包工头不给钱怎么办?

包工头不给钱怎么办？

　　农民工外出打工、尤其是在建筑工地打工时，经常是跟随包工头的，他们有时候并不大了解工地是哪个公司发包的、哪个公司承包的，包工头从哪里接来的活，只是和包工头约好了干什么活、每天给多少钱、吃住怎么解决等等，工程完工后一般也是向包工头要钱。那么，如何确定农民工与包工头之间的关系?

　　从我国劳动法的规定来看，个人是不能作为用人单位的。而且，建设施工工程领域中，对用人单位还有特别的要求，即必须是具备建筑施工资质的企业。这就是说，包工头承包工程本身就是违法的，更不能作为用人单位了。但是，包工头在现实中却是大量存在的，农民工外出打工没有找工作的渠道，只能依赖于包工头，在这种情况下，该怎样保护自己的权利呢?

　　如果干完活以后，包工头卷钱逃跑了，我们给农民工提供几条建议：

　　首先，我们可以告诉农民工兄弟，包工头卷钱逃跑后，你们不必到处去找包工头，可以直接去找将工程给了包工头的建筑公司要工资。

　　《建筑法》第29条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”把工程承包给了包工头个人，是法律明确禁止的。《北京市建筑施工企业劳动用工和工资支付管理暂行规定》第11条的规定：“建筑施工企业应当将工资直接发放给劳动者本人，不得将工资发放给‘包工头’或者不具备用工主体资格的其他组织或个人。”农民工虽然是跟着包工头出来打工的，但从法律上来讲，农民工和包工头之间并不存在劳动关系，而是与将工程转给包工头的建筑公司建立劳动关系。用人单位应当将工资直接支付给劳动者，不能给包工头结算，如果用人单位把钱给了包工头，那劳动者还可以继续要求用人单位支付工资。

　　第二，如果包工头为了揽到工程，而挂靠在一个劳务公司名下(只是借用这个公司的名字来承包工程，其实工地上的管理、工程款等等都是包工头自己的)，在这种情况下包工头跑了，农民工就可以直接去找包工头挂靠的劳务公司，要求支付自己的工资。

　　第三，如果包工头逃跑了，但工程款并没有和发包方、总承包方结算完，劳动者可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 将发包人、转包人和违法分包人一并起诉，尽早拿到工钱。

　　第四，如果农民工手头没有什么证据，找用人单位或者发包方都没有确定的把握时，可以先和对方协商，只要求一部分(可以是很小的一部分)工资;在协商的过程中拿到了相关证据后再通过仲裁或诉讼要回自己其余的工资。

　　有时候不是包工头逃跑了，而是工程完工后，承包的建筑公司以各种理由推脱，不想给农民工工资。在这种情况下，农民工和包工头合作，有时候能顺利的拿到工资。

　　比较好的办法就是让包工头来给农民工作证。农民工手里的证据常常只有包工头的欠条，他们能证明的也就是跟着包工头来工地干活儿。而包工头手里则会有和建筑公司的工程承包协议，该协议能够证明上级单位将工程转包给了包工头。因此，如果农民工起诉用人单位要求其支付工资时，包工头可以在法庭上出示自己的协议书，以此来证明：第一，农民工确实是在该用人单位承包的工程中干活;第二，该工程确实是用人单位转包给包工头的，由包工头领着工人来干活的。这样，让包工头来做证人，不仅可以证明农民工与用人单位之间存在劳动关系，还可以证明当初约定的工期长短、工资数额、支付时间、其他待遇等等问题。

　　如果在承包工程时包工头是以建筑公司项目负责人的名义签订承包协议的，或者包工头和建筑公司之间也没有签订协议，农民工可以想法劝包工头为自己作证，在法庭上认定包工头是用人单位的职员，其对外代表用人单位招用农民工干活，这样可以直接认定与用人单位之间的劳动关系。

　　相关规定：

　　《中华人民共和国建筑法》(1997年11月1日中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自1998年3月1日起施行)

　　第29条 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

　　《北京市建筑施工企业劳动用工和工资支付管理暂行规定》(京劳社资发〔2004〕155号)

　　第11条 建筑施工企业应当将工资直接发放给劳动者本人，不得将工资发放给“包工头”或者不具备用工主体资格的其他组织或个人。

　　《关于进一步规范在京建筑施工企业农民工劳动合同管理有关问题的通知》(京劳社资发〔2005〕29号)

　　一、建筑施工企业应当依法与农民工签订劳动合同，加强劳动合同管理工作。

　　(一)根据《建筑业企业资质管理规定》(建设部令2001年第87号)，在我市进行建筑施工的企业必须具有建筑业施工资质，严禁非建筑业企业的其他组织或个人招雇农民工从事建筑施工。

　　(二)建筑施工企业与农民工建立劳动关系，应当自用工之日起按照《北京市劳动合同规定》(北京市人民政府令第91号)签订书面劳动合同。

　　(五)建筑施工企业的法定代表人或者其委托代理人代表企业与农民工签订劳动合同。劳动合同由双方分别签字或者盖章，并加盖用人单位公章。

　　劳动合同应当一式三份，建筑施工企业与农民工各持一份，另外一份保留在农民工务工的工地备查，农民工的劳动合同不得由建筑施工企业代为保管。

　　(六)建筑施工企业与农民工签订劳动合同后，双方应严格履行劳动合同。

　　(七)总承包企业、专业承包企业要加强对分包其工程的劳务分包企业签订和履行劳动合同情况的监督和检查，督促劳务分包企业严格履行劳动合同，切实保障农民工的合法权益。

　　二、建筑施工企业应当加强工资支付的基础管理工作，依法支付农民工工资

　　(一)建筑施工企业应当对农民工出勤情况进行记录，作为发放工资的依据，按照工资支付周期编制工资支付表，并将工资直接支付给农民工本人;不得伪造 、变造、隐匿、销毁出勤记录和工资支付表，不得将工资发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。

　　案例：

　　张某和几个老乡跟着一个包工头来到北京打工，在建筑工地上做油漆工。刚来时，包工头与张某等人约定，每天给60元，半个月内完工。但因为原料供应不上，张某等人一直拖了2个月也没完工。张某不想继续拖下去了，就向包工头要自己的工钱，包工头说没干完活他也没钱。他们又去找承包该工程的建筑公司，对方不承认张某等人与公司之间有任何关系，让张某去找包工头要钱。在这种情况下，建筑公司将工程非法转包给包工头，其转包行为无效，张某等人与包工头个人之间也不成立所谓的“雇用关系”，而是与建筑公司之间形成劳动关系，建筑公司有义务支付张某等人的工资。

企业的职能部门或不具备法人资格的分支机构是不是用人单位?

它们对外签订的劳动合同是否有效?

　　企业的职能部门或者不具备法人资格的分支机构，如果没有企业法定代表人的明确授权，是不能作为独立主体对外行使权利的。因此，职能部门或不具备法人资格的分支机构在没有明确授权的情况下招用劳动者并与其签订劳动合同的，该劳动合同无效。如果劳动者已经提供了劳动，那么劳动者就与具备用工主体资格的企业形成了事实上的劳动关系，可以要求该企业承担用人单位的责任。

　　案例：

　　周某在北京一个建筑工地上打工，当时和周某等人签订合同的不是承包该工程的建筑公司，而是该公司名下的第七项目部，项目部经理在合同上签了名。工程完工后，因为劳动报酬发生了争议，周某向劳动仲裁委员会申请了仲裁。在仲裁庭上，该公司认为第七项目部没有经过公司的授权而擅自招工，因而不承认周某等人是其员工，要求确认该劳动合同无效。经过仲裁庭审理后认为，该建筑公司第七项目部在未经允许的情况下招用了周某等人工作，其签订的劳动合同无效;但周某等人已经实际提供了劳动，因此与该公司形成了事实上的劳动关系，公司应当为周某等人支付劳动报酬。

挂靠关系中的用人单位如何确定?

