如何确定劳务派遣关系中的用人单位?

　　随着经济、社会的发展，劳动关系也逐渐出现新的形式，如远程就业、家庭就业、独立就业、兼职劳动、临时用工等，劳务派遣也是其中之一。在劳务派遣这种用工方式中，用人单位与劳动者不再像传统的劳动关系中那么密切，劳动者不参加用人单位的直接生产，而是为第三者服务;用工单位虽直接使用劳动者，但并不是法律意义上的用人单位。简单来说，劳务派遣是指派遣公司作为用人单位，与劳动者签订劳动合同，在得到劳动者同意并维持劳动关系的基础上，将劳动者派往用工单位工作，提供劳动、接受指挥，但劳动者与用工单位间并不存在劳动关系。

　　因此，在劳务派遣这种用工方式中，真正的用人单位是与劳动者签订劳动合同的劳务派遣单位，新颁布的《劳动合同法》对此也作出了明确的规定。

　　相关规定：

　　《中华人民共和国劳动合同法》(2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过)

　　第58条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

　　案例：

　　张某在2004年与某人力资源公司签订了为期一年的劳动合同，合同中明确规定了合同期限、合同期满后续订合同的程序、合同解除的条件以及违约责任等事项。之后张某被派往某设计院工作，在设计院与人力资源公司签订的派遣协议上约定张某作为人力资源公司工作人员接受设计院的委托，从事人力资源管理事务，期限同张某与人力资源公司签订的劳动合同中规定的期限相同。工作期间，张某的工资由设计院直接支付，其社会保险事务由人力资源公司办理。派遣协议期满后，设计院不再聘用张某，要求张某办理交接手续。但张某认为，自己的工资是由设计院直接发放，而且设计院曾发了“关于张某的任命通知”，任命自己为办公室主任助理，故而张某认为自己应当是设计院的员工，而不是人力资源公司的员工。

　　本案中张某与人力资源公司签订了劳动合同，被派往某设计院工作，张某应当是与人力资源公司建立劳动关系，与设计院并不存在劳动关系。虽然工资是由设计院支付，但这可以看作是人力资源公司与设计院之间的委托行为，双方如果在派遣协议中对此有明确规定，法律是允许的。设计院曾发了“关于张某的任命通知”，张某的工作从人力资源事务管理变为办公室主任助理，工作岗位的变更并不能作为劳动关系变化的证据，张某的理解是不正确的。

中华人民共和国劳动合同法

　　《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。

　　中华人民共和国主席胡锦涛

　　2007年6月29日

　　中华人民共和国劳动合同法

　　(2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

　　目　　录

　　第一章　总　　则

　　第二章　劳动合同的订立

　　第三章　劳动合同的履行和变更

　　第四章　劳动合同的解除和终止

　　第五章　特别规定

　　第一节　集体合同

　　第二节　劳务派遣

　　第三节　非全日制用工

　　第六章　监督检查

　　第七章　法律责任

　　第八章　附　　则

第一章　总　　则

　　第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

　　第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

　　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

　　第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

　　依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

　　第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

　　用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

　　第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

第二章　劳动合同的订立

　　第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

　　第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

　　第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

　　第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

　　第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

　　第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

　　(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

　　(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

　　(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

　　劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

　　第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

　　(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

　　(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

　　(三)劳动合同期限;

　　(四)工作内容和工作地点;

　　(五)工作时间和休息休假;

　　(六)劳动报酬;

　　(七)社会保险;

　　(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

　　(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

　　第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

　　第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

　　第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

　　第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

　　第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

　　(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

　　(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

　　对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

　　第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　第三章　劳动合同的履行和变更

　　第二十九条　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

　　第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

　　第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

　　第三十二条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

　　劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

　　第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

　　第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

　　第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

　　变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

　　第四章　劳动合同的解除和终止

　　第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

　　第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

　　第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

　　(二)未及时足额支付劳动报酬的;

　　(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

　　(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

　　(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

　　(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

　　(二)严重违反用人单位的规章制度的;

　　(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

　　(六)被依法追究刑事责任的。

　　第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　(一)依照企业破产法规定进行重整的;

　　(二)生产经营发生严重困难的;

　　(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

　　(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

　　(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

　　(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

　　第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

　　(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

　　(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

　　(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

　　(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

　　(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

　　(六)法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　(一)劳动合同期满的;

　　(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

　　(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

　　(四)用人单位被依法宣告破产的;

　　(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

　　(六)法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

　　第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

　　(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

　　(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

　　(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

　　(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

　　(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

　　(七)法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　第四十九条　国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

　　第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

　　用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

　　第五章　特别规定

　　第一节　集体合同

　　第五十一条　企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

　　集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

　　第五十二条　企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

　　第五十三条　在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

　　第五十四条　集体合同订立后，应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

　　依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

　　第五十五条　集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

　　第五十六条　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

　　第二节　劳务派遣

　　第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

　　第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

　　劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

　　用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

　　第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

　　劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

　　劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

　　第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

　　第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

　　(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;

　　(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

　　(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;

　　(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

　　(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

　　第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

　　被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

　　第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

　　第三节　非全日制用工

　　第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

　　第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

　　第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

　　第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

　　第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

　　非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

　　第六章　监督检查

　　第七十三条　国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

　　县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

　　县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

　　第七十四条　县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

　　(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;

　　(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;

　　(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;

　　(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;

　　(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;

　　(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;

　　(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。

　　第七十五条　县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

　　劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

　　第七十六条　县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

　　第七十七条　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

　　第七十八条　工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

　　第七十九条　任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

　　第七章　法律责任

　　第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

　　用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

　　第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

　　(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

　　(三)安排加班不支付加班费的;

　　(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

　　第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

　　第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

　　(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

　　(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

　　(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

　　(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

　　第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

　　第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　第九十三条　对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

　　第九十五条　劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第八章　附　　则

　　第九十六条　事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。

　　第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

　　本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

　　本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

　　第九十八条　本法自2008年1月1日起施行。

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

　　(2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)

　　目 录

　　第一章 总 则

　　第二章 调 解

　　第三章 仲 裁

　　第一节 一般规定

　　第二节 申请和受理

　　第三节 开庭和裁决

　　第四章 附 则

　　第一章 总 则

　　第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。

　　第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

　　(一)因确认劳动关系发生的争议;

　　(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

　　(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

　　(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

　　(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

　　(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

　　第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。

　　第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。

　　第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

　　第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。

　　第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。

　　第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。

　　第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。

　　第二章 调 解

　　第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：

　　(一)企业劳动争议调解委员会;

　　(二)依法设立的基层人民调解组织;

　　(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

　　企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

　　第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。

　　第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

　　第十三条 调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。

　　第十四条 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。

　　调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

　　自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

　　第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

　　第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

　　第三章 仲 裁

　　第一节 一般规定

　　第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

　　第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。

　　第十九条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。

　　劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责：

　　(一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;

　　(二)受理劳动争议案件;

　　(三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;

　　(四)对仲裁活动进行监督。

　　劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。

　　第二十条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。

　　仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：

　　(一)曾任审判员的;

　　(二)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;

　　(三)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的;

　　(四)律师执业满三年的。

　　第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

　　劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

　　第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

　　劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

　　第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

　　第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。

　　第二十五条 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动;无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。

　　第二十六条 劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

　　第二节 申请和受理

　　第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

　　前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

　　因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

　　劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

　　第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

　　仲裁申请书应当载明下列事项：

　　(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

　　(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

　　(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

　　书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。

　　第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人;认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

　　第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

　　被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

　　第三节 开庭和裁决

　　第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。

　　第三十二条 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

　　第三十三条 仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：

　　(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;

　　(二)与本案有利害关系的;

　　(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的;

　　(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

　　劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。

　　第三十四条 仲裁员有本法第三十三条 第四项规定情形，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。

　　第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。

　　第三十六条 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

　　被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

　　第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

　　根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

　　第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

　　第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。

　　劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

　　第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。

　　笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。

　　第四十一条 当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。

　　第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。

　　调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

　　调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

　　调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

　　第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

　　仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

　　第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。

　　仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：

　　(一)当事人之间权利义务关系明确;

　　(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

　　劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

　　第四十五条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

　　第四十六条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

　　第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

　　(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

　　(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

　　第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

　　(一)适用法律、法规确有错误的;

　　(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;

　　(三)违反法定程序的;

　　(四)裁决所根据的证据是伪造的;

　　(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

　　(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

　　人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

　　仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

　　第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

　　第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

　　第四章 附 则

　　第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

　　第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

　　第五十四条 本法自2008年5月1日起施行。

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》

给农民工带来什么

　　2008年实施的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》(以下简称两法)对劳资关系以及劳动争议案件的处理都有广泛的影响。作为专门维护农民工劳动权利的北京致诚农民工法律援助与研究中心(以下简称北京致诚中心)，我们收集了分布在全国15个省 (自治区、直辖市)的16个农民工法律援助专门机构自2008年1月1日至2009年6月30日办结和受理的865件[1]农民工案件，裁判文书共计1276份，涉及农民工2592人;同时，我们还在2009年上半年在15个省进行了《劳动合同法》实施效果的问卷调查[2]，共计收回805份，其中有效问卷581份[3]。通过对全国15个省的农民工专门机构办理的援助案件以及调查问卷的统计分析，来看两部新法实施后，给农民工带来了什么，对劳动争议案件有哪些影响，同时，还存在哪些问题，向立法机关、政府和社会提出建议。

