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什么是法律上的劳动者?

 

什么人是《劳动法》意义上的劳动者?

 

什么是劳动者?
什么是劳动者? 

  这个问题劳动法没有明确的规定。从一般意义上来讲,只要具备劳动能力、实际参加社会劳动的自然人都可以称为劳动者。但劳动法律法规上的劳动者具有特定的意义,必须符合一定的条件:

  (1)劳动者只能是自然人。公司、厂矿等单位以及动物、机器设备都不能成为劳动者。

  (2)劳动者必须是具备一定条件的自然人。这里的条件包括:在年龄上应当满16周岁;在身体条件上,劳动者应当具有劳动能力,具备所从事职业要求的标准;在行为自由上,具有能够从事劳动的自由,被剥夺人身自由的公民,比如被拘留、劳动教养、判处刑罚的人,无法提供正常劳动的,不能成为劳动者。

  此外,《劳动法》从用人单位的角度界定了劳动者的范围。只有与用人单位建立劳动关系的才能称为劳动法上的劳动者,而受个人雇佣劳动的则不受《劳动法》的调整。

  用人单位包括如下几类:

  (1)在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织,与之形成劳动关系的劳动者;

  (2)国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;

  (3)实行企业化管理的事业组织的非工勤人员;

  (4)其他通过劳动合同(包括聘用合同)与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。

  同时,《劳动法》还从反面规定了哪些人不是劳动者:

  (1)公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员;

  (2)农业劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外);

  (3)现役军人;

  (4)家庭保姆;

  (5)与事业单位、社会团体未建立劳动合同关系的人员。

 

  相关规定:

  《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

  第2条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。

  国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。

  《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)

  2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。

  3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法。

  4.公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

  《中华人民共和国劳动合同法》(2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过)

  第2条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

  国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

  第96条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。

 

  案例:

  张某2004年来到北京当保姆,因为雇主提供的条件很不好,张某干了三个月就不想干了,并向雇主要求这三个月的工资。雇主不但没有给张某工资,反倒打骂张某,称张某损坏了家里的电器,让张某赔偿。张某不服,向劳动局举报,并要申请劳动仲裁。按照劳动法的规定,张某不属于劳动者的范围,她与雇主之间的纠纷也不属于劳动争议,因而不能申请劳动仲裁,但张某可以直接到法院起诉,要求雇主支付劳务费。

 

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劳动者享有哪些权利?

劳动者享有哪些权利?

 

劳动者享有的权利
劳动者享有的权利

 

  (1)平等就业权。就业平等是宪法规定的平等权的一个具体体现,其内容主要包括劳动就业问题上的种族平等、性别平等以及宗教信仰平等。劳动法规定,劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。劳动法还对妇女的平等就业权作了特别强调,即妇女享有与男子平等的就业权利,在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准;在录用女职工时,不得在劳动合同中限制女职工结婚、生育的权利;在晋级、晋职、评定专业技术职务等方面,不得歧视妇女。此外,用人单位还应根据国家有关政策接收有劳动能力的残疾人就业。

  (2)获取劳动报酬权。用人单位应该按时足额支付工资。“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。《劳动法》及《工资支付暂行规定》对用人单位支付工资的行为作出了具体规定:

  ●工资应当以法定货币(即人民币)形式支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。

  ●用人单位应将工资支付给劳动者本人,本人因故不能领取工资时,可由其亲属或委托他人代领。

  ●用人单位可直接支付工资,也可委托银行代发工资。

  ●工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者,用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

  ●用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

  ●用人单位不得克扣劳动者工资,不得无故拖欠劳动者工资;在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位支付的工资不得低于当地最低工资标准。实行计件工资或提成工资等工资形式的,要科学合理的确定劳动定额和工资标准,支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。在非全日制劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位支付的小时工资不得低于当地小时最低工资标准,用人单位安排劳动者加班加点应依法支付加班加点工资。

  (3)休息休假权。《劳动法》规定,劳动者每日工作时间不超过8小时,平均每周工作时间不超过44小时。1995年3月25日,国务院又发布命令,自1995年5月1日起实行每日工作8小时,每周工作40小时的工时制度。此后,又对法定的纪念日、节日放假进行了调整:元旦放假一天;春节三天(农历正月初一、初二、初三);国际劳动节三天(五月一日、二日、三日);国庆节三天(十月一日、二日、三日);“三八”妇女节女职工放半天假;“五四”青年节14周岁以上的青年放假半天;“六一”儿童节13周岁以下的儿童放假1天;“八一”解放军建军纪念日现役军人放假半天;少数民族的节日按其民族习惯放假。