　　“挂靠”是上世纪80年代我国正处于经济转型时期特殊历史背景下的产物。当时因为不同所有制形式的企业在经济活动中的经营范围和享受的待遇不同，个体工商户和私营企业挂靠其他单位从事经济活动的现象大量存在。一旦劳动者和挂靠单位发生劳动争议，就会出现劳动者与挂靠单位、被挂靠单位三方权利义务纠缠不清的问题。对于劳动者与挂靠单位和被挂靠单位三方的法律关系，目前并没有一套统一的解决办法。

　　从目前建筑领域来看，虽然严厉禁止包工头个人承包工程，但包工头往往以挂靠的形式改头换面后承包工程。包工头向被挂靠的建筑公司支付一定的“挂靠费”，以该公司的名义对外承包工程，但实际上建筑公司并不负责项目施工，全部都是由包工头来负责。而农民工很多时候也并不知晓该工地到底是哪个建筑公司承包的。对于这种情况，法律规定被挂靠的建筑公司应当承担支付农民工工资的责任，不能以工资已经支付给包工头为由而拒绝给农民工支付工资。

　　相关规定：

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)

　　第1条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

　　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第4条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第26条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市[2005]131号)

　　三、政策措施

　　1、明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制。按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照合同约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。劳务企业要依法与农民工签订劳动合同。

　　严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。

　　案例：

　　李某2005年在某工地打工，由于上岗时没有进行安全培训导致一条腿卷进了卷扬机中，不得不截肢。发生工伤事故后，带领李某工作的包工头习某不愿承担责任。李某经调查后发现习某是借用某建筑建材公司的名义承包的该工程。李某无奈之下将习某和某建筑建材公司共同起诉到法院，法官认为，李某与习某形成了雇用关系，而习某与某建筑建材公司之间是挂靠关系，应当承担连带责任，共同承担对李某的赔偿责任。

　　在本案中，习某挂靠在某建筑建材公司名下而承包工程，这是违反法律规定的。我们认为，在这种情况下，可以让习某与某建筑建材公司承担连带责任，共同赔偿李某的损失;如果从有利于劳动者的角度来考虑，不妨直接认定李某与某建筑建材公司之间的劳动关系，从而可以认定李某受伤属于工伤，这样可以更好的保护劳动者的权利。

军队的用人单位与劳动者发生纠纷后，

劳动争议由谁来受理和解决?

　　由于军队的地位比较特殊，军队内部的用人单位，如机关、事业单位和企业，在招用了普通劳动者之后发生纠纷的，是由军队内部管理，还是由地方仲裁委员会受理?根据相关规定，此类案件仍然属于劳动争议案件，要按照《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》的规定，由地方劳动争议仲裁委员会受理。

　　相关规定：

　　《劳动部、总后勤部关于军队、武警部队的用人单位与无军籍职工发生劳动争议如何受理的通知》(劳部发〔1995〕252号)

　　军队、武警部队的用人单位(含机关、事业组织、企业)与本单位无军籍职工发生劳动争议，各级劳动争议仲裁委员会应按照《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》的规定予以受理。用人单位的上级主管部门应予以协助。

　　案例：

　　肖某从1993年开始就在某部队干休所做清洁工，2004年时，该干休所通知肖某不再需要其打扫卫生，支付其返乡费3000元。肖某认为自己在这里工作了10多年，到头来才给自己3000元，对干休所的决定不服，就向当地的劳动争议仲裁委员会提起了申诉。仲裁委认为某干休所属于部队单位，不属其管辖范围，因而不予受理。仲裁委的这种做法是错误的，军队的用人单位与本单位无军籍职工发生劳动争议的，应当由地方劳动争议仲裁委员会受理，并按照劳动争议案件处理。

如何做好农民工案件咨询工作

如何做好常规咨询工作

　　北京市农民工法律援助工作站自2005年9月8日成立以来，设置了两部法律咨询热线(010-63813362/63859982)，面向来自全国的农民工提供免费法律政策解答。从成立至2007年7月13日，工作站共接待来电、来访和网上咨询共计8791件，其中拖欠农民工工资案件3360件，农民工工伤案件1730件，其他包括确认劳动关系、解除劳动合同经济补偿金等案件3701件。

　　在工作站开展的各项免费法律服务中，提供准确、及时的法律咨询解答是非常重要的一项内容;在律师的业务中，它也是一项经常性的工作。一次准确成功的解答，可以全面展现律师的业务素质，赢得当事人的信任和尊重;反之，一次糟糕的解答，不仅会让当事人失望，而且严重的可能会损害当事人的利益。

　　法律咨询看似简单，实则是对律师业务能力的一种检验。虽然工作站主要针对农民工劳动权利被侵害提供咨询和援助，但咨询的问题中也不乏其他方面的，如婚姻家庭、消费纠纷、医疗纠纷、交通事故、人身损害赔偿、房产纠纷等。做好法律咨询工作需要律师有广博、扎实的法律基础，敏锐的思维和灵活处理问题的能力，面对生动鲜活的案例，可以促使律师虚心学习，不断提高理论水平与业务能力。

律师解答法律咨询时应有的态度

　　态度友善、和蔼，是工作站对咨询律师的要求。尤其是在接待农民工时，律师会充分尊重他们，让他们感受到社会的温暖。来到工作站求助的农民工很多都衣衫不洁、头发蓬乱，甚至几个月没洗澡，他们知道自己被城里人以异样的眼光看待，和律师说话的时候都是小心翼翼的挡着嘴，或躲的远些，怕自己身上的味道让律师反感。可他们的眼睛里满是疲惫和焦虑，渴望得到别人的帮助和关心。这种情况下，律师会先给他们端一杯热水，与他们坐在一起，认真倾听并记录他们的遭遇，让农民工感受到援助律师是在真心实意地帮助他们。

　　良好的态度是做好法律咨询工作的前提。律师要以友善的态度接待咨询，并带着同情心倾听当事人向你说的一切。如果律师在解答咨询的时候，能够达到这些效果，应该说，双方的沟通就会变得很容易，当事人对律师的依赖和信任也会随之增加。总之律师在解答法律咨询时，应本着认真负责、为当事人排忧解难的宗旨。

律师解答法律咨询应遵循的原则

1、以事实为依据，以法律为准绳。

　　律师在提供法律咨询时要恪守以事实为依据，以法律为准绳的原则。一定要在全面准确了解客观事实和分析适用法律的基础上，客观地表达自己的法律意见和建议。律师首先应当要求咨询者客观真实全面地提供有关事实，以了解真实的情况;同时也要注意咨询者的陈述，注意发现矛盾和问题，从而辨别真伪、查清事实。在进行法律分析时，要准确适用法律，不能一味迎合咨询者，更不能附和其错误的观点和主张。

　　如果在当事人讲述案情的过程中，陈述的事实自相矛盾，或者看出当事人在撒谎，或者根据法律和道德当事人在案件里面的表现有很多不妥之处，作为律师，应当向其讲明不如实陈述的后果。要支持当事人有法律依据的利益主张，保护其合法权益;对无根据的要求，要有针对性地讲明相关法律规定，劝其息诉解纷。

　　如罗某等40多人被拖欠工资案中，罗某以北京某装饰有限公司的名义从北京某市政工程有限公司处承包了某区一个园林景观配套工程，主要从事外装面层贴砖和强电、弱电安装。罗某带领了40多人做工，工程结束后对方某市政工程有限公司拒绝支付工程款。发生纠纷后，罗某来到工作站求助，说他带领的40多个农民工被拖欠工资，还带来了3个工人作证。接待律师在询问罗某本人并查看相关施工协议、考勤表、工程结算单等证据时，发现罗某叙述事情过程时有的说得很清楚，有的则含混不清;3个工人也说得不清楚。经过律师的详细询问，尤其是对细节的核实，才发现罗某所说的市政公司拖欠40多农民工工资的事实并不存在，实际上对方已经支付5万元，还有7万多没有给。罗某本人凑齐了8万元将农民工的工资都结清了，他不过是想借农民工维权的名义给自己要回工程款。查明事实真相后，接待律师告知罗某其不符合援助条件，工作站不能援助。考虑到证据比较充分，建议罗某直接到法院起诉。