一、两法实施后对农民工维权带来的积极影响

(一)劳动合同签订率有一定提高

　　表1：援助案件统计

　　是否有劳动合同 有 无合同由单位保存 非劳动争议

　　人数 318 2025 121 128

　　比例 12.3% 78.1% 4.7% 4.9%

　　统计基数：2592人

　　表2：调查问卷统计

　　是否有劳动合同有 无合同由单位保存空白

　　人数160386332

　　比例27.5%66.4%5.7%0.4%

　　统计基数：581人

　　从援助案件统计来看，劳动合同签订率为17%(包括农民工签完合同后由单位保管的情形)，调查问卷的统计比例则为33.2%[4]。与北京致诚中心2005～2006年一周年报告(劳动合同签订率4.3%)、2005～2007年两周年报告(签订率6.2%)以及《中国农民工调研报告》(签订率12.5%)相比，农民工劳动合同签订情况可以说有一定改善。但是，相对于全国人大常委会执法检查得到的劳动合同签订率高达93%的比例[5]而言，仍然相差悬殊。出现差异的主要原因是，全国人大常委会执法检查的是“规模以上企业”，也就是国有企业和年销售额在500万以上的私营企业，但农民工大多在中小型企业、个体工商户甚至非正规经济领域中就业，而恰恰是这些小企业、小作坊才是不签订劳动合同的重灾区，因此93%的劳动合同签订率，并不能反映农民工的劳动合同签订情况。从我们本次所做的调查问卷中也可以反映出上述差异：受调查的581人中，在国有企业工作的有84人，签订劳动合同的有41人，签订率为48.8%;而在私营企业和个体工商户工作的有353人，签订劳动合同的有111人，签订率则为31.4%。

　　劳动合同签订率提高的一个重要原因是，《劳动合同法》规定了用人单位在一年内不与劳动者签订劳动合同的，应当支付双倍工资。该规定对用人单位有非常明显的威慑作用。此类案件是在《劳动合同法》实施后新出现的案件类型，在劳动关系能够证明的情况下，用人单位需要承担举证责任。如果不能向裁判机关提交双方签订的劳动合同，就需要承担双倍工资的责任。因此，只要双方没有签订劳动合同的，农民工一方的胜诉率很高(排除单位签订合同后单方收回以及伪造农民工签名的特殊情况)。通过增加其违法成本的方式来提高劳动合同签订率，无疑是有效的。

(二)案件类型多样化，更多劳动者权利受到保障

　　表3[6]：援助案件统计(以人数统计)

　　案件类型ABCDEFGHIJK

　　人数37548343527114334073441132591128

　　比例14.5%18.6%16.8%10.5%55.3%15.7%13.3%4.4%1%3.5%4.9%

　　统计基数：2592人(由于一个案件中可能涉及多项请求，因此各项统计的总和要超过统计基数)

　　表4[7]：援助案件统计(以案件统计)

　　案件类型ABCDEFGHIJK

　　人数1301931449417616132962111860

　　比例15%22.3%16.6%10.9%20.3%18.6%38%7.2%1.3%2.1%6.9%

　　统计基数：865案(由于一个案件中可能涉及多项请求，因此各项统计的总和要超过统计基数)

　　由于农民工案件中群体性案件较多，如果仅按照人数来统计案件类型，无法准确反映各类案件的变化情况。因此，除了人数统计之外，我们根据案件数量进行统计。从统计数据来看，建筑领域追讨欠薪和工伤仍然是比例最高的两类案件。其中，建筑行业拖欠工资的有1433人(55.3%)，176个案件(20.3%);工伤案件中人数虽然少(344人，占13.3%)，但是从案件数量统计却有329件(38%)，所占比例最高。

　　但是，这两类案件所占的比重已经开始有所下降，不再占援助案件的绝对多数。农民工劳动争议案件扩展到更多类型，如加班费争议、解除劳动关系争议、社会保险争议等等。从统计数据来看，解除劳动关系争议案件有193件(22.3%)，涉及483人(占18.6%);社会保险争议有144件(16.6%)，涉及农民工435人(16.8%);加班费争议有130件(15%)，涉及375人(14.5%)。无论从案件数还是人数来看，这几类案件的比例都不低。尤其是加班费案件，据媒体报道，在有些地方一半以上的劳动争议案件中都涉及加班费诉求[8]。此外，有三类案件则是《劳动合同法》实施后出现的新类型：要求单位支付未签订劳动合同双倍工资有94件(10.9%)，涉及农民工271人(10.5%);劳动者单方解除劳动合同并要求经济补偿金有55件(6.4%)，涉及农民工77人(3%);劳动合同到期终止后要求经济补偿金有18件(2.1%)，涉及农民工20人(0.8%)。

　　除了案件类型多样化，在很多案件中劳动者主张的都不仅是某一项权利。在本次统计的865件援助案件中，涉及多项请求的有322件，占总数的37.2%[9]。这些都说明劳动者可以主张更多权利，这是与两法落实劳动者权利分不开的。

(三)对劳动合同法的知晓程度提高

　　表5：你对《劳动合同法》有什么看法?

　　看法很好没什么用处将来会用其他空白

　　人数338117645012

　　比例58.2%20.1%11%8.6%2.1%

　　统计基数：581人

　　表6：你是怎么知道《劳动合同法》的?

　　如何知道电视报纸工友介绍上网看到工会宣传老板说的其他一直不知道空白

　　人数29697472211646015

　　比例50.9%16.7%8.1%3.8%1.9%11%10.3%2.6%

　　统计基数：581人(受调查者可以选择多项，所以人数总和要超过统计基数)

　　这两项统计均来自调查问卷，从受访者的态度来看，大多数农民工(58.2%)对劳动合同法持肯定态度，但也有20%的人表示法律没什么用处，感觉不到新法实施后带来的积极变化。从了解渠道来看，大多数人(59%)从电视报纸网络等媒体了解到劳动合同法的情况，而10.3%的农民工直到接受调查时仍然不知道有这样一部法律。从统计数据来看，大多数受访农民工知道劳动合同法，而且认为该法的实施会更有利于保护其权利，这是新法积极的一面。但是，在法律实施一年多后，仍然有超过20%的农民工认为这部法律对自己没什么用处，从侧面可以反映出劳动合同法在实施中还存在一些问题，有待改进。

(四)劳务派遣有了初步规范，派遣劳动者权利受到损害的，劳务派遣单位与用工单位须承担连带责任

　　在《劳动合同法》实施之前向社会公布征求意见稿时，对劳务派遣的规范一直是社会争议的焦点。虽然最终实施的《劳动合同法》没有采纳征求意见稿中对劳务派遣一年的时间限制，但相对于过去劳务派遣用工制度处于几乎完全失范的状态，新法还是对劳务派遣有了初步规范，除了劳务派遣单位与用工单位各自遵守的义务之外，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》明确规定：劳务派遣单位或用工单位给派遣员工造成损害的，应当承担连带责任。

　　在新法实施前，北京致诚中心办理的劳务派遣案件，如徐延格诉肯德基劳务派遣案件、马玉辉工伤案件、李洪解除劳动关系争议案等，主要问题就是用工单位不愿意对派遣员工承担任何责任，而根据当时的劳动法律法规又很难追究其责任。在新法实施后，我们统计的18个涉及劳务派遣的援助案件中，有6个案件中劳务派遣单位与用工单位承担了连带赔偿责任[10]。在《劳动合同法》实施之前，用工单位使用劳务派遣就是要逃避对劳动者应承担的用工责任，而连带责任的规定使用工单位不可能通过使用这种方式彻底摆脱对劳动者的责任，被派遣员工可以向任何一方主张权利。

　　如刘金英劳务派遣案件中，刘金英于1997年到北京千禧苑物业管理有限公司工作。1999年，物业公司让刘金英与北京团兴劳动与社会保险服务公司签订合同，要求其以劳务派遣工的身份“派遣”到单位工作，工作岗位不变，工资也仍是由千禧物业公司发放。2009年12月刘金英与千禧物业公司发生争议并提起了仲裁，要求千禧物业公司与团兴公司承担连带责任。在仲裁期间，三方达成和解协议，两公司一次性支付刘金英17000元。

(五)推动无固定期限劳动合同的签订，建立稳定的劳动关系

　　在两法实施之前，“劳动关系长期化、劳动合同短期化”是非常严重的现象，尤其是在农民工就业中。北京致诚中心咨询和受理的案件中，有的农民工虽然已经在同一家用人单位连续工作7、8年甚至数十年，但是劳动合同却都是一年一签，甚至半年一签;或者强制性要求农民工与劳务派遣单位签订派遣合同后才能继续工作。用人单位利用这种方式可以随意解雇员工而不必承担任何责任，这不利于经济的稳定发展和职业稳定性，而且使用了劳动者的黄金时代后任意将其辞退也是不公平的。因此，《劳动合同法》着力推动建立稳定的劳动关系，尤其体现在推动无固定期限劳动合同的签订。

　　《劳动合同法》实施之前，无固定期限劳动合同的订立条件有两个[11]：一是劳动者在同一用人单位连续工作满10年并提出要求订立无固定期限劳动合同的;二是用人单位同意续延劳动合同的。从该规定来看，是否签订无固定期限合同，主动权是掌握在用人单位手中的，只要单位不同意继续签订合同，劳动合同到期只能终止。《劳动合同法》则放宽了订立无固定期限合同的条件，只要劳动者在用人单位连续工作满10年并提出订立无固定期限劳动合同的，就应当订立无固定期限合同;除非劳动者本人提出订立固定期限合同。除了在同一用人单位连续工作满10年的情形之外，《劳动合同法》对订立无固定期限合同的适用范围也扩大了，还包括以下三种情形：

　　(1)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

　　(2)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的;

　　(3)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　其中，第(2)种情形是很明显倾向于维持劳动关系稳定，试图将无固定期限劳动合同作为劳动关系的常态，而使固定期限合同成为补充。但是从调查问卷的统计数据来看，短期合同仍然占据主导地位：

　　表7：劳动合同期限

　　合同期限不到1年1—2年2—5年5年以上无固定期限空白

　　人数34952914165

　　比例17.6%49.2%15%7.3%8.3%2.6%

　　统计基数：193人

　　其中，合同期限在1—2年的人数最多，有95人，几乎占总数的一半;合同期限在5年以下的共有158人，占81.9%;而签订无固定期限劳动合同的仅有16人，占8.3%。由于订立无固定期限劳动合同需要“连续订立二次固定期限合同”，因此《劳动合同法》实施伊始并不会给用人单位造成太大压力，无固定期限合同能否成为主流还有待观察。

