中，一些劳动争议仲裁委员会根据当事人的人数确定预交的仲裁费用，按每人300元的仲裁费预收，其中20元的受理费，280元的处理费。

结案后，仲裁委员会根据案件处理结果，确定双方当事人实际承担的费用。当事人一方败诉，一方胜诉的，仲裁费由败诉一方承担；当事人部分败诉，部分胜诉的，仲裁费由仲裁委员会决定双方各自分担的数额；当事人撤诉的，全部费用由撤诉方承担。

比如，劳动者在仲裁申诉书中要求用人单位支付给自己被拖欠2个月的工资，和拖欠这2个月工资应当支付的25％的经济补偿金。仲裁委员会全部支持了劳动者的要求，这种情况下就由败诉的用人单位承担仲裁费；如果劳动者要求4个月的工资和这四个月工资25％的经济补偿金，可仲裁有60日时效的限制，超过这60日时效的工资仲裁委员会就不能支持了，所以最后的裁决只能支持最近两个月的工资和这两个月工资25％的赔偿金。这种情况下，劳动者就是部分胜诉部分败诉，就要承担一部分的仲裁费用。

7.仲裁时能不能找别人来帮忙？

劳动者准备提起劳动争议仲裁，可是对法律又不是很熟悉，如果自己聘请了律师或者是申请了法律援助，让律师来帮助你进行仲裁，就需要对律师进行授权，说明你准备让律师行使你的哪些权利。仲裁授权委托书和诉讼中的授权委托书（下文中有）相类似。

仲裁授权委托书样稿：

授权委托书

我与      的 劳动合同 纠纷一案，已由 北京市      区 劳动争议仲裁委员会受理。特委托北京市      律师事务所      、      律师为我的代理人，参加仲裁活动。

代理权限：特别授权代理，包括代为提出、承认、放弃、变更仲裁请求，陈述事实，参加辩论，进行和解，提起诉讼等权利。

代理期限：自本委托书签字之日起至本案仲裁终结止。

委托人：

日期：

仲裁、诉讼中的一审、二审、执行，这是不同的阶段，劳动者在各个阶段如果都要委托代理人，那就需要每个阶段都要写授权委托书，并且分别向仲裁机构、一审法官、二审法官和执行法官提交。也就是说，一种委托书只在一个阶段有效，你不能拿着上面的仲裁的授权委托书交给法院的法官，那是没有法律效力的，这个委托书只是在仲裁阶段有效。

委托别人帮你仲裁或者打官司，并不一定要是律师，其他人也可以。比如，你熟悉的朋友对法律懂的比较多，你也可以委托他来给你仲裁或者打官司。

8.仲裁裁决什么时候算生效？

劳动争议仲裁委员会作出了仲裁裁决之后，劳动者或者被诉的用人单位都可以提出对仲裁裁决不服，如果对裁决不服的，就可以向劳动仲裁委员会所在的区人民法院提出起诉，要在收到仲裁裁决书之日起15天之内提起诉讼，如果超过了15天的时效，仲裁裁决就生效了。

不论是劳动者起诉，还是用人单位起诉，只要有一方提起诉讼，仲裁裁决就没有效力了，劳动者必须得到法院的判决才能确定自己的要求能不能得到法律的支持。

劳动者可能不是对全部裁决都不服，而只是对裁决的一部分不服，针对一部分仲裁裁决提起诉讼的，仲裁裁决中的所有部分都不会发生效力。比如，仲裁裁决支持了你两个月工资的请求，但是认为你要求25％的经济补偿金没有根据而驳回，你对工资部分的裁决很满意，但觉得不支持自己经济补偿金的要求没有道理，就向法院提起了诉讼。在这种情况下，虽然你只对裁决的一部分不服，但是整个裁决都不发生效力了，不论是工资还是经济补偿金都要等到法院的判决生效才能最终确定你到底可以要求哪些钱。

如果劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提起诉讼的劳动者不发生法律效力；对未提起诉讼的其他劳动者发生法律效力，可以依法向人民法院申请强制执行。

9.仲裁过程中还能不能调解？

调解是解决劳动争议的一项基本原则，不论是在仲裁前的企业劳动争议调解委员会，还是在劳动争议仲裁过程中，都可以调解。仲裁过程忠的调解是指仲裁庭在查明事实的基础上促使当事人自愿达成协议，并由仲裁庭制作调解书，调解书自送达或布告公布之日起发生法律效力。