  (4)获得劳动安全及劳动保护权。用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行安全卫生教育和健康检查,防止劳动过程的事故,减少职业危害,职业病患者有权要求及时治疗并调离原岗位。在劳动保护方面,国家还对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。如《劳动法》规定,禁止安排女职工从事矿山井下、超体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;女职工在经期、孕期、产期、哺乳期的“四期”内不得安排禁忌劳动。对于未成年工,不得安排从事矿山井下、有毒有害、超体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

  (5)享受社会保险权。享受社会保险和生活福利权,是指劳动者因年老、疾病、失业、工伤、生育等原因而失去劳动能力或者劳动机会因而没有正常的劳动收入来源时,其本人及家庭从社会获得物质帮助和补偿的一种权利。《劳动法》第73条规定,劳动者在以下情形下依法享受社会保险待遇:退休;患病、负伤;因工伤残或者患职业病;失业;生育。劳动者死亡后,其遗属依法享受遗属津贴。

  (6)接受职业培训权。用人单位应当建立职业培训制度,根据本单位的实际情况有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者,上岗前必须经过培训。

  (7)参加和组织工会权。工会代表并维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。通过参加和组织工会,劳动者可以团结起来增强力量,从而更有效的维护自己的权利。

  (8)依法解除劳动合同的权利。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。因此,劳动者只要提前三十日、以书面形式告知用人单位,即可以解除劳动合同。

 

  相关规定:

  《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

  第3条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。

  第4条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

  第5条 国家采取各种措施,促进劳动就业,发展职业教育,制定劳动标准,调节社会收入,完善社会保险,协调劳动关系,逐步提高劳动者的生活水平。

  第6条 国家提倡劳动者参加社会义务劳动,开展劳动竞赛和合理化建议活动,鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造,表彰和奖励劳动模范和先进工作者。

  第7条 劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。

  第8条 劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。

  第12条 劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

  第13条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

  第14条 残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业,法律、法规有特别规定的,从其规定。

  第15条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

  文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。

  《妇女权益保障法》(1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过,根据2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国妇女权益保障法〉的决定》修正)

  第22条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。

  第23条 各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

  各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。

  禁止录用未满十六周岁的女性未成年人,国家另有规定的除外。

  第24条 实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。

  第25条 在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面,应当坚持男女平等的原则,不得歧视妇女。

  第26条 任何单位均应根据妇女的特点,依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康,不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。

  妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。

  第27条 任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。

  各单位在执行国家退休制度时,不得以性别为由歧视妇女。

  《女职工劳动保护规定》(1988年6月28日国务院第十一次常务会议通过,自1988年9月1日起施行)

  第3条 凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒绝招收女职工。

  《全国年节及纪念日放假办法》(1949年12月23日政务院发布,1999年9月18日国务院修订发布)

  第2条 全体公民放假的节日:

  (一)新年,放假1天(1月1日);

  (二)春节,放假3天(农历正月初一、初二、初三);

  (三)劳动节,放假3天(5月1日、2日、3日);

  (四)国庆节,放假3天(10月1日、2日、3日)。

  第3条 部分公民放假的节日及纪念日:

  (一)妇女节(3月8日),妇女放假半天;

  (二)青年节(5月4日),14周岁以上的青年放假半天;

  (三)儿童节(6月1日),13周岁以下的少年儿童放假1天;

  (四)中国人民解放军建军纪念日(8月1日),现役军人放假半天。

  第4条 少数民族习惯的节日,由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族习惯,规定放假日期。

  第5条 二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日,均不放假。

 

  案例:

  小张是刚毕业的女学生,在找工作时,她发现对方都写明:男生优先考虑。小张认为这种做法对女生非常不公平,可是也无可奈何。用人单位的这种做法是违反劳动法有关男女就业平等的规定的。如果小张通过正常途径通过了用人单位的考核,但因为不是男生而被拒绝,或考核成绩较差的男生被录用,小张可以通过诉讼等途径主张自己的平等就业权利。

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什么是未成年工?

 

什么是未成年工?