　　第(3)种情形解决了事实劳动关系的问题。在《劳动合同法》实施之前，针对双方没有签订劳动合同但有用工关系的事实劳动关系该如何处理，法律并没有明确规定[12]。而《劳动合同法》则将用人单位满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，视为双方存在无固定期限合同，有利于保护劳动者权益，也能督促用人单位签订劳动合同。该规定与《劳动合同法》第11条和82条，共同完善了对事实劳动关系的规范。

(六)用人单位有法定违法情形的，劳动者单方解除劳动合同后也可以要求经济补偿金

　　用人单位有违法行为，劳动者主动辞职的，还能不能主张经济补偿金?《劳动法》中没有规定。最早的相关规定见于2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[13]，但是该条款在实践中适用并不多。一是最高人民法院颁布的司法解释仅限于法院系统，在劳动争议仲裁程序中并不能适用;二是司法解释中列举的理由主要限于强迫劳动和拖欠工资(克扣或拖欠工资、拖欠加班工资以及低于最低工资标准支付)的情形;第三，也是最重要的是，劳动者在引用该条款时，需要证明是由于用人单位的违法行为而“迫使”其解除劳动合同的，而这是比较难证明的[14]。

　　《劳动合同法》规定劳动者在主动辞职后也可以向违法单位主张经济补偿金[15]。法律列举了六种违法的具体情形，如未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件、拖欠工资、未依法缴纳社会保险、强迫劳动等，并同时规定了一条“兜底”条款：“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。如果用人单位有上列违法情形之一的，劳动者就可以解除劳动合同，并主张经济补偿金。

　　在本次统计的193件解除劳动关系案件中，有77名劳动者(占25.5%)主动提出解除劳动合同，并主张经济补偿金。

　　表8：劳动者主动辞职的原因

　　辞职原因 没有上保险拖欠工资(包括加班费)不签订劳动合同违反最低工资标准其他原因

　　人数 35 56 19 4 4

　　比例 45.4% 72.7% 24.6% 5.1% 5.1%

　　统计基数：77人(劳动者主动提出解除劳动合同，由于劳动者可能同时因为几个原因辞职，所以本表中人数之和超过77)

　　从农民工主动辞职的原因来看主要有四类：单位没有上保险、拖欠工资(包括加班费)、没有签订劳动合同以及支付的工资数额低于当地最低工资标准。其中，拖欠工资和加班费的占绝大多数(72.7%)，其次是没有上保险(45.4%)。在这77人当中，有45名农民工(共涉及12个案件)得到经济补偿，占58.4%。如徐正伟案件中，因单位长期不支付加班费并且安排其驾驶违规车辆，徐正伟提出离职并要求单位支付经济补偿金。仲裁委认为，单位未足额支付加班工资，徐正伟提出辞职并要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，符合《劳动合同法》相关规定，予以支持。商登洲案件中，商登洲向仲裁委提出，因公司拖欠工资并且未缴纳保险，因此解除劳动关系并要求单位支付经济补偿金及50%的额外经济补偿金。仲裁委认为，商登洲提出辞职的理由，符合支付经济补偿金的法定情形，依法予以支持;但额外经济补偿金的请求，不符合法定情形，不予支持。冯和强案件中，因单位没有交纳社会保险，冯和强向仲裁委提出申请，经仲裁委调解，由单位一次性支付冯和强4000元补偿。

(七)强化稳定劳动关系，提高终止和解除劳动合同的成本

　　《劳动合同法》着力稳定劳动关系的倾向性态度不仅体现在推动无固定期限劳动合同的签订，同时也体现在对解除劳动合同的限制。这种限制主要有两个方面：一是提高解雇的成本;二是限制解雇的条件。

　　1、劳动合同到期终止，用人单位仍需依法支付经济补偿金

　　在《劳动法》及相关规定中，劳动合同到期终止的，用人单位可以不必支付劳动者经济补偿金(除非是国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应支付经济补偿金[16])。《劳动合同法》则规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，用人单位应当支付经济补偿金。也就是说，除非劳动者本人不愿意续订劳动合同，否则即使固定期限合同到期终止的，单位也应当支付经济补偿金。本条规定在《劳动合同法》征求意见时曾引起了很大争论，反对意见认为该规定必然会给用人单位增加过重的负担，不利于经济的发展。但从目前劳动关系长期化、劳动合同短期化的不正常现象来看，该规定必然会对不正常劳动关系有所矫正。在本次统计的援助案件中，劳动合同到期终止要求经济补偿金的有20名农民工，除2人的劳动合同是在2007年终止外，其他18人均得到了劳动合同终止的经济补偿金。

　　如姜万华终止劳动合同经济补偿金案中，用人单位与姜万华之间的劳动合同于2008年2月28日到期，用人单位只支付了工资，姜万华于是申请仲裁要求单位支付劳动合同终止的经济补偿金。仲裁委根据《劳动合同法》的规定，要求单位支付姜万华半个月工资的经济补偿金。谷士林等2人的劳动合同于2008年2月25日到期，单位于2007年底向两人下发了《终止劳动合同意向通知书》，谷士林认为单位提前解除劳动合同，要求单位支付解除劳动合同经济补偿金及50%的额外经济补偿金。仲裁委经审理后认为，单位与谷士林等2人属于合同到期终止的情形，因此裁决单位支付终止合同经济补偿金。虽然18名农民工都得到了经济补偿金，但由于经济补偿是从2008年开始计算，因而无论在此之前劳动者的工作年限有多长，均不能要求经济补偿。

　　2、劳动合同不得约定终止条件

　　根据《劳动法》规定，劳动合同终止有两种情形：法定终止与约定终止[17]。法定终止条件是指法律明文规定的终止情形，一旦有符合该情形的事实出现，劳动合同即可终止。约定终止条件是指双方在签订劳动合同时，约定在劳动合同有效期内，如出现双方约定的终止情形的，劳动合同即可终止。无论是法定终止还是约定终止，用人单位都不需要向劳动者支付经济补偿。该条款赋予了用人单位与劳动者意思自治的权利;但是，在劳资关系极不平衡的现实状况中，所谓约定终止条件，往往成为用人单位规避经济补偿的重要手段，而法律试图维护劳动关系稳定性的目标也难以实现。因此，约定终止条件被《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》明确禁止，劳动合同终止应当严格依据《劳动合同法》所列举的法定情形，用人单位与劳动者不得约定其他的劳动合同终止条件。

　　从我们援助的农民工案件来看，在两法实施前，在劳动合同中与农民工约定终止条件的非常少，仅5个。这主要是因为在劳动执法状况很难到位的情况下，用人单位可以公然不与农民工签合同，要解雇农民工更是不需要什么理由，因此也就没有必要再费心思去想什么“约定终止条件”。但是，这并不意味着禁止约定终止条件没有意义，在劳动者保护状况日益改善的情况下，用人单位必然也会规范其管理，而禁止约定终止条件，可以防止其利用法律规定规避责任。

(八)部分劳动争议案件可以一裁终局，缩短劳动者维权时间和成本

　　在《劳动争议调解仲裁法》颁布实施之前，我国实行 “一裁二审”的劳动争议处理程序;新法实施后，改为“一裁二审、部分案件一裁终局”的处理机制。“一裁终局”是指劳动争议仲裁机构对符合法律规定的纠纷进行仲裁后，裁决立即发生法律效力，当事人不得就同一纠纷再向人民法院起诉的制度。根据《劳动争议调解仲裁法》第47条的规定，符合“一裁终局”的案件按照金额和类型分为：

　　(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

　　(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

　　属于上述范围内的劳动争议，一经仲裁裁决立即发生法律效力。不过，这种“终局性”仅针对用人单位，如果劳动者对仲裁裁决不服的，仍然可以在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。如果用人单位认为裁决程序或结果违法的，则只能在收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

　　在《劳动争议调解仲裁法》实施以前，劳动争议案件经过劳动仲裁后，任何一方当事人只要对裁决不服，就可以向法院提起诉讼，不受任何限制。处于强势地位的用人单位往往利用程序规定“拖延”履行义务，迫使劳动者因拖不起时间而放弃合法权益。“一裁终局”是对原有劳动争议处理机制的改进，可以提高案件的处理效率，降低诉讼成本。

　　不过，由于《劳动争议调解仲裁法》仅对该制度有原则性的规定，实施细则往往都是地方各自规定，因而各地掌握的标准直接影响到其实施效果。新法实施两年来，北京致诚中心共办理了四件一裁终局的案件[18]，其中有三件是追索劳动报酬，一件是要求未签订劳动合同双倍工资。相对于其他案件来说，一裁终局缩短了维权时间和成本。

　　如耿书仁等11人追索劳动报酬案中，耿书仁等11人于2008年2月22日至2008年6月10日在某建筑公司承包的工地上做钢筋工，完工后建筑公司没有按时支付工资，拖欠数额从1200元至5500元不等。公司给耿书仁等人打了欠条，承诺一周内支付其所欠工资4万余元，但并没有履行承诺。北京致诚中心代理耿书仁等农民工提起劳动仲裁，依法要求用人单位支付劳动报酬及50%的赔偿金，劳动争议仲裁委针对11人分别做出终局裁决，责令建筑公司支付11人各自的工资。由于建筑公司没有履行裁决，耿书仁就向法院申请了强制执行。