有些用人单位在仲裁前不愿意和劳动者协商，一旦劳动者申请了劳动仲裁，又说愿意私下解决，即常说的“私了”。这和仲裁庭组织的调解不是同一个意思。劳动者可以私下和用人单位协商解决，毕竟这种解决方式比较快，花费的成本比较小。但劳动者切不可对用人单位让步太多，如果谈不成还是要继续申请仲裁。

10.情况紧急的时候能不能先让用人单位支付费用？

由于一些劳动争议案件情况紧急，如不能及时解决可能影响当事人的基本生活甚至是生命保障，因此仲裁委员会对确属紧急情形的，可以在初步审理后，采用部分裁决的形式裁决企业支付职工工资和医疗费。紧急情形包括以下几种情况：①企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过三个月，致使职工生活确无基本保障的；②职工因工负伤，企业不支付急需的医疗费的；③职工患病，在规定的医疗期内，企业不支付急需的医疗费的。

由于部分裁决是在仲裁中遇到紧急情况的特殊处理措施，所以一经作出，则立即生效并开始执行。企业如不执行，职工一方可向人民法院申请强制执行。企业不服部分裁决的，不得单独就部分裁决向人民法院起诉，但可以向原劳动争议仲裁委员会申请复议一次。复议期间不停止部分裁决的执行。复议申请应当自部分裁决送达之日起１５日内提出，超过１５日的，当事人不得再申请复议。

11.对仲裁不服如何处理？

当事人在收到仲裁裁决书后，如果不服，可以在15日内向人民法院提起诉讼。因为争议的双方仍然是企业与职工，所以不服的人提起的还是民事诉讼，他只能将对方当事人作为被告，而不能将劳动争议仲裁委员会作为被告或第三人。

对未向人民法院提起诉讼，已经发生法律效力的裁决书，如果认为确实有错误，可以向原劳动争议仲裁委员会申诉，通过监督程序予以纠正。仲裁委员会对发现确有错误，需要重新处理的将终止原裁决的执行，宣布原裁决书无效。如果劳动争议仲裁委员会就事实认定、法律适用或具体裁决意见等予以纠正并重新作出新的裁决，当事人对该裁决书不服的，可依法向人民法院提起诉讼。

12.仲裁应在多长时间内给予答复？

劳动争议仲裁委员会应当在收到申诉书后7日内作出是否立案的决定，决定不予立案的，应当自作出决定之日起7日内制作不予受理通知书，送达申诉人；决定立案的，应当自作出决定之日起7日内向申诉人发出书面通知，将申诉书副本送达被诉人，并要求其在15日内提交答辩书和证据。仲裁庭审理劳动争议案件，应于开庭前4日，将仲裁庭组成人员、开庭时间、地点的书面通知送达当事人。

仲裁庭处理劳动争议，应从组成仲裁庭之日起60日内结案。案情复杂需要延期的，报仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过30日。仲裁庭作出裁决后，应制作仲裁裁决书。裁决书由仲裁员署名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。仲裁庭当庭裁决的，应当在7日内发送裁决书。定期另庭裁决的当庭发给裁决书。

仲裁庭处理集体劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起15日内结束。案情复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过15日。

受送达人下落不明，或者其他方式无法送达仲裁文书的，可公告送达。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。

目录

1.什么情况可以到法院去告？… 1

2.到哪个法院去告？… 1

3.要注意15天的期限内起诉。… 1

4.要怎样进行诉讼立案？… 1

5.立案时能不能不交诉讼费？… 2

6.怎样写起诉状？… 2

7.怎样知道是否立上了案？… 3

8.起诉材料已齐备，法官就是不给立案怎么办？… 3

9.在法院立上案以后，要做哪些工作？… 4

10.就要开庭了，要做哪些准备？… 4

11.开庭时要注意哪些问题？… 5

12.开庭庭审的具体程序是什么样子？… 5

13.庭审后，多长时间能出结果？… 6

14.对法院的审理结果不服怎么办？… 6

15.能不能请别人替我打官司？… 6

16.怎么做授权委托书？… 6

告上法院，这是通俗的说法。实际上，就是到法院进行诉讼。

1.什么情况可以到法院去告？

劳动者讨要工资属于劳动争议。我国法律规定，劳动争议要先到劳动争议仲裁委员会进行仲裁，然后才能到法院诉讼。

劳动者讨要工资时，如果劳动争议仲裁委员会不受理，劳动者可以到法院去告。当然，到法院告的是欠薪单位，而不是劳动争议仲裁委员会，到法院告还是讨要自己的工资。这里需要劳动者注意，劳动争议仲裁委员会不受理的话，应该给一个书面的通知。