2、最大限度地维护当事人的合法权益。

　　在提供法律咨询时，凡是涉及当事人合法权益的地方，律师都应着重强调，并尽可能提出可操作的有利建议。当然对于不利于当事人的问题，律师也不能隐瞒、回避，而应当在可能的范围内提出尽可能好的方案。

　　如夏某工伤案中，夏某于2006年9月在北京某工地打工，包工头是王某。9月11日下午，夏某在操作机器时不慎将手指挤伤，被送到医院后经诊断为左手食指裂伤，表皮组织挫伤，畸形。手术费用3000多元由包工头王某承担。夏某做完手术出院后与王某就赔偿问题发生纠纷，夏某不知道自己该要多少赔偿，就来到工作站咨询。接待律师告知夏某最好到依法申请工伤认定，然后通过劳动能力鉴定确定伤残级别，伤残级别确定了法定的赔偿数额基本就确定了。但接待律师发现夏某没有任何证据材料能证明他与王某或发包给王某的发包公司之间的雇用或者劳动关系，接待律师将工伤认定的程序和大致时间告知夏某，夏某觉得自己现在受伤没法干活，最好能尽快拿到钱就回家养伤。律师考虑到夏某受伤不算特别严重，当即就与包工头王某和发包公司的负责人电话联系，希望能尽快解决夏某的工伤问题，经过几次电话联系和两次到工地调解，三方达成了和解协议：王某一次性支付夏某2万元赔偿金，这与律师估算的数额基本相符，而且迅速拿到赔偿款，夏某本人也十分满意。

3、要有性别意识。

　　律师提供咨询意见时，面对的都是具体的个人，他们的问题各个不同;除了问题本身的差异外，提出问题的咨询者也有差别：男性和女性因性别不同，其权利内容、权利特点、对问题的感受和处理办法等等都会有所不同。因此在接待咨询时，应当合理配备人员，要有适当比例的女性工作人员，并且接待律师应当有性别意识，对女性的问题，尤其是涉及“隐私”的问题，一定要特别处理，切不可在咨询中对女性当事人又造成伤害。如工作站的律师曾接待一名女性来访咨询者，当时办公室里同时有4名律师在办公，这个当事人看看周围欲言又止，接待律师就把她带到会议室(没有人)，给她倒了一杯热水，告诉她为当事人保密是律师的职责，这时当事人周某才放下心里负担，说出了自己的心事。原来她是一名家庭暴力的受害者，丈夫每次喝完酒就打她，但酒后又给自己道歉，这种情况已经持续了两年。周某不知道自己是该离婚，还是劝丈夫改正，还是别的方法。律师听完她的讲述，告知她可以认真的和丈夫谈一次，如果对方仍然打她，最好还是立刻结束这样的婚姻，不应该再成为受暴对象。周某对律师的细心和耐心非常感谢。

律师解答法律咨询的方法

　　律师在解答法律咨询的时候，应当把握局势，争取主动，引导谈话顺利进行，不能让当事人接二连三的问题把律师难倒。一般来说，咨询程序应当是：当事人讲述基本情况——律师根据情况来对当事人发问——律师根据实际情况来解答。

　　律师接待来访者应当作记录，在正式开始询问和解答前，律师应当根据咨询工作制度的要求首先登记询问者的姓名、性别、年龄、工作单位、家庭住址、电话号码等一般情况，然后按照《法律咨询登记表》对来访者所问的问题进行记录，留作资料存档，便于日后总结和进行统计分析。

1、律师解答法律咨询的前提和基础就是要听取来访者的陈述。

　　首先应能关心咨询者的疾苦，做到满腔热情，否则难以听“真”;其次要耐心，即令是杂乱无章的冗长叙述，也要耐心听取，否则难以听“准”;最后，务必聚精会神地听完问题的全过程，一定要听“全”。为了正确答疑，一定要听真、听准、听全，对于律师来说，并不要求“听后全信”，而要弄清真相、了解实质，为解答打下良好的基础。

　　2007年7月19日，工作站来了一位老太太咨询。没等接待律师开口，老太太就自我介绍说来自湖北襄樊，今年已经70多岁，就在这附近租房子住，日子实在没法过下去了，女儿读博士，可患病好几年一直没好转;老伴现在还在医院做透析……，看样子老人非常急切的想把自己的事情一股脑儿的说出来，但叙述罗嗦、杂乱，没有重点。根据初步判断，老人应该是为自己女儿的事情操心，有关信息可以从她带来的材料中反映出，于是接待律师就将老太太带来的一大包材料做了整理，整理过程中发现一份2005年的聘用合同、一本诊断为精神分裂症的医院病历和北京某大学的辞退决定。看完这些，律师差不多可以肯定，老人一定是为自己女儿工作的事情而操劳，于是提示她围绕自己女儿工作的事情讲。老人在律师的引导下，将女儿的事情前前后后说了一遍。原来她的女儿沈某是某大学的博士，6年前毕业后受聘于北京某大学，工作不久因婚姻问题导致精神分裂，学校便以旷工为由作出了开除决定，这一决定使原本脆弱的沈某再受打击，病情恶化，至今没有痊愈。老人在叙述时虽然仍有很多无关的事情，但基本上把事情说清楚了，律师花了2个多小时才听完。虽然老人的事情很难过，但这确实不是法律能解决的，律师对此只能深表同情，告知老人如有困难可以向民政部门求助，接待律师的热心和耐心的态度让老人很感动。

2、有些来访咨询者会带来证据、证件、资料等等有关的书面材料，审阅材料不能怕多怕长，但应注意是否与“问题”有关。

　　首先应快速地看一遍都有哪些材料，分出哪些是有关的、哪些是无关的，如确实无关或关系不大的，自然无须全看。对于与问题有关的材料，也应是有选择有重点的看，根据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，证据是决定能否实现当事人诉讼请求的关键。对与事实有关的证据材料应当重点审阅，看其显示的情况与待证事实之间的关联性，能否为当事人的诉求提供证据支持。

　　2007年7月9日，一名来自安徽省淮北市的农民工前来申请援助，申请人介绍说自己的哥哥2007年6月16日经人介绍来到北京，第二天便在某区一建筑工地受伤，现被迫转回老家治疗，劳务公司只支付了7000元医疗费便一直推脱不管。很明显这是一起工伤，且调解工作已经难以进行，申请工伤认定最重要的是要提供双方存在劳动关系和因工受伤的证据，于是接待人员询问他手中有哪些证据，但发现申请人手中最多的材料就是医院的病历和车票，有一大包;关于能够直接证明在工地受伤的证据却一个也没有。接待人员当即为申请人准备好了录音设备并做了简要的谈话内容提示，对方在电话中承认了工伤的事实，于是当即为其办理了援助手续。

3、在听取当事人讲述基本情况、审阅相关材料以后，律师应当及时打断当事人过于冗长、与案件无关的述说，接过话题主动出击，向当事人询问一些自己需要了解的信息。

　　前来咨询的当事人都是因为遇到自己难以解决的问题，当事人不懂法律，他们的述说会遗漏忽略一些重要的法律事实，所以律师应当主动发问，让当事人来回答。律师的发问应当是有目的的，是根据自己所知道的法律知识来提问，在提问的时候就应该准备好如何回答，但是不必急于解答，给自己一些时间来回忆相关的法律知识，来整理思路组织语言。“问”是律师对来访者叙述情况时的提问。提问的目的有两个：第一，问清楚事件的主要情节，使来访者的叙述尽量省去不必要的过程和枝节。第二，使所询问的问题涉及的“事实”更加清晰明确，进一步突出主题。总的来说，提问的目的是为了尽快地把握住“问题”的中心环节，从而使解答更有针对性、更有准确性。