(九)劳动争议仲裁免费，方便了劳动者维权

　　《劳动争议调解仲裁法》实施之前，劳动者申请仲裁必须要按照规定缴纳一定的费用。有关劳动仲裁收费的规定是《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费管理办法》，其中规定劳动争议仲裁费包括两项：案件受理费和处理费。案件受理费按照件数来计算，最高不得高于50元;处理费按实际开支收取。但在实际操作中，各地都是要求在申请仲裁时预先就交纳全部仲裁费用。如北京市每个仲裁案件收取300元左右;而有的地方以仲裁标的额按比例收取费用，如果案件标的额大，如工伤待遇案件，可能会预收上万元的仲裁费。相对于2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》中每件劳动争议案件只收取10元诉讼费的标准，申请仲裁所需要的费用实在太高。而对于已经被拖欠工资或发生工伤、生活窘迫的农民工来说，这是一笔不少的费用。在耿士京等66人被拖欠工资案中，农民工申请劳动仲裁时，被要求每人预交300元的仲裁费，一共要交纳19800元。耿士京对援助律师说：“如果我们现在手里有这些钱，就不打官司要钱了。”

　　《劳动争议调解仲裁法》明确规定：“劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。”从2008年5月1日之后，各农民工专门机构办理的仲裁案件都没有再收取费用，降低了仲裁门槛，方便了劳动者维权。

　　(十)用人单位的违法成本增加

　　1994年实施的《劳动法》制定的标准虽然比较高，但实施效果并不好。用人单位的违法行为普遍存在，如不签订劳动合同、拖欠工资、任意解雇劳动者等等，一个重要原因就是用人单位应当为其违法行为承担的责任，法律规定不明确。《劳动合同法》明确规定了用人单位违法须承担的后果，增加其违法成本，可以有效的威慑其违法行为。

　　1、未签订劳动合同的，须支付双倍工资

　　劳动合同签订率低一直是难以解决的“顽症”，从上文分析可以看出，《劳动合同法》实施后，劳动合同签订率有了一定提高。一个重要原因是，法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年没有订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在本次统计的865个援助案件中，劳动者因单位没有签订劳动合同而要求支付双倍工资的共有94个案件(10.9%)，涉及271人(10.5%)[19]，胜诉率超过90%。在胜诉的案件中，用人单位因为没有签订劳动合同，不得不向劳动者支付双倍工资。

　　如赵光辉案中，赵光辉从2007年4月到2008年7月间在用人单位处工作，后因单位未签订劳动合同、不支付加班费并且未上社会保险为由向提起仲裁。其请求之一是要求单位支付2007年4月至2008年7月间未签订劳动合同的双倍工资共计17600元。仲裁委审理后查明双方确实没有签订合同，但认为双倍工资应从《劳动合同法》实施后开始计算。因此裁决用人单位支付2008年2月至7月的双倍工资6412元。韩香梅案中，韩香梅自2005年12月至2008年10月在某家具公司工作，因单位无故辞退，提起仲裁要求单位补缴社会保险、支付未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金以及加班费等项。仲裁裁决单位支付其双倍工资差额15908元。

　　2、用人单位违法解雇，应当按照经济补偿的二倍支付赔偿金

　　从违法解除劳动合同的后果来看，《劳动法》第98条规定，用人单位违反法律规定的条件解除劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。违法行为的后果有两个：责令改正和赔偿损失。但该条在实践中很难实施，首先，由劳动行政部门责令用人单位改正，行政处罚能否到位是很大的问题;其次，劳动者虽然可以要求用人单位承担赔偿责任，但是自己需要证明存在可以量化的“损害”，即使证明有损害产生，用人单位应承担的赔偿责任也是不明确的。

　　《劳动合同法》则规定，如果用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照解除劳动合同经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。因此，在用人单位违法解雇的情形中，体现了充分保障劳动者权利，既可以要求继续履行劳动合同，还可以要求单位支付经济赔偿金。加大对违法行为的处罚力度，对违法解雇行为必然会有约束作用。

　　在我们统计的193个解除劳动合同案件中，用人单位没有法定理由解除劳动关系的有69个案件，其中12个案件劳动关系是在2007年解除，劳动者不能主张经济赔偿金;除此之外，有12个案件中仲裁委或法院支持了劳动者提出的经济赔偿金的请求[20]。如陈晓东解除劳动关系案件中，因单位无故解除劳动关系，陈晓东提出仲裁申请，要求单位支付违法解除劳动关系经济赔偿金9000元。由于单位没有到庭答辩，仲裁委认为，单位未到庭答辩，视为自行放弃答辩的权利，故对于陈晓东主张被无故开除的事实予以采信。单位在未具备法定理由情形下无故开除陈晓东的行为违反法律规定，双方应继续履行;但陈晓东主张经济赔偿，根据法律规定，对其赔偿金的请求予以支持。

　　[1] 当事人为同一人的，无论该案件经过几个阶段(仲裁、一审、二审，有的还经过行政诉讼)，均按照一案计算;农民工一方人数众多、单位同一、同时受理的群体性案件，也按一案计算。

　　[2] 从援助案件中，可以直观和准确的分析出法律适用中存在的利弊，是我们分析新法实施效果的主要依据;但是，工作站在向农民工提供援助时会有所侧重，如没有劳动合同、证据较少、当事人情况紧急或者有其他情况的会优先选择，因此在某些方面，仅仅从援助案件来分析却可能会失之偏颇。为了弥补不足，我们对农民工进行随机的调查，两者互相补充，尽可能反映真实状况。

　　[3] 为了保证问卷的真实性以及统计分析的客观性，部分调查问卷没有计入统计范围：没有记录被调查者联系电话的，不采用;被调查的农民工在同一单位工作的，调查问卷选取不超过3份;在同一地点随机调查的，尽量选取农民工在不同行业的。经过筛选后，共计有581份问卷。

　　[4] 由于专门机构在向农民工提供法律援助时，会根据不同情况提供咨询或案件代理不同的法律服务。缺乏证据尤其是劳动合同的会优先考虑受理，因此根据援助案件统计的劳动合同签订率会低于社会的平均情况，而随机进行的调查问卷则弥补了这一不足。

　　[5] 《劳动合同法实施后合同签订率由不足20%提升至93%》，中新网，2009年3月9日，http://news.xinhuanet.com/legal/2009-03/09/content_10977393.htm

　　[6] 案件类别说明：A加班费争议 B解除劳动关系纠纷 C社会保险争议 D未签订劳动合同双倍工资

　　E建筑领域拖欠工资 F其他领域拖欠工资 G工伤 H人身损害赔偿 I无固定期限合同争议 J劳务派遣

　　K其他纠纷

　　[7] 同注5

　　[8] 《专家：劳动争议案件将“井喷” 半数为讨加班费》，新华网，2008年4月14日，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-04/14/content_7973889.htm

　　《九成劳动争议案件涉及加班费》，东莞市中级人民法院网，2009年3月18日，http://www.dgcourt.gov.cn/news/xilan.asp?id=98

　　[9]从统计数字来看，似乎涉及多项请求的案件数量比例并不算太高，但需要注意的是，只有一项请求的以工伤案件、人身损害赔偿案件建筑领域拖欠工资案件为最多(其中工伤和人身损害赔偿案件中只涉及一项请求的有374件，建筑领域拖欠工资的则有157件)，而这三类案件是新法实施前的主要案件类型，如果不计算这三类案件，涉及多项请求的案件则占96%。

　　[10] 在这18个案件中，有3个是涉外劳务派遣，劳动者只能向国内的派遣单位主张权利;有7个案件是在新法实施前就发生争议并提起仲裁，裁判机关按照原有法律规定裁决派遣单位向劳动者承担责任;有2个是要求确认与用工单位之间存在直接劳动关系，因缺少证据被判败诉。

　　[11] 主要依据《劳动法》第20条：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”

　　[12]《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)仅规定了：

　　“17. 用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定进行赔偿。”

　　[13]其中第15条规定：

　　“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

　　(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

　　(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;

　　(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

　　(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

　　(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”

　　[14] 如用人单位强迫劳动或者连续数月拖欠工资的，劳动者可以声称单位的违法行为迫使其辞职，因而主张要求经济补偿;但如果单位仅是偶尔迟延支付工资，或者未支付加班费，劳动者以此为由主张自己是因此而“被迫”辞职的，就比较困难了。

　　[15]《劳动合同法》第38条规定：

　　“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

　　(二)未及时足额支付劳动报酬的;

　　(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

　　(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

　　(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

　　(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

　　第46条规定：

　　“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”

　　[16] 《劳动部办公厅对<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》(劳办发[1996]33号)

　　[17] 《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”

　　[18] 北京致诚中心办理一裁终局的案件量少，主要原因是北京出台的“内部意见”限制了一裁终局的适用。在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中“关于一裁终局案件的法律适用问题”中规定了适用该制度的条件：即小额案件根据当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否适用一裁终局。按照北京市当前月最低工资标准800元计算，12个月工资为9600元。如果劳动者的请求事项有多项的，往往会超过该标准。

　　[19] 在统计的援助案件中，没有签订劳动合同的有2025人，但很多农民工并没有要求用人单位支付双倍工资。有的是在新法实施前就提起了仲裁，还无法要求双倍工资，其中尤以工伤案件居多;还有的是以劳务纠纷为由向法院起诉的，尤其是建筑领域拖欠工资纠纷，往往将包工头与建筑公司一并起诉，这种案件中因为主张的是“劳务费”，因而也就无法主张双倍工资了。

　　[20]裁判机关往往都是依据劳动者的请求来裁决案件，也就是说，虽然用人单位违法解除了劳动关系，但如果劳动者主张单位支付“经济补偿金”的，裁判机关就不会判决单位支付赔偿金。由于在这些案件中，劳动者大多主张解除劳动关系经济补偿金和25%的额外经济补偿金，这是导致经济赔偿金的裁决较少的一个原因。