 

未成年人工
未成年人工

 

  根据《未成年工特殊保护规定》的内容,未成年工是指年满16周岁,未满18周岁的劳动者。未成年工由于尚未成年,正处于身体、智力的发展阶段,从保护其身心健康和前途出发,对参加工作的未成年人要有特殊的劳动保护。

  《未成年人保护法》规定,任何组织和个人依照国家有关规定招收已满16周岁未满18周岁的未成年人的,应当在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面执行国家规定,不得安排从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。

  从上述规定来看,招用已满16周岁、未满18周岁的未成年工的,应当首先考虑未成年工的身心特点来安排工作,并要严格遵守法律对未成年工不得从事工作的要求。

  根据《劳动法》和《未成年工保护法》,禁止未成年工从事有毒、高处、冷水、高温、低温、强体力劳动、井下等工作,以及工作场所接触有放射性物质、有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业。如果未成年工患有某种疾病或者具有某些生理缺陷,用人单位应按照法律规定的范围为未成年工安排工种。

  用人单位招用未成年工,应当向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记,并应当对未成年工进行有关安全卫生教育、培训,定期为未成年工体检。

 

 

相关规定:

  《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

  第58条 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。

  第64条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

  第65条 用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

  第94条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。

  第95条 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定,侵害其合法权益的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的,应当承担赔偿责任。

  《中华人民共和国未成年人保护法》(1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过,2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订)

  第2条 本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。

  第38条 任何组织或者个人不得招用未满十六周岁的未成年人,国家另有规定的除外。

  任何组织或者个人按照国家有关规定招用已满十六周岁未满十八周岁的未成年人的,应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定,不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业。

  《未成年工特殊保护规定》(劳部发[1994]498号)

  第2条 未成年工是指年满十六周岁,未满十八周岁的劳动者。未成年工的特殊保护是针对未成年工处于生长发育期的特点,以及接受义务教育的需要,采取的特殊劳动保护措施。

 

 

案例:

  小刘外出打工时刚满16岁,在进厂时单位没有做检查,也没有做登记。小刘和一起来打工的叔叔做同样的工作,每天要干十多个小时,导致其因劳累过度而发生工伤事故。用人单位在招用未成年人时没有进行登记,也没有考虑到未成年人的身心健康状况,让其从事过重的劳动,这是明显违法法律规定的,用人单位不仅要支付小刘的工伤待遇,还应当接受劳动行政部门的处罚。

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超过退休年龄还是劳动者吗?

超过退休年龄的人是不是劳动者?

 

 

超过退休年龄是不是劳动者
超过退休年龄是不是劳动者

 

  我国法定退休年龄规定是男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁;特殊工种职工可以提前5年退休。那么,超过退休年龄而继续工作的人,是否仍然是劳动者?从劳动法对劳动者范围的规定来看,只禁止招用童工和限制招用未成年工,并没有禁止和限制招用超过退休年龄的人员,也不禁止和限制此类人员工作,因此,我们认为,超过退休年龄而继续工作的,仍然是劳动者。

  但有些地方规定超过退休年龄继续工作的,不认定为劳动关系,或者不给予其工伤保险待遇。从实际中的操作来看,一般对超过退休年龄反聘或继续工作的,不作为劳动关系来处理。如果职工与用人单位因履行合同而发生纠纷,可以按照民事合同关系来处理;如果职工在工作中发生工伤事故,一般按照人身损害赔偿来处理。

 

 

  相关规定:

  《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)

  北京市劳动和社会保障局:

  你局《关于请求对“法定退休年龄”概念予以解释的请示》(京劳社办文[2001]27号)收悉 。经研究,答复如下:

  1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)中,“国家法定的企业职工退休年龄”,是指国家法律规定的正常退休年龄,即:“男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁”。请你们按此精神解释执行。

  《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)

  13. 已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

  《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》(劳办发[1997]88 号)

  二、关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施,优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员,根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条的规定,其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务,聘用协议约定提前解除书面协议的,应当按照双方约定办理,未约定的,应当协商解决。离退休人员聘协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。离退休人员与用人单位发生争议。如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的,劳动争议仲裁委员会应予受理。

  中共中央办公厅、国务院办公厅《转发中组部、国家科委、劳动人事部等七部门<关于发挥离休退休专业技术人员作用的暂行规定>的通知》(中办发〔1986〕32号)

  离休退休人员可以从事讲学、翻译、指导研究、人才培养、技术开发和技术咨询服务等专业技术活动。应聘从事专业技术活动时,可以取得报酬,其离退休费照发,并继续享受应有的生活待遇。个人收入达到纳税数额的,应依法纳税。