　　提问要“得法”。为了不使来访者产生误解，发生疑虑，形成心理压力，律师提问的基本方法是要靠“引导”。引导的方向就是引向“问题”的中心点，但有时候也应询问过程的细节。

　　提问的方式应当根据不同的对象和不同性质的问题而有所区分：

　　对于顾虑重重、有理不敢直说的咨询者，律师应首先讲明执业纪律和职业道德，为咨询者保密，不泄露、宣扬其隐私，力求使其放下心理负担，能对律师坦言。如马某是一家国企的劳务合同制工人，来工作站咨询时，面对接待律师的询问，讲话吞吞吐吐，回避许多细节问题，连联系电话都不敢留。接待律师凭直觉判断马某肯定是有所顾虑，于是对马某讲明工作站会对每一位当事人保守秘密，并表示相关记录也只会留做内部存档，不会对外公开。经过劝解，马某终于说出了实情，原来他怕领导知道此事后对其进行报复。知悉马某的详细情况后，律师给其做了解答。在本案中，如果不先消除马某的顾虑，让其讲出实情的话，律师很难为其提供正确的法律意见。

　　对于一些重大而又有疑难，或者在目前情况下出现的新问题，或者是已经发生了争议、但法无明文规定的一些问题，可以将目前的规定告知当事人，坦率的说出自己的疑问，还可以与其他律师商讨后再给其答复。不能为了给当事人一个明确答案，不懂装懂，执一己之见一言以蔽之，这样会对当事人产生误导，甚至使其合法权益受到损失。

　　对于特殊人群，如女性或者老年人来访者，要根据他们的性别、年龄，他们对问题的理解程度等来提问，千万不可不作区分“一视同仁”，否则难以与来访者达到有效的沟通，问题了解不清楚，自然也无法达到理想的解答效果。

　　在接待咨询时也会遇到弄虚作假，或仅叙述对自己有利的情况，隐瞒对自己不利的情况，或夸大事实，捏造情节的咨询者。对类似隐瞒事实真相或夸大事实真相的咨询者，律师要特别注意了解案情的细节，弄虚作假的“案情”是经不起仔细推敲的。此外，律师还可以通过机智性巧问，发现其中的问题。如可以采取诱导式发问，不直接询问“问题的”的关键，而是通过“问题”的外围，逐步靠近，使其渐渐暴露自己的真意;有些特殊情况不便直问，这时需要采取迂回方式提出问题，让他自己作答;律师还可以将前面已经问过的问题换个方式再问一次，如果案情是虚假的，当事人就可能会作出前后矛盾的回答。律师应抓住其不一致的地方，进行分析，了解事情的本质。

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4、发问结束以后，律师对这个案件的基本情况大致有一个了解，对于自己能不能解答这个问题，是否有能力办理这起案件要心中有数。律师对咨询者的陈述在听懂、看清、问明之后，对所提的问题，要做一番分析与综合，从法律法规的角度找出问题的症结，抓住实质进行剖析。

　　律师进行法律咨询，在分析综合的基础上，还要对咨询者的问题作出法律上的判断，如对问题本身的合理性、合法性，问题中涉及的权利义务关系，以及法律上是否给予保障即权利实现的可能性等等，做出正确的判断，判断问题不从主观出发。

　　律师可以与以前承办的类似案件进行分析比较。有“比较才有鉴别”，通过比较分析，认清案情发展规律，找出类似案件的异同点，为下一步准确的回答打下良好基础。如农民工朱某跟随包工头李某在一家建筑工地干活，李某是从一家劳务公司分包过来的工程，工程结束后，劳务公司已经按约定将工程款全部支付给了李某，但李某尚拖欠朱某的工资。朱某来工作站咨询该劳务公司是否应对其工资承担责任。工作站以前援助过许多类似的案件，但最后的结果却不大一样：有的法院判决将发包公司与包工头承担连带责任;而有的法院判决只由包工头承担责任，公司不承担责任。所以律师根据以往工作站的援助实践及自己的看法，向朱某告知了案件中存在的风险，朱某对解答较为满意。

5、律师针对来访者提出的主要问题，在分析判断之后，应做出的有的放矢、通俗易通的回答。

　　有时律师跟当事人说了半天，当事人还没有听懂，可能是因为律师在解答的时候，没有注意到自己面对的是怎样的听众，对当事人的知识水平和领悟能力没有把握好，解答变成了课堂上的背书，一大堆的法律名词和复杂的逻辑关系，令当事人头昏脑胀。在面对当事人的时候，律师应当尽量少用当事人不懂的法律术语，尽量使用当事人熟悉的事情来进行比喻、类比，将艰深的法理和枯燥的法条化作通俗易懂的大白话。只有这样，才能达到良好的沟通，建立信任。如农民工李某在京打工时被用人单位拖欠了工资来工作站咨询，接待律师经过审查，发现李某的案件已经超过了仲裁时效，通过法律程序来维权已经无望。由于李某没有上过学，理解能力较差，如果用一些书面的语言给其讲解时效概念，李某根本就听不懂。考虑到这一点，接待律师就用易于理解的大白话来为李某答复，经过讲解，再加上一些举例，李某很快明白时效的意思，虽然他觉得关于时效的规定有些不公平，但终于知道自己通过法律维权这条路已经行不通。

　　律师回答的要求是：

　　(1)要明确问题的重点，用通俗易懂的语言，把道理讲清楚，把有关的法律法规和政策解释透彻。总之，要让对方听懂、听清，以利于参照办理。

　　(2)要有针对性，有的放矢，防止答非所问。

　　(3)提出的结论或解决问题的办法要具体可行。

　　(4)有的问题，例如落实政策方面的以及法无明文规定的问题，如果不能或难以回答，因而不能提供具体的法律帮助，也应取热情态度，不能令人失望乃至绝望。

　　(5)对有些问题，律师不能一说了之，而应该以对来访者负责的精神，负责到底，切实帮助解决问题，伸张正义，维护公民的合法权益和法律的尊严。有的问题需要调解解决的，律师则可以找对方当事人进行调解。有的问题则需要律师帮助当事人进行诉讼等等。

　　(6)回答要把握分寸，做到回答的内容要掌握范围和幅度，运用词句、语气和语调要注意轻重缓急。话不乱说，有理有节;话不说绝，留有余地。如当事人可能会怨天尤人，律师不能跟着随声附和，人云亦云。

　　(7) 对女性来访者的咨询解答，要切实考虑到她们的实际情况，给出的解决方案要适合。如有的女工来咨询，她们被老板拖欠了工资，但老板并非不给钱，而是让她们在晚上9点或10点到餐馆里或者老板家里拿钱。如果是男工人来询问这类的问题，律师会建议他们结伴前去，最好有人留在外面，一旦发现有问题就赶紧打电话报警。但这种做法是不适合女性工人的，律师可以直接和老板电话协商，让其在白天交付工资;如果确实有特殊情况的，可以代为交给工作站或者双方信赖的第三人转交。

　　以上是咨询工作的几个方面，它们之间有着密不可分的联系，要互相穿插，结合进行。

如何做好农民工劳动权利案件咨询工作

要对咨询做详细的书面记录

　　工作站对于来访、来电咨询的农民工，制作了详细的记录表。农民工来电、来访咨询的，解答律师均要按照《咨询记录表》中的项目一一填写。其中除了有一般咨询中应有的询问者的姓名、性别、年龄、工作单位、家庭住址、电话号码等以外，还要填写咨询人户籍、对方单位的详细信息、案件的具体情况等。记录表是在工作站解答咨询和办理援助案件的经验基础上制成的，留下咨询人、对方单位以及案件情况的详细信息，不仅是为了留作资料存档，方便日后进行总结和统计分析;而且考虑到工作站很可能为咨询的当事人提供法律援助，律师也可以方便的根据记录联系当事人。(咨询记录表见如下)