劳动者对仲裁结果不服的时候，也可以到法院去告。就是到法院告欠薪单位，让法院主持公道，讨回自己应得的工资。劳动者一到法院起诉，劳动仲裁裁决就不生效了。

2.到哪个法院去告？

劳动者可以到欠薪单位所在地的基层法院去告，也可以到劳动者劳动地的基层法院去告。

基层法院指的是区县法院，这些法院名称为某某人民法院。一般基层法院为了方便当事人，还设有派出法庭，这些法庭的名称为某某人民法庭。

有时候，劳动者可能会遇到欠薪单位与其他单位合并的情况，还可能会遇到欠薪单位分为多个单位的情况。欠薪单位与其他单位合并时，劳动者要到合并后的单位所在的基层法院去告，或者是到劳动者劳动地的基层法院去告。欠薪单位分为多个单位的，劳动者可到实际欠薪的单位所在地的基层法院去告，或者是劳动地的基层法院去告。

3.要注意15天的期限内起诉。

劳动者要到法院去告，必须注意有一个15天期限的规定。劳动者要到法院去告的话，应该自收到劳动争议仲裁委员会的不予受理通知、仲裁裁决书起，15天内到法院提起诉讼。所谓提起诉讼，也叫起诉，就是要提交起诉材料进行立案。

4.要怎样进行诉讼立案？

一般情况下，基层法院有一个部门，叫立案庭，劳动者应该到立案庭进行立案。基层法院为了方便当事人，设有派出法庭，属于派出法庭区域内的案件，可以到派出法庭，由派出法庭代为立案。由于办公电子化、网络化的发展，现在有些地方的派出法庭备有远程立案系统，这使当事人立案更加方便了。

立案应交哪些材料呢？讨要工资的案件在诉讼立案时，要递交劳动仲裁委的法律文书、起诉状、身份证明的复印件等。劳动仲裁委的法律文书是指不予受理通知书或仲裁裁决书，这些文书是盖有劳动争议仲裁委员会的红色印章的。起诉状要按被告的人数提交副本，在劳动者讨要工资的诉讼中，只有欠薪单位这一个被告，所以提交一份副本就可以了。起诉状副本可以是正本的复印件，也可以是与正本一样做出来的起诉状。立案时，法官会要求立案的人提供身份证明，并要留存复印件。这个身份证明一般情况下是身份证，没有身份证的可以提供户口簿。

可不可以由别人代为立案？民事行为可以由别人代理，立案也不例外。别人代为立案时要交代理人的身份证明，授权委托书。授权委托书要表明代理人有权代为提起诉讼。

立案时，是不是一定要交证据材料？按法律规定，立案时，并不要求一定要交证据材料。但立案时，当事人可以一并把证据材料交给立案法官。

法院应当在收到起诉状后7日内决定是否立案，并通知当事人。劳动者讨要工资的案件，办案人员都比较重视，一般都会较快地立案，甚至有些地方的法院有明确的规定对这类案件要快速立案。当然，也有些劳动者到法院立案时不太顺利，这有多种原因，有些原因是当事人自己的原因，有些是立案法官对案件认识的原因。劳动者按要求把材料都准备齐了，立案法官就没有理由不立案了。

5.立案时能不能不交诉讼费？

一般情况，在法院立案要交诉讼费。但有些情况，劳动者讨要工资立案时可以不交诉讼费。劳动者在起诉时可以申请司法救助，符合条件的，法院会提供司法救助，在立案时劳动者就不用交费了。