三、建议

(一)坚持科学发展观以人为本的核心，地方党政领导要真正关注农民工问题

　　胡锦涛总书记早在2003年就提出了科学发展观的思想，提出要“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”，其核心就是要坚持“以人为本”。2009年初两会期间又提出了“保增长、保民生、保稳定”的要求。无论是“以人为本”还是“保民生、保稳定”，都与维护农民工权益直接相关。政府有责任处罚违法企业，切实维护农民工权益，真正实现“以人为本”。2008年底开始的金融危机对部分企业带来影响，但有些地方政府却以此为借口拖延实施《劳动合同法》，或者制定的政策明显改变了立法原意，架空了法律对劳动者的保护，对企业拖欠工资、没有参加社会保险、安排加班却不支付加班工资、工作环境恶劣等违法行为不予处罚，这难以实现保民生，是不顾民生而以增长为重的错误做法。一味强调农民工的低成本优势，不可能建立和谐稳定的劳资关系，也不可能实现以人为本。这种做法从目前来看是损害了农民工、劳动者的利益，从长远来看是损害了整个国家的稳定和可持续发展。

　　因此，要落实科学发展观，落实“保民生、保稳定”的目标，地方党政领导应当真正关注农民工问题，关心农民工的权利实现状况，将《劳动合同法》的规定落到实处。

(二)完善立法以规范执法

　　1、建议最高人民法院就两法实施后出现的问题进行分析整理，出台明确的司法解释

　　《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》在原有劳动法律法规的基础上，更进一步强化了对劳动者权利的保护，但是，好的规定必须得到好的执行才能真正发挥作用，而好的执行必须要有可操作的实施细则。如新法中关于一裁终局、用人单位规章制度的内容和效力、无固定期限劳动合同的签订、企业裁员等规定，都需要进一步的解释和规范。国务院于2008年9月颁布的《劳动合同法实施条例》本应实现这一目的，但由于其出台过于草率，对《劳动合同法》中一些有争议的重大问题并没有作出明确规定。因此，《实施条例》颁布后，很多问题事实上只能留给劳动部门、地方政府和司法机关去填补空白，这也是造成地方规定混乱的原因之一。我们希望最高人民法院能通过司法解释对两法进一步的明确和细化，确保劳动者权利真正得到落实。

　　2、建议全国人大对地方法规以及规范性文件进行审查

　　劳动法实践的一个特点是，凡是重要法律、行政法规出台，必然有地方性法规或规范性文件随后跟进，而裁判的实践操作，往往并不是直接根据法律、行政法规，而是地方的解释，甚至依据的是所谓的“内部文件”。如果法律、行政法规的规定存在不明确或者授权的情况下，地方规定可以对上位法进行补充性解释，但《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》颁布实施后，地方出台的规范性文件中，有些公然与法律不一致，有些则利用法律规定不够明确的缺点，打“擦边球”，做出违背立法本意的解释。在法律已有明确规定的情况下，即使地方认为有内容不符合公平正义的要求或不符合实际的需要，也不应当在未经立法修改的情况下擅自发挥“地方能动性”或“司法能动主义”。这种做法削弱了法律的威信力，使同样案件在不同地区可能出现结果，社会对法律难以有准确的预期，以致有“小事问仲裁，大事问法院”的无奈之举。

　　要改变这种状况，全国人大作为立法部门，应当对地方法规和规范性文件进行审查，确保法律的一致性，维护法律的尊严。

(三)结构性重建中国劳动争议处理体制

　　要从根本上维护农民工权益、解决劳动争议案件量大的问题，必须要从结构上重建我国的劳动争议处理体制：取消劳动仲裁制度，简化案件处理程序;将现有的劳动仲裁资源充实到劳动监察部门，壮大劳动监察力量，强化劳动执法，在不增加国家负担的情况下，真正搭建起政府帮助农民工维权的桥梁，从根本上减少劳动争议案件数量。

　　理由如下：

　　1、用人单位的违法行为仍然大量存在，劳动监察的作用没有充分发挥

　　虽然《劳动合同法》实施后给农民工维权带来了积极影响，但是还应看到用人单位仍然存在大量违法行为，劳动合同签订率仍然不高、社会保险覆盖率低、工作环境恶劣、劳动时间长等等，主要原因还是政府劳动监察部门没有充分发挥作用。作为劳动行政部门，劳动监察有检查监督用人单位依法履行法律规定义务的责任，发生劳动争议后，劳动监察部门可以凭借行政权力快速查清事实，解决纠纷。但是，从目前情况来看，这种作用却并没有充分发挥。从上文分析来看，2008年到2009年来到北京致诚中心求助的农民工当中，有932名农民工曾向劳动监察部门投诉，占总数的20.7%。他们在投诉后又来到中心求助，这说明他们的问题并没有在劳动行政部门解决。

　　2、仲裁前置的劳动争议处理机制造成了维权程序复杂、维权成本高

　　劳动监察的大坝没有充分发挥作用，直接导致大量劳动争议案件涌向仲裁。但目前“一裁二审”的劳动争议处理程序，反而造成维权程序复杂、成本高。普通民事案件，通过一审、二审两次诉讼就能了结;而对于数量庞大的劳动争议案件，却不得不先申请仲裁，对仲裁裁决不服的才能向法院起诉，多走一个程序就意味着增加了维权的时间和成本。北京致诚中心在2009年办理了827件经过劳动仲裁的劳动争议案件，其中，有194件经仲裁调解结案，30件当事人撤诉，278件经仲裁裁决终结，有325件在仲裁裁决后向法院提起了诉讼，将近占40%。从案件统计数据来看，虽然仲裁解决的案件有502件，占60.7%;但其中只有278件是经仲裁裁决结案的，仅占33.6%。从全国的数据来看，2008年全国各级劳动争议仲裁机构共受理69.3万件，全国各级人民法院受理的劳动争议案件则有28.6万件，比例大致也在40%左右。

　　一旦发生劳动争议后，大部分农民工已经解除或终止了与用人单位之间的劳动关系，他需要尽快拿到工资或其他补偿，才能维持在城市中的生活，或者到其他地方打工。但是，由于仲裁前置的劳动争议处理程序，农民工不得不先申请仲裁，对仲裁裁决不服的还会继续走诉讼程序。虽然从2008年5月后劳动仲裁不再收费，但是，在农民工维权案件中，其他成本支出仍然需要农民工来承担。如发生争议后，按照仲裁立案、开庭、领取裁决的程序，农民工申请仲裁后，相关材料复印、打印费，用人单位信息查询费，到仲裁委的交通费、住宿费、伙食费以及误工费等，至少要花费300元。如果聘请律师的，费用会更高。这还不包括仲裁为审理案件支出的成本，以及政府和社会提供法律援助承担的费用。而40%的案件经过仲裁后又起诉到了法院，实际上浪费了大量的资源。

　　3、强化劳动监察，才能切实维护农民工权益，减少劳动争议案件

　　首先，劳动监察有职责查处用人单位的违法行为。根据法律规定，劳动监察部门应当对实施劳动合同制度的情况进行全面监督检查，包括签订劳动合同和解除劳动合同的情况、用人单位制定规章制度及其执行情况、参加社会保险和缴纳社会保险费、劳务派遣单位和用工单位遵守有关劳务派遣规定的情况等等。

　　本次统计的865件援助案件中，建筑行业拖欠工资的有176个案件，其他领域拖欠工资的161件，社会保险争议的有144件，要求单位支付未签订劳动合同双倍工资的94件，排除案件重复计算的，这四类争议共有473件，占到总数的54.7%。这四类都属于权利义务关系明确的案件，劳动行政部门进行调查后可以相对容易的查清事实并解决问题。如果劳动监察部门能够解决这几类案件，可以减少至少一半的农民工案件，能够从根本上缓解劳动争议案件量大的问题。

　　其次，行政执法的成本和时间要远远低于仲裁及法院的诉讼程序。无论仲裁和诉讼怎样降低费用、简化程序，必要的立案、开庭、裁判、执行这几个阶段是不可能少的，但是行政执法却能迅速查处违法行为，解决纠纷。劳动监察人员受理劳动者投诉后，可以直接到用人单位进行调查，一旦证实用人单位没有签订劳动合同、没有交纳社会保险费、没有依法支付工资等情况的，可以径行依据法律规定对单位进行处罚，并责令其向劳动者支付相应补偿或赔偿。不仅缩短了维权时间，而且减少了农民工以及政府支出的成本。

　　再次，从法理上来说，用人单位的违法行为本应当通过行政执法给以纠正和救济，不能将其违法行为转给农民工个人来解决。如果寄希望于通过司法途径解决个案的方式来维护劳动者的合法权益，纠正用人单位的违法行为，这是行政执法的不负责任，而且也大大增加了劳动者维权的难度。

　　目前全国劳动监察专职人员应有2万多人，也确实存在执法力量不足的问题。而劳动仲裁系统至少有1万人，取消劳动仲裁制度以后，将这1万人及其相关资源转到劳动监察，就将在政府财政不增加负担的前提下，大大充实了劳动监察的力量。充实力量以后可以更加明确规定其职责，从而加大预防和减少劳动违法案件的发生，从根本上保障农民工的权益。按我们估计，处理一个案件行政执法的成本至多是仲裁和法院的二分之一，如果按照劳动争议案件在仲裁或诉讼的一个阶段需要花费2000元成本计算，2008年全年的仲裁案件有69.3万件、诉讼案件有28.6万件，两者共计需要支出成本约20亿元。如果劳动监察切实发挥作用，在行政阶段就可以预防和处理60%以上的劳动争议案件，这样仲裁处理的案件中将近42万件就可以通过劳动监察解决，按每件1000元综合成本计算，处理这42万件案件也就需要4.2亿元;取消仲裁，也只有28万件案件会进入法院，按每件2000元综合成本计算，也就需要5.6亿元。这样算下来，行政处理的案件和法院审判的案件成本总计也就只有10亿元，案件处理成本下降了一半，而效率却大大提高。

(四)违法企业应付出代价

　　这一点《劳动合同法》比《劳动法》有很大进步。正如上文所述，在《劳动法》中，用人单位有违法行为的，法律只规定可以由劳动行政部门“给予警告，责令改正”;“对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”;并可以责令“处以罚款”;或“责令支付赔偿金”等等。这些后果有的没有威慑力，而有的又难以执行，因而法律的执行效果非常不好。在《劳动合同法》中则明确规定了用人单位的某些违法行为应当承担的责任形式及金额，便于操作执行。如不签订劳动合同的，在一年之内应当支付双倍工资;违法解雇劳动者，应按照经济补偿二倍的标准支付赔偿金;拖欠工资、低于最低工资标准支付工资或拖欠加班费等，按照应付金额50%以上100%以下加付赔偿金。