咨  询  记  录  表

 　　北京市农民工法律援助工作站制

　　北京市农民工法律援助工作站在2007年暑期有几个实习的大学生，他们都对农民工法律援助工作感兴趣，经过律师的培训后让其接待简单的咨询。某天的工作结束时，值班律师查看当天的来访咨询情况，发现有一个咨询登记表有问题。来访咨询的是一位从新疆农村来北京打工的28岁男青年，经某劳务服务有限公司介绍，到一家物流公司做装卸工，但没有签订劳动合同。从2007年5月工作到7月两个月却没有领到一分钱，被拖欠2400元工资。接待的实习生在答复中指出了解决纠纷的途径、提醒当事人注意收集证据以及注意时效等问题，并特意指出可以“向劳动监察举报”，但没有说明劳动监察的具体地址和联系电话。值班律师就想电话联系来访人为他做进一步说明，但发现咨询登记表上没有留下联系电话;值班律师想找到具体接待的实习生再进一步了解这个案件的情况时，却发现接待人一栏也是空的。无奈，律师只好把所有的实习生都问了一遍，才找到接待的学生。这位学生说：“当时他说很着急，我也就没记那么详细。他还问我，能不能回去找他们管事的人打个欠条，拿着欠条去法院告单位，我当时对他说劳动争议应先仲裁，不能直接到法院起诉的。”值班律师告诉学生，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条的规定，有欠条的可以直接向法院起诉。第二天来访人又打来电话询问具体情况，值班律师将解答意见全面的告诉他才更正了咨询意见中的错误。

 工伤认定之路，难于上青天

——刘国洪工伤案

——新婚后别妻去打工

　　刘国洪结婚的时候，很多人都觉得他象个孩子，不光是因为他年龄小，还有他那张娃娃一样的脸。他以为结婚这件事，能让自己在别人眼里成熟一些，可完全没有达到这样的效果。刘国洪仍然觉得别人还把自己当成孩子，以前是父母在管着自己，现在不光父母要时常的唠叨几句，让他好好种地干活;又加上了妻子，烦得很。以后要总是这样的生活，自己可怎么能受的了呢?和他同一个村的年轻人，有的早早就出去打工了，回来后想的，说的，穿的，就是不一样了，自己要是也能去大城市打工赚点钱，见见世面那有多好啊。

　　刘国洪没想到，刚过完年，自己正为这样无聊的生活犯愁呢，一个亲戚来问他，想不想出去打工?这个机会来得可真好!他没多想就答应了。父母尽管有些担心，可毕竟孩子已经长大了，也不能看的那么紧了，而且，跟着老乡出去有个照应，他们心里也比较放心。

　　2005年2月刚过完年，老乡就来找刘国洪，说越早走越容易找到工作，年后很多人都会出去打工，走晚了就让别人把活儿抢了。刘国洪一听这样说，立即就收拾行李。他却没想到，自己出去打工，不光见了世面，还碰到了不算小的一场风波。

——打工不测被摔伤

　　刚到北京，老乡熟识的人把他们介绍到了某建筑总公司在北京市某区的36号工地工作。这个工程是由某建设集团总承包的，然后转包给了(四川)广盛新源建筑劳务公司，公司里的一个叫张为军的工头管他们。在建筑工地上干活总是要比较累，不过也是比较容易找的，现在自己刚出门找工作，能找到这样的也算不错了，以后再慢慢来吧。张为军说给自己每天50块钱，一个月下来也就有了1000多，自己也能赚点钱了。刘国洪想了很多，巴不得马上就能去干活了。

　　2005年3月3日，刘国洪到工地干活。他跟着老乡干木工，虽然以前没干过，不过他还很年轻，学什么都比较快，没多久就干的很熟练了。

　　2005年4月25日下午的时候，刘国洪和其他几个工人在地下室一层采光井打小钢模板时，当时采光井没有搭架子，钢筋让位，跳板没有固定牢，刘国洪没站稳，一下子就滑落掉了下来。当时一层采光井高4.5米，宽1.4米，刘国洪再清醒过来的时候，发现自己已经躺在地上了，自己的腰好像折了，想动一动，却疼的又不敢动了。其他工人一看他掉下去了，全都慌了。他们停下手中的活儿，赶忙围到他身边，把他抬到了附近的某医院。医生先让他拍了片子，看了以后说，他的腰部是压缩性骨折。刘国洪从小到大没出过这样的事，心里“咯噔”一下，心想可别残废了。他想住院，跟着一起来的会计问了问医生，医生说主要是休养，不一定住院的。会计一听，立刻就让刘国洪走，说没什么大事，不用住院。刘国洪只好拿着从医院开出的药，硬撑着回去了。

　　回去后，刘国洪知道自己现在没法干活了，至少是现在这段时间没法干活了。他找到工头张为军，想问问他这件事要怎么解决。张为军看了看他，说：“你那点伤不算什么!在工地上干活，哪有不磕着碰着的?你先在这儿养养，好了再干点别的活儿，要是想算工资，我现在可没钱。你想走你就走，反正没钱。”刘国洪没想到自己会遇到这样倒霉的事情!刚刚干了一个多月，钱还没拿到手，自己先摔伤了。看样子包工头是不打算给自己什么钱了，可自己不能白白在这里干活。他不相信这个地方没有公道!

——工伤认定难比登天

　　刘国洪从一个一心只想打工挣钱的人，变成了到处告状的人。他找到劳动局要认定工伤，工作人员说他和用人单位没有劳动关系，他们没法认定工伤;他又听说北京市建委专门设了一个解决农民工问题的办公室，就专程找到那里，可工作人员也说没有合同，没有证据，他们也没法管。刘国洪到处告状的做法，让包工头和广盛新源建筑劳务公司的老板很反感，他们觉得刘国洪就是个没事找事的“刺儿头”，根本不是来干活的，就是来找麻烦的，越发不愿意留他了。就让负责财务的找到刘国洪，说：“你不是想要单位给你钱么?行，反正就是3000块钱，这也不算少了。你想要呢，就是这些;你不要就去告去，我们奉陪到底。”刘国洪觉得这也太欺负人了，不说自己的工资吧，就算是工伤赔偿也不该那么少呀?他不答应，公司也不愿意再多一些，双方就这么僵持着。#p#分页标题#e#

　　在北京每天的花费，都让他感到越来越吃力，毕竟自己一个外来的打工者，吃饭，住宿，都是一个很头疼的问题。虽然他还可以住在工地上，也可以在工地的食堂吃饭，可那样的饭菜，实在是让人吃不下!很多工人从工头那里借支一些零花钱到外面的小饭馆吃饭，他却身无分文，对平平常常的一碗面、一碟菜都成了奢望。有些工人看他过的实在可怜，就把他们的零花钱借一些给他，他就这样一天一天过着，却看不到希望。

　　2005年9月初的一天，几个工友出去吃饭，回来的时候顺手拿走了别人落在桌子上的报纸，一边走一边看，突然发现了一则消息：北京市农民工法律援助工作站于9月8日正式在丰台区成立，专门对外地来北京打工的农民工提供免费的法律援助。刘国洪正在发愁自己受伤的事情不知道该怎么办呢，一听说有这样的好消息，赶忙就和另一个也出了工伤的工友何仕兴找到了工作站。在工作人员的接待下，他把自己怎样发生的工伤原原本本的讲了一遍，因为他的四川口音，讲的又着急，和他一起来的何仕兴就在旁边给他解释。当他们把事情讲完后，工作站的佟主任当即决定为他提供法律援助。