司法救助，是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。

当事人请求人民法院提供司法救助，应在起诉时提交一个书面申请和一份证明其确有经济困难的证明材料。在证明劳动者确有经济困难的要求上，各地法院并不统一。有些法院要求劳动者提供一个村委会出具的贫困证明即可，有的法院要求劳动者提供由乡政府盖章的贫困证明。对于是否提供司法救助，一般情况是这样的，立案的法官接到申请后，要先报到立案庭庭长这里批准，庭长签字同意后，还要报到主管院长那里审批，最后要由主管院长签字同意。

在这里值得一提的是，最高法院、司法部曾于2005年9月联合下文，当事人以法律援助机构给予法律援助的决定为依据，向人民法院申请司法救助的，人民法院不再审查其是否符合经济困难标准，应当直接做出给予司法救助的决定。所以说，如果当事人能获得法律援助机构的法律援助决定，要获得法院给与司法救助的决定从而不交或少交诉讼费，就比较容易了。

6.怎样写起诉状？

在法院提起诉讼时需要向法院提交起诉状，这是很重要的法律文书。起诉状的具体格式可以分这么几个部分：首部、正文和尾部。其中首部可分为标题和当事人基本情况两部分；正文可分为诉讼请求、事实与理由等部分；尾部要有署名和日期。

起诉状的标题可以写为“起诉状”、“诉讼状”、“起诉书”、“民事起诉状”、“民事起诉书”、“民事诉讼状”等，标题要醒目，与下面的部分适当留些距离会更美观。接下来要写当事人的基本情况，先写原告，再写被告，两者要分开。这里需要说明一下的是：当事人在仲裁中的称谓是申诉人与被诉人，在诉讼中的称谓则是原告与被告。原告或被告的基本情况要表明姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。有代理人的，可以紧接着所代理的当事人另起一行，把代理人的信息也写上。在当事人基本信息中，当事人的地址要写清楚、具体，还要注意写上邮政编码，有电话的尽量把电话号码写上，这样便于联系。注意原告或被告的名称不要写错，个人要以身份证上表明的姓名为准，单位要以工商登记的名称为准。

有些法院要求诉状中要表明案由，但案由的确定是专业性较强的一个事情，一般的当事人可以在立案法官的帮助下确定案由。

写诉状时，要在正文部分写明诉讼请求。诉讼请求要具体、明确，要实事求是的确定请求。诉讼请求很关键，因为你请求什么，法官就审理什么，一般法官不会主动地给当事人增加请求，所以自己应该得到的利益尽量不要漏掉。但也不能“漫天要价”式地随意请求，因为请求数额过高的话，不会得到支持，并有可能承担不必要的诉讼费。有一项诉讼请求一定要写上，那就是诉讼费用由被告承担的请求。

对于事实与理由部分，一般当事人要着重写清事实。纠纷的产生经过，要交待清楚，涉及的时间要写清年月日、甚至于钟点，涉及的数字要准确，地点要具体，发生的事情有哪些人可以证明或是有哪些其他证据要说清。一句话，你讲述的事情要客观、要让别人弄明白。

写完事实与理由，可以写上证据和证据来源，证人姓名和住所，也可以不写这些内容。

正文最后，可对事实与理由进行一下总结或表明总的请求。写完这些以后另起一行，写上“此致”二字，然后再另起一行顶头写上法院的全称。即使是到派出法庭进行的立案，也要写法院的名称，不能写法庭的名称。

署名可写为“起诉人”某某、或者是“具状人”某某，然后另起一行写明日期，署名和日期要靠右一些，日期与上面的署名对齐。署名要由本人签名，如果本人不会写字，或者是打印的名字，要由本人按上指印；代理人的署名要表明“代理”字样。注意签名的地方不要用复写笔签名，有些法院要求不能用复写笔签名。日期可以表明署名的日期，也可以表明向法院递交诉状的日期。

诉状中可以写上附件内容，如起诉状副本、证据材料等，在诉状中列明附件，便于法官审查。

书写诉状要实事求是，不要用谩骂等不文明的词语。手写的字迹要清楚，或者打印。尽可能用A4大小的纸张，因为现在大部分法院订卷用A4大小的纸张。

这里需要说明一下，起诉状要按照被告的人数提交副本。所以有一个被告的话，要交给法院两份起诉状；有两个被告的话，要交给法院三份起诉状；依次类推。

起诉书样稿：

 