　　我们建议，除了已有的规定之外，对其他的违法行为，也应当规定明确、可操作的惩罚规定。如《劳动合同法》第88条规定，用人单位有强迫劳动、违章指挥或强令冒险作业、侮辱、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者，以及劳动条件恶劣给劳动者身心造成严重损害的，应当依法给予行政处罚;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里所列举的，都是非常严重的劳动违法行为，但是其行为后果中，除了可能构成刑事犯罪外，行政处罚并没有明确规定额度，对劳动者的赔偿也是“造成损害”的，现有的违法后果是不足以威慑用人单位的。应当明确规定，有上列情形之一的，应当根据严重程度给予5万至30万的行政处罚;同时，向劳动者支付工作期间的双倍工资;给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。

　　此外，根据现有规定，农民工在仲裁、诉讼期间支出的交通费、通讯费、误工费、材料复印等费用都要自己承担，聘请律师的，律师费也要自己负担;如果申请到法律援助的，虽然农民工可以得到免费的法律服务，但实际上是政府和社会在承担法律援助成本。这些本应由违法单位承担的维权成本却由农民工、政府和社会来承担，这是造成农民工维权成本高的一个重要原因。因此，我们建议，在劳动者胜诉的案件中，其支出的合理成本应当由用人单位承担;在法律援助案件中，败诉单位应当承担胜诉方的法律援助成本[1]。

　　《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》是继劳动法之后最重要的劳动法律，旨在推动稳定、和谐的劳动关系，保护劳动者的权利。但从两年的实施情况来看，立法意愿与现实之间仍然存在差距，我们期望用人单位善意执行法律，政府相关部门加大监察力度，仲裁及司法机关认真落实法律，以保障劳动者合法权利，为构建和谐社会夯实基础。

　　[1] 按照国际上的一般做法，接受法律援助的一方败诉的，不承担对方的诉讼成本;但受援方提起的仲裁或诉讼请求显然没有事实和法律依据的，或者有其他不当行为的，劳动仲裁委员会或法院也可以责令其承担对方的诉讼成本。

二、两法实施后出现的问题

（一）用人单位规避法律，逃避责任

由于《劳动合同法》增加了用人单位的违法成本，有些用人单位并没有从改善劳资关系的角度来自觉遵守法律，反而采用各种方式来规避法律，逃避责任。

1、用人单位通过单方保管合同或签订空白合同来逃避责任

劳动合同是证明双方存在劳动关系以及规范权利义务的重要凭证，不签订劳动合同、否认劳动关系是有些用人单位逃避责任的惯用手法。《劳动合同法》规定，用人单位不签订劳动合同，在一年之内需向劳动者支付双倍工资；超过一年的，视为双方存在无固定期限劳动合同。新法实施后，劳动合同的签订率有一定提高；但与此同时，用人单位却通过各种方式来规避责任，最常见的做法就是签完合同后单位收回，劳动者手中并没有留存。

在援助案件统计的2592名农民工当中，合同由单位保管的有121人，占4.7%；调查问卷统计的581人当中，合同由单位保存的有33人，占5.7%。虽然所占比例并不高，但是问题却不容忽视。《劳动合同法》第16条明确规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”用人单位却使用这种方式避免了向劳动者支付双倍工资或建立无固定期限劳动合同的责任，而给劳动者维权设置了障碍。没有劳动合同，发生劳动争议后依法维权时，劳动者仍然需要证明劳动关系。

如冯和强劳动争议案件，单位与冯和强在2008年、2009年均签订了劳动合同，每次签完后单位就以盖章为名收回，但盖章后却并未发给冯和强。直到2010年初，因为单位没有为其参加社会保险，冯和强申请仲裁后，在仲裁开庭时单位才拿出了劳动合同。安文中解除劳动关系案中，因单位辞退并不支付经济补偿，安文中提起仲裁申请，要求单位支付经济补偿，并支付未签订劳动合同的双倍工资差额。但在开庭审理时，单位却突然拿出了与安文中签订过的一份劳动合同，而安文中本人都不知道是何时签订的这份合同。由于存在劳动合同，双倍工资的请求没有得到仲裁支持。在侣跃川工伤案中，侣跃川于2009年3月1日与某建筑公司签订了一份劳动合同，合同由公司保存。2009年5月30日，侣跃川发生工伤，向工伤部门申请工伤认定时，建筑公司不提交劳动合同，而且根本不承认与侣跃川存在劳动关系。侣跃川不得不先确认劳动关系。

除了合同由用人单位单方面保管外，有的用人单位还要求劳动者在空白合同上签字，收回后才填写具体内容。根据调查问卷统计的结果，签订劳动合同的193人中，有25人表示签订的是空白的劳动合同，占13%。如果劳动者签订了空白合同，那么劳动者的工资、工作时间、工作岗位等内容都可以由用人单位随意填写，只要不低于法定标准即可。

2、采用多种用工形式规避《劳动合同法》

由于《劳动合同法》的实施强化了对劳动者的权利保护，在此之前在用人单位眼里不算什么问题的加班费、社会保险费以及解雇劳动者的费用等等，在新法实施后都要纳入到成本考虑范围之内，而用人单位为了规避《劳动合同法》带来的成本增加，则采用其他劳务派遣、特殊工时制以及隐蔽用工等方式。从各专门机构办理的援助案件数量来看，涉及到规避责任的用工方式的案件数量不是很多，但是，这种用工形式却有愈演愈烈之势。如何在这种情形下有效维护劳动者权益，不仅需要立法部门完善相关法律规定，更需要执法部门在审理个案时贯彻法律的立法意旨。

（1）劳务派遣用工形式增多

在本次统计的865个援助案件中，劳务派遣共有18个案件，占总数的2.1%，涉及91人，占3.5%；从调查问卷的统计来看，在581名受调查的农民工当中，明确知道自己属于劳务派遣工的有35人，占6%。无论从哪个数字来看，劳务派遣所占比例都不算高。这与我们调查的范围有关系，无论是农民工专门机构受理的援助案件还是调查问卷涉及的农民工，大多都是在中小私人企业工作的，而适用劳务派遣最多的实际上是国有企业、机关、事业单位。2007年底，《南方周末》报道了对劳务派遣的调查[1]，其中提到：“数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人，一些大型国有企业甚至1/3—2/3的员工都属于劳务派遣，而中央电视台在今年夏天的‘大清退’前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。”在《劳动合同法》生效之前，“航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣”。 2009年初，在《劳务派遣工一年激增700万，决策层抉择遇难题》[2]的报道中也提到：“据了解，目前劳务派遣在中央企业也已占到10%左右，通讯行业中的个别企业达到50%左右。”“除了企业外，劳务派遣还得到了一些机关、事业单位的‘青睐’”。

《劳动合同法》用12个条款对劳务派遣制度进行了规范；《劳动合同法实施条例》中也有6个条款进行了补充。从现有规定看，对劳务派遣的批评集中在“三性”的不明确，即法律规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但对什么属于“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位却没有进一步的描述或限制。而“三性”不明确导致劳务派遣可以适用于任何行业、任何时间。此外，劳务派遣制度的规范仍然是不完善的，在其他很多方面被派遣劳动者的权利容易受到侵害，如劳务派遣单位的设立条件简单，缺乏行业准入的审批和管理，使劳务派遣公司大量出现，质量难以保障；劳务派遣工的工伤保险存在保险难申请、程序衔接缺乏等诸多问题，尤其是派遣单位与用工单位不在同一地区时；准许政府开办劳务派遣公司削弱了劳动部门对劳务派遣行业的监管力度和威信力，并容易引起不正当竞争；同时，劳务派遣工还普遍面临着同工不同酬和不公平待遇的情形，而这恰恰是存在竞争不足的国有企业以及有编制门槛的事业单位和机关所存在的问题。而且，如果用工单位让劳动者频繁更换劳务派遣公司，虽然劳务公司与用工单位承担连带责任，劳动者的权利也是很难得到保障的。

在张光明等42人劳务派遣案件中，张光明等人都是石油化工科学研究院（以下简称石科院）的保安。但是，他们却分别与几家不同的劳务公司签订过劳动合同。2003年至2004年，与北京欣思达劳动事务代理中心签订劳动合同；2004年后，又与北京振远护卫中心签订劳动合同。轮换了两次之后，2008年，石科院要求张光明等人解除与振远护卫中心的合同后，而与北京佳强保安服务技术咨询有限公司签合同。即使按照《劳动合同法》的规定，可以要求派遣单位与用工单位承担连带责任，但是面对频繁更换的劳务派遣公司，农民工该怎么追究责任还是个难题。

（2）申请实行特殊工时工作制的增多，逃避法律对于加班时间和加班费的强制性规定

根据《劳动法》和《关于职工工作时间的规定》，我国实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的标准工时制度。企业不能实行标准工时制度的，可以向劳动行政部门申请非标准工时制，即实行综合计算工时工作制和不定时工作制。由于加班时间和加班工资的确定，都是基于标准工时制度制定的，而在非标准工时制度，尤其是不定时工作制度中，却没有明确规定，用人单位就通过采用这种方式来达到不支付或少支付加班费的目的，降低其成本。而这种做法在金融危机的影响下，不仅大行其道，而且得到了地方政府部门的支持。