　　为了查明刘国洪打工的单位的详细情况(该公司是在外地工商注册的，在北京承包建筑工程，因此无法在北京的工商局查到相关信息，只能到建委查登记备案)，2005年9月15日，援助律师到北京市建委查明了该公司的详细情况。

　　刘国洪对于他和广盛新源建筑劳务有限公司之间存在劳动关系的证明，只能提供在工地上的出入证、有工地班长签名的木工班成员的名单、同班四名工人的证言，并没有其他证据。这些证据能不能认定工伤?律师也并没有很大的把握，但考虑到拖延下去对刘国洪是非常不利的，就在2005年9月21日，和刘国洪一起来到广盛新源建筑劳务公司用工所在地的某区社保部门，申请认定工伤。工作人员看了看刘国洪提交的有关证据，认为他提供的证明材料不足以认定双方之间存在的劳动关系，驳回了他的申请，要求他不足有关劳动关系的证据之后再来申请。

　　工伤没有认定，刘国洪感到很沮丧。援助律师安慰他，让他不要着急，可以先进行劳动仲裁，同时继续收集证据。9月23日，他和律师来到某区劳动局申请劳动仲裁，以便确认自己与广盛新源建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。当刘国洪把申请劳动仲裁的申诉书填完后交给工作人员后，对方看了看说：“你这个不能在我们这里仲裁，这不是北京的公司，你得到公司注册地去申请。”刘国洪有点傻眼了，看着律师不知道该怎么办。律师赶紧和工作人员说：“同志，我们知道这是个外地公司，是在四川广安注册的。可这个公司的用工所在地是在咱们这里呀。按照法律规定，劳动合同履行地的劳动部门也是可以受理仲裁的。再说，他一个外地打工的，现在吃饭都成问题了，要让他自己跑到四川去申请劳动仲裁，他既没钱也没时间去，这样也太不合情理了吧?”尽管律师这样说，工作人员却坚持认为不能受理，并说他们有自己的内部规定，这种情况就应当由单位注册地的劳动仲裁委员会受理。当律师要求其出示这个内部规定的文件时，工作人员又说内部规定只限于劳动局内部，不能对外公开。

　　难道还没有认定工伤，先在这里就卡住了么?律师决定再试试，他找到劳动仲裁委员会中主管受理案件负责人，向她反复说明情况，强调相关法律的规定和当事人到外地申请仲裁的难处。经过再三努力，对方才勉强同意让刘国洪先进行确认劳动关系的仲裁，于9月26日下发了受理案件通知书。

　　第一步就走的这么艰难，谁知道以后还会遇到什么样的情况?刘国洪又没了信心。律师让他在等待仲裁的时候，自己再想想，还有没有广盛新源给他发过其他的证件，以及找其他工友给他作证。

　　2005年10月22日，刘国洪急匆匆来到工作站，说劳动仲裁委员会通知他说，应诉通知书无法送达广盛新源建筑劳务有限公司。“我们不是已经提供了公司在北京的办公地址了吗?”律师觉得有些奇怪，问道。“是啊，我也这么和劳动局的人说的。可他们说，按照咱们给的地址找不到广盛新源公司的人啊。我说你们去工地找，公司的活儿还没有干完，大老板和小老板肯定都在工地。劳动局的人说，他们不能到处去找当事人，要是按照地址送达不了的话，就只能公告送达了。我问他们要多长时间，他们说要两个月的时间，还要交500块钱的公告费才行，要不没法仲裁。”#p#分页标题#e#

　　刘国洪说的很快，再加上刚急匆匆的跑来，满脸通红挂着汗珠，接过律师递过来的水，喝了一口继续说：“我跟他们说，我已经在北京待了6个月了，再等两个月时间太长了，我也没有500块钱啊。劳动局的人叫我别仲裁了，说就算是公告后认定了和广盛新源的劳动关系，要是公司不想赔偿，还得走劳动仲裁，不算自己花的时间，就这仲裁就花了四个月。走完劳动仲裁，要是对处理决定不服的，还要向法院起诉。这全部都完了少也要一年，多了没准就是两三年呐。那时候公司还能在北京吗?还能要回来钱吗?劳动局的人说别申诉了，找找其他法子。可我能找什么法子啊?”刘国洪说着的时候，眼里就噙着泪，又不好意思让律师看到，一说完转身偷偷擦了。

　　情况也的确是这样的，这让律师一时也没了主意。要是公司打定主意拖下去的话，显然是对农民工很不利的，这么长的时间他们还要吃还要住啊，要是花了那么多的物力和时间，最终却并不一定能得到赔偿，对农民工来说，经过这样的法律程序，还有多大的意义呢。

——协商途径讨赔偿

　　援助律师向佟主任汇报了这个案件，主任召集了所有律师开会研究这个问题如何处理。经过讨论以后，律师们认为该案件暂缓走法律程序，由主办律师再找广盛新源的负责人去协商，尽可能通过调解来解决，实在解决不了的，也要在协商过程中取到相关的证据，佟主任还专门打电话给媒体记者，希望他们也能关注农民工工伤赔偿的问题。

　　当刘国洪初次来到农民工法律援助工作站求助的时候，律师曾经和广盛新源建筑劳务有限公司的负责人联系过，那个时候就曾希望协商解决他的工伤赔偿，只是因为对方始终坚持只能赔3000元，而刘国洪认为太少了，这样才作罢。现在又要重提旧事，对方会不会把赔偿额压的更低?或者根本不愿意赔偿，坚持要按照法律程序来走，用这种方式来拖着刘国洪，让他自己放弃?对这些问题，援助律师心里也没有底，不管怎样，先试试再说。律师这样做，也是考虑到和公司多联系，即使不能达成赔偿协议，至少也能再找到一些证据，拿到证据后再走法律程序也要更容易一些。

　　确定了办理案件的思路后，律师和刘国洪约定10月25日到工地去，直接找负责人去谈判!

　　因为在这个工地上接连发生了几次工伤事故，当记者听到佟主任讲完该案件后，他们表示对这些工伤问题也比较关注。为了尽快解决刘国洪的赔偿问题，主办律师专门邀请了记者一起到工地去协商。

　　律师和记者到达工地门口的时候，被保安拦在了门外。律师向工地保安表明身份并说明来意，但对方始终以工地有规定为由不让律师和记者进入工地办公室。律师就找到其他工人，向他们打听了广盛新源建筑公司和总承包方某建筑总公司工地负责人的电话，但要么是没人接，要么是直接挂断了。这该怎么办?无奈之下，只能决定直接去找建设单位，希望通过建设单位来联系到承包方，尽快解决问题。

　　经过律师向建设单位负责人说明情况，驻工地的工程师找到了广盛新源建筑劳务有限公司的经理黄某。黄某给律师打电话，说他们现在正是最忙的时候，实在是没空。到11月14日工地上的活儿就完工了，他们会亲自来农民工法律援助工作站商谈刘国洪的工伤赔偿问题。刘国洪一听黄某说定在11月14号就着急了，说：“不能等到那时候啊，他们工地都干完了，人都撤了，到时候怎么去找他们啊。”援助律师劝慰他说：“放心，广盛新源公司虽然14号就完工了，可是要拿到工程款还得经过工程质量验收才行的，他们一时走不了的。”刘国洪听了后，稍稍放心。