7.怎样知道是否立上了案？

法院应当在收到起诉状后7日内决定是否立案，并通知当事人。

一般情况下，立案法官接收起诉材料审查以后，会签发一个书面的受理通知书，这表明已经立上了案。

但有些法院，在立案工作上还不是太规范，接收材料以后，什么书面的东西都不出具，只是让你等通知，一等二等，等很长时间都没有通知。实际上，这种情况非常普遍，一般来说，法官接收了你的起诉材料，很大程度上就表明立了案。但是也有例外情况，特别是一些派出法庭的法官，可能是为了自己工作考核指标的原因，也可能是其他什么原因，把材料压在手里不能及时立案。甚至，他们会以做调解工作的形式，把原被告双方都通知到法庭进行了多次碰面，时间也过了几个月了，最后调解不成，回过头来，法官告诉原告，你的案子还没有立案呢，先立案吧。当然，这样的情况是其他类型的案件中发生的个别现象，劳动者讨要工资的案件碰到这种情况的可能性不大。

还有一个判断是否立上了案的情况，这就是看是否交了诉讼费。交了诉讼费，手里面会有一个凭证，这就一定程度表明立了案。申请司法救助的，得到批准以后，也就意味着立了案。

劳动者在立案时，要注意留下具体办案人员的信息，打听一下法官的姓氏，记一下联系电话，及时主动地给法官打电话，了解自己的案件进展情况。

8.起诉材料已齐备，法官就是不给立案怎么办？

有时候会因一些说不清的原因，劳动者把起诉材料准备齐了，法官就是不接收材料，就像在鸡蛋里挑骨头一样的给你找出一些毛病。遇到这种情况的时候，劳动者可以考虑换一个立案窗口，或者换一个立案法官，因为不同的法官对同一个事情的认识是不完全一样的，或许换个地方就不会那么麻烦了。

应该立案而法官不给立案的，劳动者还可以考虑到相关的地方进行投诉，这样或许能有所帮助。一般情况下，法院设有公开的监督电话，劳动者可以通过拔打114等方式查询到号码。劳动者也可以直接找庭长、值班庭长，院长、值班院长反映情况，这有利于问题的解决。有时候，劳动者也可以考虑到其他地方寻求帮助，如找检察院、上级法院、一些有权的信访部门、新闻媒体等。不同的方式成本不一样，所能起到的作用也不一样。当然，劳动者在进行投诉时也要花费成本，是否做投诉，选择怎样的方式进行投诉，这些都是劳动者在投诉时需要考虑的事情。

9.在法院立上案以后，要做哪些工作？

立上案以后，要主动同法官联系，及时打听自己的案件转到了哪个法庭、由哪个法官负责。案件转到具体负责审理的法官手里以后，要及时与负责审理的法官取得联系。要与法官沟通，法官可能要问一些情况，也可以主动给法官说明一些情况，如果法官已经明白，就不要重复了。立案时没有交证据的，要与法官约定提交证据的时间，还要与法官确定开庭时间。一般情况下，确定开庭时间的，法官会电话通知你去法庭领取一张书面的开庭传票，传票上会表明具体的开庭时间、开庭地点，甚至有些传票还有联系电话。但也有法官电话通知开庭的，这时，一定要记清开庭的具体地点、具体时间、联系电话。

立案时没有提交证据的，要注意收集整理证据。要围绕自己的诉讼请求及自己主张的事实进行收集整理证据。一切能够证明事实的材料都可以做为证据。一般情况下，在劳动者讨要自己工资的案件中，关于工资是否发放及发放多少的事实是需要由单位来证明的，但劳动者如果能收集到越多得证据对自己越有利，所以也要积极的收集证据。（关于证据，在其他地方有详细说明）

当事人提交证据要在法院规定的日期之内，如果法院没有告诉提交证据时间，最迟也要在开庭的时候提交。

10.就要开庭了，要做哪些准备？

开庭时间确定以后，要为开庭做一些准备工作。收到对方的答辩状的，要仔细阅读对方的答辩状，弄清对方的理由，做到知己知彼，心中有数，等开庭时，可以有针对性的主张自己的事实、阐述自己的理由、同时辩驳对方的理由。有时候对方没有答辩状，这也没关系，只要围绕自己主张的事实和理由理清思路，开庭时能充分表达自己的主张就好。开庭前，要把自己的证据准备好，证据要向法庭提交原物、原件。有证人的，证人要出庭，提前要与证人约好，以免证人到时候因为其他事儿耽误出庭。有些自己不能取得的证据，可以申请法官调查取证，这是一立上案就要考虑的事情。