在综合计算工时工作制中，单位可以以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同，超过部分应按照延长工作时间支付加班费；法定节假日工作应按照平时工作的300%支付加班费。法律对综合计算工时工作制的加班费规定还是比较明确的。但是，不定时工作制中对劳动者休息时间和加班的规定却是空白。在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》[3]、《工资支付暂行规定》[4]以及《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》[5]中，都规定用人单位在安排工作时间时，应当充分听取职工意见，考虑职工身体健康，并保证其休息时间，但在所有的规定中，都没有提到实行不定时工作制的员工，其休息休假、身体健康以及加班工资等权利该如何保障。在实践中，对实行不定时工作制的劳动者的加班时间和加班工资，如果是在法定节假日工作的，按照平时工资的300%支付加班工资；除此之外，劳动者很难主张其他的加班工资。

在本次统计的130个加班费案件中，用人单位采用特殊工时制度的共有12件。其中，实行综合计算工时制度的有7个案件，实行不定时工作制的有5个。在这12个案件中，有8个案件用人单位并没有经过劳动行政部门的审批，因而其主张并没有得到裁判机关的认可。虽然从专门机构援助的案件量来看，实行特殊工时制度的并不多，但这种用工方式却有扩大化适用的可能。比如深圳市在2009年5月颁布了《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》，与原有规定相比，该规定很明显扩大了特殊工时制度适用的范围，明确将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位纳入特殊工时制度的审批范围，改变了原来特殊工时制仅适用于企业的情况。同时，还放宽了实行特殊工时的工种岗位。据报道，深圳市在正式实施《试行办法》后，就有1000多家单位通过劳动部门的审批获准施行特殊工时制度[6]。对于不定时工作制，《试行办法》中只规定：“用人单位应当根据标准工时制度，合理确定实行不定时工作制员工的劳动定额，建立健全考勤制度，规范劳动用工，保障员工休息权。用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假日工作的，按《深圳市员工工资支付条例》规定支付工资报酬。”除了法定休假日之外，休息日以及平时延长工作时间都不能要求单位支付加班费，而且，也没有每日工作时间和每月工作时间的限制。扩大特殊工时制度的适用范围，显然有通过牺牲劳动者的权利来减轻企业压力的嫌疑。

如孟志国案件中，孟志国要求单位支付2004年至2007年间的24000元加班费。单位在开庭时出示了综合计算工时制的审批文件，仲裁委认为，由于在此期间单位实行综合计算工时制，因此不支持其加班费主张。李怀田案件中，其工作岗位需要24小时不间断有人，单位对该岗位申请了不定时工作制，安排李怀田和其他两人负责轮流值班。仲裁委对李怀田的加班费请求以超过时效为由不予受理。一审法院审理后认为，单位实行不定时工作制，不能按照标准工作时间来衡量加班情况，因此驳回了李怀田的加班请求。

（3）隐蔽雇佣方式逃避用工责任

超市销售女工服从超市的统一管理、穿着超市的统一服装、售卖超市的产品，但却是供应商的员工，这种特殊的用工方式并非是《劳动合同法》实施后才出现的，但它同样是对劳动法律法规的规避。

北京致诚中心办理的家乐福超市销售女工盛某维权案件中，盛某在2008年3月1日被威莱日化（威露士）有限公司（以下简称威莱日化）招聘为销售人员，工作内容为在家乐福专柜销售威露士产品。2008年12月23日威莱日化突然要求盛某与一个远在广州的从未听说过的公司——广州南方人才资源租赁公司（以下简称广州人才公司）签订劳动合同，合同中明确了盛某为其公司雇员，被该公司劳务派遣至威莱日化工作。2009年4月21日盛某因怀孕被辞退。2009年6月，盛某以北京家乐福商业有限公司及广州人才公司为被申请人申诉至北京市劳动争议仲裁委员会，要求继续履行合同并支付2008年4月至2008年12月期间未签订合同的双倍工资及未缴纳社会保险的补偿金和加班费等。北京市劳动争议仲裁委员会于2009年12月18日作出裁决：驳回盛某的请求，认为盛某与家乐福之间不存在劳动关系，一切责任不应由家乐福承担。

在办理案件的同时，我们对家乐福超市的用工方式进行了调查。调查显示，销售女工都必须要与供货商或劳务派遣公司签订劳动合同才能进入家乐福工作，超市以此来撇清与销售女工的关系，一旦发生劳动争议，销售女工只能找供货商或者劳务派遣公司，家乐福则不承担任何责任。但是，这些女工却都必须要遵守家乐福的工作安排，经常要加班加点，遇到销售旺季更为严重。家乐福给她们安排的工作，除了促销商品外，还包括上货、理货、打扫卫生等本应由家乐福自己员工完成的工作。如果销售女工违反了家乐福的工作纪律，还会受到严厉的处罚。

隐蔽雇佣关系的概念最早在国际劳工组织的相关文件中提出，“所谓隐蔽雇佣指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供保护目的的一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式”。国际劳工组织在其文件中指出，隐蔽雇佣的目的主要是为了逃避劳动法的管辖，逃避提供社会保障以及逃税。[7]从超市销售女工的工作内容和对外关系上，应当认定其与超市之间存在劳动关系，但是她们却不得不与供应商签订劳动合同后才能进入超市工作。这种隐蔽的雇佣方式使超市可以使用劳动力却不承担相应责任，而超市女工的权利却在超市与供应商的夹缝之间难以维护。

除了家乐福超市案件，北京致诚中心办理的16 名女工在多家超市促销太子奶案件中，遇到了同样的难题：仲裁部门认为这些女工与超市不存在任何关系，不同意将超市列为被申请人。虽然在律师的努力下才勉强将超市列为当事人，但是经审理后，仲裁委仍然认为销售女工应当向供应商主张权利。

3、用人单位违反《劳动合同法》的行为仍大量存在

《劳动合同法》的颁布实施，比之于过去，在一定程度上改善了农民工的境况，更好的维护了农民工权益。但是，用人单位违反《劳动合同法》的行为仍然大量存在，也是不能忽视的现实。

（1）从上文分析可以看出，虽然劳动合同的签订率有所提高；但是，大量农民工仍然没有签订劳动合同（援助案件中83%的农民工没有签订劳动合同，调查问卷则是66.8%）。

（2）从社会保险参保率来看，农民工仍然处于低覆盖状态：

表9：援助案件统计

统计基数：2592人

表10：调查问卷统计

统计基数：581人

从援助案件统计来看，参加保险（包括仅参加部分保险）的只有4.5%，而超过90%的农民工都没有保险。从调查问卷的统计来看，参保率虽然相对稍高一些，但同样难以令人满意。各项社会保险均参加的不超过10%，只参加了部分险种的也仅有10.2%，而将近70%的受访农民工表示没有任何保险。除了不签订劳动合同以及不缴纳社会保险之外，用人单位的违法行为还在诸多方面存在。

（3）根据调查问卷统计，将近50%的农民工每天仍然超时工作：

表11：每天工作多长时间

统计基数：581人

    从统计数据来看，每天工作时间在8—10小时的有157人，10—12小时的有124人，也就是说每天工作超过8小时的就有281人，占48.4%，将近总数的一半。

    （4）将近60%的农民工却得不到加班费：

表12：如果工作在8小时以上的，单位是否依法支付加班费

统计基数：581人

    可以看出，用人单位完全不给加班费的就有343人，占59%；按平时工资数额发放加班费的占18.2%，也就是说，77.2%的农民工没有依法得到加班费。依法给加班费的仅有38人，占6.5%。

    （5）虽然相关法律三令五申禁止，但仍然有超过20%的用人单位要求农民工入职时交押金或扣留其身份证：

表13：单位要求你交纳押金，或者扣留你的身份证等证件吗？

统计基数：581人

    《劳动法》实施后，相关法律法规就严禁用人单位招用劳动者要求其交纳押金或扣留身份证，《劳动合同法》第84条也明确规定，用人单位有这种违法行为的，劳动行政部门应责令改正，并处以罚款；对劳动者造成损失的，还应赔偿。但是，从统计数据来看，仍然有18.4%的农民工被要求交纳押金，而7.4%的农民工则被单位扣留了身份证。

    在新法实施后，用人单位的违法行为并没有发生根本性改变，法律的执行和落实还需要更多工作。

（二）国家强制力保障法律实施还有待加强

1、政府监管法律执行的作用不明显

从上文分析可以看出，《劳动合同法》实施后，用人单位公然违法的现象仍然存在，而且并非个别现象。《劳动合同法》第74条规定，劳动行政部门有职责对“用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况”、“用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况”、“用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况”等实施劳动合同制度的情况进行监督检查。劳动合同签订率低、社会保险参保率低、劳动者加班普遍，直接原因就是劳动行政部门监管法律执行不到位，在大量侵害劳动者权益案件中作为不够。

北京致诚中心办理的农民工案件中，大量农民工向劳动监察部门投诉时，由于没有劳动合同而被拒绝受理。劳动监察部门认为农民工提供不出劳动合同的，他们与单位之间就不属于劳动关系，只可能是雇佣关系或其他合同关系。但是，《劳动合同法》并没有规定劳动关系建立的前提是双方签订劳动合同，而是明确规定了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此，应当签订劳动合同而没有签订的，恰恰属于劳动监察部门的管理范围。监察人员不依法查处单位不签订劳动合同的违法行为，显然是错误的。

从北京致诚中心对农民工在来到工作站咨询之前向其他部门求助的情况来看，2008年至2009年接待的4505名农民工中[8]，2711名农民工在咨询表中没有填写、462名明确表示没有求助其他部门；除此之外，在其他1332名求助过其他部门的农民工当中，曾向劳动监察部门投诉的有932人，占总数的20.7%。他们在向劳动监察投诉后又来到工作站求助，这说明他们的问题并没有在劳动行政部门解决。

2、地方刚性政策对抗国家原则性法律法规

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》对原有的规定作了较大的修改，但是新法本身在某些方面规定的不够明确，虽然国务院在2008年9月出台了《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》），但《条例》更像是对《劳动合同法》的梳理，原有的粗线条规范并没有得以细化。这种情形导致地方政府或者法院在出台规范性文件时，根据不同的倾向性意见作出不同的规定或解释，有些甚至歪曲了原有法律的意思，损害了法律的权威性。举例如下：