　　2005年11月14日下午4点左右，广盛新源建筑劳务有限公司的负责人黄某和工程师郑某等三人来到农民工法律援助工作站办公室，和律师商谈刘国洪的工伤赔偿事宜。

　　当律师问其准备如何解决刘国洪的工伤问题时，郑某提出：“只要有证据，我们该付多少钱就付多少，我们和所有工地上的职工都签订了《施工人员安全责任书》，责任书上写明了的，工人要是违反安全操作规定，那对不起，他们就得承担责任。刘国洪出事就是因为没有按照安全规程来做，我们向工人反复强调要保证安全生产，可他们谁听啊?还不是自己干自己的。”说着，他拿出了厚厚的一沓纸递给律师，是《施工人员安全责任书》，有十多个工人的签名。律师看完后把它转给了刘国洪。然后对黄某和郑某说：“按照《工伤保险条例》的规定，在工伤赔偿中，既不会涉及到工伤发生的责任问题，也不会涉及到该工伤到底应当由谁来承担。只要是工人在工作时间、工作地点发生了工伤事故，就属于工伤。单位上了工伤保险的，就由社保部门来负责工伤保险金的给付;如果单位没有上工伤保险，那单位就应当承担相应的责任。如果是机器故障或者其他原因造成事故发生的，用人单位可以向有关责任方求偿，但这不是工人的事情。在刘国洪的案件中，关键问题是赔偿的项目和标准。”#p#分页标题#e#

　　没等律师说完，刘国洪气愤的说：“这哪里是我的签名?!我从来也没有见过这种东西，肯定是他们找人签的。还有签字的日期，正好是我出事的那天，那有这么巧的事!再说我都摔伤了，怎么可能去签字!”律师看到刘国洪手指着他的名字下写着的“2005年4月25日”。这时再看对方的三个人时，他们都有些不大自然，一时也没说话。过了一会儿，郑某说：“这是下面的带班班长拿去和工人签的，我们对具体情况也不了解。我们的意见就是，只要你拿出证据来，该出多少钱我们都出，不过，工人违反安全生产规定，也要承担责任。”

　　律师又向广盛新源建筑劳务公司的代表多次强调，工伤保险待遇是不问过错的，只要发生工伤，单位就应当承担责任。经过几个小时的谈判，最终达成了协议：对刘国洪的工伤赔偿，由北京农民工法律援助工作站、广盛新源建筑劳务有限公司和刘国洪本人一起在11月18日到医院进行诊断。三方听取医生的意见，医生认为还需要休养几个月，就由广盛新源建筑劳务公司支付休养期间的误工费。

　　11月16日上午，刘国洪不知道自己的伤到底怎么样了，就亲自去医院做了一番检查，然后拿着医院开出的诊断书来找律师。诊断书上写着，刘国洪的腰部骨折仍然没有愈合，但没有说明是否需要休养。律师看了后向他说明，这个诊断证明不符合当初的约定，是不能作为谈判凭证的。

　　11月18日下午，律师和刘国洪，以及广盛新源建筑劳务有限公司的代表郑某和会计，一起到了铁道建筑医院，对他的伤势进行复查。

　　郑某得知了刘国洪16号就自己提前到医院做检查很不满意，律师向他解释说，虽然刘国洪自己进行了检查，可他的检查结果并不会被三方所采纳，因此也就不会对协商调解产生什么影响。

　　对方公司的会计陪刘国洪在医院里检查了身体，检查结果表明：刘国洪原先的腰2、腰4压缩性骨折，现在腰4已经基本恢复痊愈，腰2还有不到1/4的压缩性骨折，不再需要住院治疗和专门疗养，只要坚持锻炼就可以了。援助律师希望医生能出具一个比较明确的意见，说明刘国洪还需要多长时间的恢复，就可以达到普通人的工作和生活状态。医生则表示不能出具这样的意见，从医学角度讲，医疗期已经结束了，现在只能是慢慢锻炼的过程。骨折后恢复的再好，也会留下一定的痕迹。从发生工伤到现在已经有7个月了，医生认为，医疗期最多半年就够了，现在重要的是锻炼身体，做一些轻体力的活儿，暂时不能从事重体力劳动。

　　广盛新源建筑劳务有限公司的代表郑某和会计听完了医生的分析后，认为刘国洪已经基本痊愈了，现在根本不需要再支付医疗费。 如果刘国洪愿意协商解决，他们可以按照以前说的，还给他3000元，但不能再多了。

　　刘国洪却觉得自己的腰部仍然不能下弯，疼的很。医生这么说让他很不服气。律师又向他再三解释了医生的意思，认为他现在重要的是休养和锻炼，如果坚持认定工伤的话，最后未必能拿到更多的钱，反而要花更多的时间和金钱。刘国洪却始终认为广盛新源建筑劳务有限公司在想着法子的骗自己，不想给自己赔偿金。经过律师的努力也没有达成协议。最后，从刘国洪的立场出发，律师决定仍然进行走法律程序去认定工伤，通过法律途径来解决。

　　第二天上午，律师刚刚到办公室就接到了某区派出所的电话，说刘国洪对广盛新源建筑劳务公司不满，想自杀，已经爬到了塔吊上面，希望代理律师能尽快过来。援助律师没想到刘国洪因为拿不到赔偿金而采取这种极端的方法，急匆匆赶到了派出所，在民警、律师的劝说下，刘国洪终于放弃了自杀的念头，从塔吊上面下来了。而律师因为出发时太匆忙没来得及穿羽绒服，在寒冷的天气中站了4、5个小时，回去就生病了。当时，广盛新源建筑劳务公司的工程师郑某也到了派出所，律师希望该公司能够尽量促成刘国洪工伤赔偿纠纷的解决，郑某表示公司会派出律师来解决该案。

　　2005年11月20日，广盛新源建筑劳务有限公司的律师来到北京农民工法律援助工作站，协商刘国洪的工伤赔偿问题。在援助律师的努力下，双方达成了协议：由广盛新源建筑劳务有限公司负担刘国洪自工伤发生以后的医疗费、生活费;刘国洪不再要求其他治疗费;广盛新源建筑劳务有限公司再向刘国洪支付一次性赔偿金5500元，该款项在2005年11月21日前支付给刘国洪，刘国洪领取后双方解除劳动关系并不再就工伤赔偿事宜发生任何争议。2005年11月24日，刘国洪拿到了5500元。#p#分页标题#e#

　　当刘国洪准备回家前，专门来到农民工法律援助工作站表示感谢。以前刘国洪因为几个月没理发，总是蓬头垢面的，现在已经是清清爽爽的年轻人了。他说，家里人早就要他回去了，原本出了工伤拿不到赔偿金就已经很难受了，又加上妻子的催促，让他更加心烦意乱。现在自己也想明白了，在外打工，难免会碰到什么事情，以后再不会拿自己的生命赌气了。谈到以后的打算时，他笑了笑说：“吃一堑长一智，以后出来打工，自己就知道该怎么保护自己了。”

法律分析：

一、 工伤认定程序复杂，农民工认定工伤太难。

　　在本案中，刘国洪认定工伤的过程非常艰难。因为用人单位不在北京注册，到某区劳动局申请仲裁时，仲裁委员会认为他应该到单位注册地进行仲裁而不予受理，经过律师的努力才得以立案。立案后，还没有等到开庭就被通知应诉通知书无法送达，要花500元公告费并等待2个月的时间才能开庭审理，即使是仲裁委员会支持了他的要求，对方还可能因为不服仲裁裁决而向法院起诉。而审理完毕后，因为用人单位只是暂时性的在北京承包工程，还会遇到异地执行的问题。甚至连劳动局的工作人员也建议他放弃法律途径，想想其他办法。从有关工伤保险的法规和规章的立法意图来看，就是要尽快的使发生工伤事故的劳动者取得保险赔偿金，使其个人和家庭生活尽量不受影响，恢复其劳动能力。如果法律的规定实际上却妨碍了劳动者取得保险赔偿，就应当考虑是否进行必要的修改。