临开庭前，要同法官联系一下，确认开庭时间、开庭地点，防止因为自己或法官的原因而出差错。同时要联系证人及其他相关人员，以保障要到庭的人员能准确无误地到庭。临开庭前，还要准备好材料，以前没有提交证据材料的，要把证据材料复制一两套，以保证自己手里有一套。

开庭时要带上身份证明的原件，因为一到法庭，书记员的第一项工作就是要核对到庭当事人的基本信息。出庭的证人也要带上身份证，最好再做一个复印件，以备法庭留存。有代理人的，要提交代理人的身份证明及授权委托书。

11.开庭时要注意哪些问题？

要尽量提前一会儿到开庭地点，也不要提前的太早，太早的话可能会影响法官的正常工作。到达开庭地点以后，及时找法官或书记员报到一下，让法官知道你来了，好做具体的工作安排。可能会由于堵车等原因，你要迟到，这时要及时与法官联系，讲明原因，给法官说明情况。

进入审判厅的人员，找到自己的位置坐好，手机要关掉，不要大声喧哗。证人要在厅外等候，不能旁听案件的审理。自己的亲属或其他要旁听的人，要带上身份证换旁听证，或者要经过审理人员的同意。

在庭审中，当事人有权申请回避。回避就是要求法庭组成人员换人，发现法庭组成人员与当事人或是代理人有亲属关系，或者法庭组成人员与案件有利害关系，这时可以要求法庭的组成人员换人。回避可以用口头的方式申请回避，也可以用书面的方式申请回避。

在庭审时，当事人可以增加或者变更诉讼请求。

提交证据时要提交原件进行核对，并且要接受对方的提问，证人要到庭。

在庭审过程中，听从法官的引导，不要随意打断别人的话，有需要辩驳的问题，可以及时记录下来，等自己发表看法的时候就不会漏掉。需要及时发言的，要举手示意法官，征得法官的充许后再说。

在辩论时，要围绕主要问题进行，不要纠缠一些细枝末节的问题，不要进行人身攻击。

庭审结束时，法官会进行调解。在劳动者讨要工资案件中，作为劳动者一方应该同意法庭调解。因为调解成功的话，法院会很快制作出盖法院公章的调解书，调解书一经送达，即发生效力，这时调解书与生效的判决书具有同等的效力。

庭审结束，看完笔录无误后，签上自己的名字，每页都要签，注意签的名字不要太靠左，要留装订线的位置，最后一页要紧挨自己的名字写上日期。

12.开庭庭审的具体程序是什么样子？

开庭庭审的具体安排因不同的法官或不同的案件并不完全一样，但一些基本程序是差不多的。

到庭后，书记员要先核对当事人的基本信息。接下来法官会宣布开庭，宣布法庭组成人员情况、到庭人员情况，然后宣布法庭纪律、当事人的权利及义务，并询问当事人是否申请回避。

然后，庭审的内容主要分为这么几大块：原告的诉讼意见与被告的答辩意见；法庭调查；法庭辩论；庭审结束。

在原告的诉讼意见与被告的答辩意见阶段，有些法官会让原告宣读一下诉状，或询问一下原告是否增加或变更诉讼请求，让被告宣读一下答辩状或提出口头答辩。有些案件当中，双方都拿到了对方的书面材料，就没有多大宣读的必要了。有些法官为了节省时间，或是法官认为不需要，就干脆不再让当事人宣读已有的书面起诉状或是答辩状了。甚至有的法官就不询问原告是否增加或变更诉讼请求，不听被告的答辩意见，就直接进入了法庭调查。

法庭调查阶段，法官会让当事人举证、质证，也会主动问当事人一些事实情况。

法庭调查结束后，进入法庭辩论。法庭辩论是在法官的主持下进行的，双方就争议的焦点问题展开辩论。一轮辩论结束还可能有第二轮的辩论，甚至多轮辩论。

因不同的法官或不同的案件，可能是举一个证据进行一次辩论，也可能是法庭调查结束进行法庭辩论。法官在法庭辩论中发现未查明的事情，还可以回过来再进行法庭调查。总之，没有一成不变的做法，一切都是为了案件能够审理清楚。