（1）规章制度的合法要件

根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定的规章制度合法有效的条件有三个：一是规章制度的内容合法；二是经民主程序制定；三是需要告知劳动者。法律的规定是明确具体的，但是在地方的指导意见却出现了不同的声音：

广东省高级人民法院、广东省劳动争议调解仲裁委员会在《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》规定：

“第二十条 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”

该规定明显已经修改了《劳动合同法》关于规章制度须经过民主程序制定的内容。按照广东省的规定，企业完全可以不必按照《劳动合同法》的规定成立职工代表大会或者工会，只要制定的规章制度内容不违法、向劳动者公示且没有异议的（这一点对于企业来说是很容易办到的）就可以了。

（2）签订无固定期限劳动合同的条件

根据《劳动合同法》的规定，如果劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上的，就有权要求签订无固定期限劳动合同，是否签订无固定期限合同的主动权是掌握在劳动者手中的。但是，上海市高级人民法院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中则规定：

“（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。”

按照上海市的规定，企业如果能在员工有权利签订无固定期限合同时，通过某种方式与员工签订了固定期限合同，那么用人单位在该固定期限合同到期时，又可以要求与员工签订另外一份固定期限合同，否则就终止双方劳动关系，这样就可以永远都不必签订无固定期限合同了。劳动者即使在用人单位连续工作满10年的，也并不能要求单位签订无固定期限合同。

（３）劳动者单方解除劳动合同后要求支付经济补偿金

《劳动合同法》规定，如果用人单位没有及时足额支付劳动报酬的，以及未依法给劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。但在上海市高级人民法院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中则规定：

“用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未‘及时、足额’支付劳动报酬或‘未缴纳’社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能‘及时、足额’支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”

按照该规定，即使用人单位不支付劳动报酬或不缴纳社会保险，劳动者还不能就此解除劳动合同并要求经济补偿，还必须要证明用人单位者这样做是出于主观恶意，善意的违法就不能算违法了。如果将主观状态作为法律实施的先决条件，不仅增加了法律实施的复杂程度，而且很有可能成为用人单位逃避责任的借口。

法律虽然规定了有利于劳动者的条款，但如果地方出台的规定或规范性文件却与法律规定不同甚至相反，不仅损害了法律的权威，鼓励了企业钻法律空子，更是对劳动者维权意识的打压。正如在调查问卷中被问及对《劳动合同法》的看法时，虽然有58.2%的劳动者认为这部法律很好，但仍然有20%的人认为没什么用处。

３、仲裁阶段案件审理严重超期，公然违反法律规定

2008年《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施，劳动者维权意识逐渐提高，以及劳动争议仲裁实行免费、诉讼案件每件10元等多种因素的综合作用，劳动争议案件大幅增加，案件类型也趋于多样化。根据人力资源与社会保障部的统计，2008年全国各级劳动争议仲裁机构共受理69.3万件，是2007年的1.98倍，涉及劳动者121万人，也是2007年的1.9倍。2009年前三季度案件总量虽有所下降，但仍在高位运行，立案已达51万多件。[9]2008年，全国各级人民法院受理的劳动争议案件高达28.6万件，比2007年增长了93.93%。[10]

劳动争议大幅增加，从侧面也反映了劳动者的维权意识在增长，这是《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施后出现的积极效果；但是，劳动争议案件的快速增长，直接带来的就是仲裁委员会和法院案多人少，而案件拖延的现象在仲裁尤其严重。《劳动争议调解仲裁法》第43条规定：“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延长的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”按照上述规定，劳动争议案件通常不应超过45

通过致诚律师

工伤保险该怎样“保”农民工—《社会保险法》工伤保险部分以及《工伤保险条例》修改立法建议

工伤保险该怎样“保”农民工

        ——《社会保险法》工伤保险部分以及《工伤保险条例》修改立法建议

2004年颁布实施的《工伤保险条例》建立了体系完备的工伤保险制度，越来越多的劳动者被纳入了工伤保险的保障范围。但是，《工伤保险条例》建立的制度在运行时却出现了诸多问题，如维权程序复杂、维权成本高、工伤农民工得不到及时治疗、单位参保率低等。正在起草的《社会保险法》以及国务院法制办刚刚公布的《工伤保险条例》（征求意见稿）为完善现行工伤保险制度提供了一个很好的时机和平台，因此，我们根据办理工伤案件中发现的问题提出相应的建议，以期使该制度能更好的保护广大劳动者，尤其是农民工。

北京致诚农民工法律援助与研究中心（原北京市农民工法律援助工作站，为方便说明，以下简称致诚中心）是全国第一家依托专职律师向农民工提供免费法律服务的公益机构，经北京市司法局批准，于2005年９月８日成立。由于致诚中心成立以来向大量农民工提供了高效、优质、免费的法律服务，获得了农民工的称赞以及政府和社会的认可，2007年，在中华全国律师协会的推动下，在全国15个省（自治区、直辖市）建立了类似的农民工法律援助专门机构。

为了总结工伤案件中存在的问题，完善工伤保险制度，我们收集整理了全国16家农民工法律援助专门机构自2008年1月1日至2009年6月30日办结以及正在办理的农民工工伤案件，共计329件[1]，涉及农民工344人，相关调解协议、裁判文书412份。

 

 农民工年龄分布情况：

年龄	16岁以下	16—17	18—25	26—35	36—45	46-59	60岁以上	无法核查
人数 通过致诚律师 农民工欠薪案件研究报告2 （四）收取押金、克扣工资的现象仍然大量存在。 劳动法、劳动合同法以及其他法律法规都明确规定，用人单位在招用劳动者时，不能向其收取任何形式的押金。但有些单位仍然向劳动者收取押金，如产某等35人欠薪案中，用人单位向35名工人收取了35000元押金，在辞退产某等人后，仍拒不退还押金。此外，有些用人单位还随意扣发劳动者工资，尤其是双方发生争议或者劳动者辞职、被辞退时。在孟某、薛某等人被拖欠工资案中，用人单位在没有任何正当理由的情况下就克扣了农民工的工资。 扣发工资是用人单位针对劳动者违反规定或有其他过失的最常用的经济惩罚权行使方式，但这种权利的行使必须符合法律的规定。在2008年之前，企业对员工的处罚主要依据1982年国务院公布实施的《企业职工奖惩条例》。该条例于2008年被废止，废止的理由是：已被劳动法和劳动合同法代替。根据劳动法和劳动合同法的规定，用人单位对劳动者的惩罚仅限于解除劳动合同。比如劳动者如果有严重违反用人单位规章制度，或严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大伤害的，或同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或被依法追究刑事责任等情形的，用人单位可以解除劳动合同，并不必支付任何经济补偿。但目前用人单位对劳动者处罚的，经常使用的并不是解除劳动合同，而是在规章制度中直接做出相应的经济罚款规定。如工作站援助的崔某欠薪案件中，崔某因追讨其加班工资申请了劳动仲裁；单位得知消息后，立即提出反诉，说崔某在工作中损坏了单位的一套价值50万的设备，要求崔某赔偿。还有工作站提供咨询的张某欠薪案中，张某是某货运公司的司机，当其因单位效益不好辞职时，老板借口说张某在某次运货时发生了车祸（张某因长时间连续开车疲劳驾驶造成车祸，加班开车其实是单位的安排），要扣其5000元工资作为处罚，其依据的就是单位的规章制度。援助律师问明了该货运公司的规章制度并没有征求过职工的意见，也没有向职工公示，告知张某可以直接向老板追讨其工资，并可以向劳动行政部门投诉。与此类似的案件还有不少，上班迟到早退要罚钱，没完成工作任务要罚钱，工作质量不合格要罚钱，与顾客争吵的也要罚钱（从事餐饮住宿等服务行业的），甚至与老板顶嘴也会被罚钱，总之罚款的名目不一而足，而且五花八门。 根据《劳动合同法》第4条的规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”如果用人单位制定的规章制度完全符合法定的程序要求，能否在其中规定对职工的经济处罚？从学理上看，企业对职工的处罚权是毋庸置疑的，但应有限制。我国台湾学者黄越钦认为“劳动者在工作中，违反雇主依管理权所作之规定或指示时，雇主得对之加以惩罚，但应区分为两部分即一般惩戒权与特别惩戒权；前者指依据法律规定在具备法定要件时，雇主得对之为惩戒者即得加以惩戒，例如惩戒解雇，或依民法之规定劳动者对雇主之生产设备等予以破坏，雇主得对之主张损害赔偿者是；后者则其惩戒权之基础在法律规定之外，而系事业主之特别规定，在学理上称之为秩序罚，此种惩戒在本质上是一种违约处罚，其方式例如罚钱、罚扣薪水、罚加班、降级、延长试用期间等。这种处罚必须事先明示并 通过致诚律师 农民工群体性案件研究报告1 北京市农民工法律援助工作站在成立两年多的时间里，办理了大量的农民工案件，其中有很大比重是群体性案件（这里以5人以上界定为群体性案件，包括5人）。 一、群体性案件分析 工作站从2005年9月8日成立以来，共办理群体性案件129件，涉及人数2584人，涉及金额11,120,870元；平均每案涉及人数20人；涉及金额86,208元；平均每人被拖欠工资4303.74元。[1] （一）劳动合同签订率 是否签订劳动合同 是 否 人数 148 2436 所占比例 5.7％ 94.3％ 案件数 9 120 所占比例 7％ 93％ 注：本表统计基数 在线咨询 官方微信 近期文章 佟丽华：北京发布新政，凸显关爱新就业形态劳动者八大亮点 骑手谜云办案手记：一场跨越两年三地的公益律师接力 骑手谜云法律报告发布，专家痛批饿了么｜行动简报 骑手谜云：法律如何打开外卖平台用工的「局」？ 浅谈不定时工作制下出租车司机的年休假制度 试用期违法解雇防身锦囊｜打工人攻略