　　对于工伤事故赔偿案件的处理，《劳动法》及《工伤保险条例》规定了不同于一般民事案件的处理程序。从法律规定的程序上来看，首先要进行工伤认定(30日内提出申请，60日内做出认定)，对工伤认定不服的可以申请复议(60日内提出申请，60日内做出复议决定)，对复议不服的还可以提起行政诉讼(15日内提起，3个月内审结)，行政诉讼实行二审终审制(15日内上诉，2个月内审结);然后进行伤残等级鉴定和劳动能力鉴定(30日内提出申请，60日内做出鉴定结论)，对鉴定结论不服的可以申请复查(15日内提出申请，复查期限无规定)，对复查结果不服的还可以向上一级鉴定委员会申请重新鉴定(15日内提出申请，重新鉴定期限无规定);接着是对赔偿金额有争议的仲裁阶段(60日内提起，60日内做出裁决);对仲裁裁决不服的可以提起民事诉讼(15日内提起，3或6个月内审结)，民事诉讼也实行二审终审制(15日内提起，3个月内审结)。如果以上程序都走一遍，大概就要花两年多的时间。

　　而农民工要申请认定工伤，不仅是程序冗长难以承受，首要的棘手问题便是劳动关系难以认定。《工伤保险条例》第18条规定：“提交工伤认定申请应当提交下列材料：(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明(或者职业病诊断鉴定书)。”《工伤认定办法》第5条规定：“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：(一)劳动合同文本复印件或者其他建立劳动关系的有效证明;(二)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。”

　　农民工必须首先向工伤认定部门提交劳动合同，如果没有劳动合同，就要提交建立劳动关系的有效证明。但对于农民工而言，不要说没有劳动合同，就是工资表、工作证、登记表等等能够证明劳动关系存在的证据也是非常难找到的。尤其在发生纠纷后，用人单位不愿配合，常常就只能取到工友的证言。

　　从法律规定来看，过程规定的详尽则详尽，对当事人、尤其是对于来到城市打工的农民工而言，目前工伤事故赔偿纠纷的处理的繁琐程序已经到了难以承受的程度。他们本来就生活贫穷，所以才想外出打工挣一些钱，可谁也不会想到竟然会发生工伤事故!生活既已困难，生命健康又遇到了威胁，此时的打工者，常常身无分文(建筑工程一般是完工后才给工人结算)，带着病残的身体，无所依靠，要花费几年的时间来走完所有程序，他们耗不起!

　　能不能将程序简化一些呢?让民工可以不必在用人单位、劳动局、工伤认定部门和法院之间来回奔波。我们建议，把工伤认定由前置必经程序改为劳动争议案件审理内容。工伤认定作为劳动仲裁的独立前置程序劳民伤财，建议农民工发生工伤后，在提起仲裁或诉讼时工伤认定申请。如在受伤农民工提起仲裁申请或诉讼之后，委托劳动部门对其进行工伤认定和伤残登记评定，符合工伤标准的按照劳动法的有关规定做出判决，不符合工伤认定标准、不构成工伤的按照民法以及劳动法中非工伤待遇的有关规定做出判决，由此可以大大缩短受伤民工的维权期限，降低农民工个人的维权成本和司法机关的成本。#p#分页标题#e#

二、劳动部门的内部规定究竟是什么?

　　在本案中，当律师和刘国洪到劳动仲裁委员会申请仲裁时，工作人员以用人单位不是在北京登记注册为由而不予受理。当律师提出质疑，认为法律法规规定了在劳动用工地的劳动部门也应当受理。询问其为何不受理时，劳动部门的工作人员对律师的答复却是“内部规定”，而且该“内部规定”并不能对外公开，只限于劳动局内部工作人员之间知道。到底是什么样的内部规定，竟然比国家正式公布的法律的效力还高?不仅能够对抗法律，而且仅限于在政府机关工作人员之间传阅，外人一概不得而知。

　　从法律的效力来看，位阶最高的是宪法，其次是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，再次便是国务院制定的行政法规，再其次就是国务院各部门的部门规章和地方人民政府的行政法规。那劳动部门的“内部规定”应该属于哪一级法律规定呢?是国务院制定的行政法规，还是劳动部颁发的部门规章，还是北京市发布的地方政府规章，或者仅仅是该劳动局的办事指南中的规定?不论是哪一级的规定，如果不对外公示，人们都不知道有这样的规定，又怎么能产生普遍的约束力呢?这不是和现代法制理念背道而驰吗?

　　在公正、公开、透明的现代化法制社会中，依法行政的理念首先就是要在法律限定的权限之内行使职权。行政权力是有限的、公开的，劳动部门仅仅以“内部规定”为由就剥夺了公民的知情权和监督权，无疑是错误的。

三、工伤私了中如何保障农民工能够获得应得的工伤赔偿?

　　在本案中，由于工伤认定的程序太复杂、拖的时间太长，刘国洪在最后几乎都不得不放弃的时候，律师重新又去找广盛新源建筑劳务有限公司的负责人，经过反复的协商、谈判，最终以5500元私了了结了该案件。

　　农民工发生工伤事故后能够走完全部工伤认定、赔偿程序的并不多，更多的则都是私了了事。私了的原因是多方面的：农民工对有关工伤赔偿方面的法律并不了解，发生工伤用人单位提出私了后，一般都不会拒绝;农民工没有与用人单位签订劳动合同难以认定劳动关系、工伤认定程序复杂、成本高;用人单位没有给农民工上工伤保险，即使认定了工伤、走完法律规定的程序还要由用人单位来支付赔偿金，农民工不想和用人单位把关系弄的太僵等等。种种原因使得农民工发生工伤后大多与用人单位私了赔偿事宜。即使是求助于援助机构的，如果证据太少，或程序上遇到难以逾越的障碍，律师在不得已的情况下也会主张让当事人私了。

　　有关工伤私了的争议很多，大部分观点都不赞成，而且指出了种种弊害：如私了的赔偿是一次性的，难以保障受伤职工日后的康复和生活、工作，而工伤赔偿则是按月支付;从数额上来看，私了的赔偿额一般都会低于职工可享受到的工伤保险待遇;私了中，用人单位往往会让劳动者承担一定程度的责任，而工伤赔偿中用人单位是承担无过错责任的;私了后受伤职工病情加重的，用人单位都不会再负责，而这时如果想撤销私了协议重新认定工伤，往往会因为已经超过了1年的时效或者协议已经执行等原因而得不到劳动部门的支持。从安全生产来说，工伤私了会隐瞒已经发生的安全事故，使得用人单位逃避应当承担的安全生产责任，这种“暗箱操作”的私了中事故原因调查不清，也不利于该用人单位日后改善生产环境，安全生产隐患仍然存在。

　　即使工伤私了的弊端如此之多，可私了仍然盛行不衰，尤其是在建筑工地打工的农民工发生工伤后，私了几乎就是通例。无论将来的危害有多大，农民工毕竟现在就可以很快拿到一笔赔偿金，不用经过繁琐的程序和长时间的等待。在这种情况下，援助律师也只能不得已而为之，如果认定工伤花费的时间太长、希望又不是很大，律师就会建议农民工和用人单位协商解决。但协商并不是无原则的退让，协商的数额不仅要在农民工可以接受的范围内，而且与农民工可得到的工伤保险待遇相差不能太多。如果双方经过多次谈判协商都无法达成一致，律师也会利用谈判的过程收集尽可能多的证据，然后继续申请工伤认定。农民工在工伤赔偿中遇到阻碍时，千万不能一时冲动，以违法甚至犯罪的方式来为自己“讨回公道”。如果农民工自杀了，那用人单位并不会因此而承担更多的责任;如果农民工伤害了或者杀了对方，那自己也要付出相同的代价，这一生可能就完了。这样的结果，对自己、对家人、对社会都是得不偿失的。一旦农民工有冲动的情形，援助律师一定要想方设法劝其放弃这种念头，尽可能快的为他们要回赔偿金。#p#分页标题#e#