法庭辩论结束后，法官一般会听取当事人的最后陈述，也就是要听当事人对案件总的看法、要求或希望。然后，法官会询问当事人是否愿意调解，如果双方都同意调解的话，法官会进行调解。最后法官会宣布休庭，庭审即结束。本来按法律规定，法官应该当庭宣判或定期宣判的，但大多数法官会让当事人等通知。如果调解成功的话，法院会制作出调解书。

在每一个阶段，法官一般都会按照先原告后被告的顺序主持庭审。

庭审结束，当事人签完字就可以离开法庭了。

13.庭审后，多长时间能出结果？

庭审以后，多长时间能出结果，也就是什么时间能拿到判决书，这个没有一定的期限，只能等待法院的通知。但因为法律对案件的审理期限是有规定的，所以判决书作出的时间是不会超过审理期限的。

民事诉讼法规定，一般情况，从立案那天算起，适用普通程序的案件要在6个月内审结，适用简易程序的案件，也就是说一个法官单独审理的案件，要在3个月内审结。

14.对法院的审理结果不服怎么办？

当事人对法院的判决结果不服，可以行使相应的权利。如果对一审判决不服，在接到判决书那天起，15天内提起上诉的，一审判决就不会发生效力。提起上诉的法院，可以是原来的审理法院，也可以到原审法院的上一级法院。注意的是，提起上诉时，还要提交上诉状。

当事人上诉后，如果对二审判决结果还是不服，可以继续向上级法院申诉，但是二审判决一经送达给当事人就发生法律效力了。

15.能不能请别人替我打官司？

可以请别人替你打官司。别人替你打官司在这里叫做诉讼代理，做诉讼代理的人可以是律师，也可以是其他人，如亲朋好友或愿意提供帮助的人都可以。

找不找代理人，这是自己要做决定的一个事情。要根据自己的具体情况来考虑，如自己的时间、离法院的远近、经济条件、知识水平、案情的重要性及复杂程度等因素。有收费的律师，也有免费的律师。免费的律师就是要申请法律援助，获准后，可以得到免费的律师帮助。也可以委托其他值得信任的人做自己的诉讼代理人。

诉讼代理人可以代理哪些事情呢？可以代理立案，这在怎样进行诉讼立案的问题中已经提到了。实际上，除了代理立案外，其他一切诉讼活动都可以代理。可以代理提交证据、进行证据交换，可以出庭，可以代收法律文书，代理接收财物等等。

代理人进行上述代理活动，要取得你的授权。要取得授权，需要有书面的授权委托书。

16.怎么做授权委托书？

如果农民工朋友觉得对法律并不了解，不知道该怎样才能最好的维护自己的权利。在这种情况下，就可以请律师来帮助自己，让律师做自己的代理人。一旦决定找代理人来完成自己的诉讼时，就应当向法院提交授权委托书，来说明给律师授权办理自己事情了。

一般情况下，在立案时，立案法官会给你固定格式的授权委托书，并告诉你诉讼可以由代理人代理。找律师代理，律师也要取得书面的授权，一般情况下，律师也有固定格式的授权委托书。没有固定格式的授权委托书，也可以手写，本来对授权委托书的格式就没有什么统一的标准。

授权委托书主要是要说明将权利授予谁了，授予哪些权利了，是只允许代理人在法庭上陈述事实、进行辩论，还是允许其代为提出、承认、放弃、变更诉讼请求等权利，这些应当写得清楚明白。也就是说，授权委托书必须记明委托事项和权限。最后要由委托人签名或盖章，并要表明日期。

在劳动者讨要工资的诉讼中，委托事项能够表明是某某人被欠工资的诉讼这一事项就可以了。

授权权限是授权委托书中必须记明的内容。授权权限的大小是委托人需要考虑的一个事情：授权权限太大时，可能会感觉到不放心；授权太小时，有些事情还得自己出面。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。特别授权是指委托人要把特别授权的事项清楚写出来，如果授权委托书仅写“全权代理”而没有具体授权的，诉讼代理人就没有权利代理上述需要特别授权的事情。代理人代领财物的话，也要在授权权限内明确描述出来。

最后的签名和日期表明的是委托人对授权书内容的确认，及授权的时间。

授权委托书样稿：