  外出参加专业学术团体的活动或其他科学技术活动,其差旅费和其他费用,由派出单位或邀请单位按规定报销。

  受聘到外地工作,可以保留原地户籍。在外单位受聘期间,如发生工伤事故,由聘用单位按本单位人员待遇负责妥善处理。

  《北京市实施<工伤保险条例>办法》(2003年11月25日北京市人民政府第17次常务会议审议通过,自2004年1月1日起施行)

  第21条 工伤认定申请有下列情形之一的,不予受理:……(二)受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。

  《厦门市实施<工伤保险条例>规定》(2004年11月12日厦门市人民政府常务会议通过,自2005年1月1日起施行)

  第19条 工伤认定申请有下列情形之一的,劳动保障行政部门不予受理:……(三)属于用人单位聘用的离退休人员的;

  《天津市劳动和社会保障局关于工伤保险若干问题的解决意见》(津劳局(2004)361号)

  第14条 退休人员反聘后,在工作中受伤,不适用工伤保险政策。

  《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行<工伤保险条例>有关问题处理意见的通知》(渝规审发[2004]24号)

  第17条 用人单位聘用的离退休人员,实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用于《条例》和《实施办法》。这部分人员发生人身伤害,可按照双方的约定进行赔偿,双方对赔偿有争议的,可依法寻求救济。

  《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》[沪劳保福发(2004)38号]

  本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的,其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行,工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。

 

 

  案例:

  高某,61岁,2005年来到北京,在建筑工地打工。2005年8月因工地安全保障不到位,高某从脚手架上摔了下来,造成颈椎受伤,高位截瘫。高某的儿子代其父向工地所在地的劳动行政部门申请工伤认定,工作人员认为高某已经超过退休年龄,不属于劳动者,因而即使是在工作中受伤也不能认定为工伤。 高某只好以人身损害赔偿为由向法院起诉了用人单位,获得了赔偿。

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“兼职”是否合法?

法律对同时在两个或两个以上用人单位工作的劳动者有哪些特别规定?

 

同时在两个或两个以上单位工作
同时在两个或两个以上单位工作

 

  劳动者同时在两个或两个以上的用人单位工作,也就是我们俗称的“兼职”是否合法?法律只是肯定了非全日制工的兼职,对全日制工没有规定;南京、广东、上海等地方对兼职作出了规定。根据劳动法的规定,劳动者每天工作时间不超过8小时,每周工作时间不超过40小时。在法定工作时间内,劳动者应当服从用人单位的支配和调度,劳动者个人没有自由选择权;但对于法定工作时间之外的,劳动者应当有自由支配的权利。因此,无论是全日制工还是非全日制工,只要劳动者与原用人单位之间的劳动合同中没有明确禁止兼职,而且兼职与劳动者现在所从事的职业在业务上没有冲突,没有违反竞业限制和保密的义务,就应当是允许的。

 

  相关规定:

  《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)

  从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。

  《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号 )

  职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

  《中华人民共和国劳动合同法》(2007年6月29日第十届全国大人常委会第二十八次会议通过)

  第69条 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

 

  案例:

  张某在北京一家快餐店做钟点工,每天工作4小时。为了能多找点活好多挣点工资,张某又找了一份快递工作。在送快递时,发生交通事故,这种情况下,应当由谁来给张某的伤害负责呢?根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定:“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”从该规定来看,一方面是肯定了张某从事两份工作的合法性,另一方面明确了应当由招用张某从事快递工作的单位承担工伤保险责任。

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现在还有临时工吗?

法律中关于临时工的规定

 

 

什么是临时工?现在还有临时工吗?
什么是临时工?现在还有临时工吗?

 

  临时工是计划经济体制下一种与固定工、长期工相对的用工形式,是所谓“有期限”的用工。相对于固定工而言,无论是工资还是其他福利临时工的待遇都要差很多。在《劳动法》实施以后,所有用人单位都应当与职工签订劳动合同,在用人单位的各类职工享有的权利都是一样的,因此,过去意义上的临时工已经不复存在了。原劳动部办公厅在《<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》(劳办发〔1996〕215号)和《关于临时工等问题的请示复函》(劳办发〔1996〕238号)中,明确的指出了这一点。

  用人单位如果因季节性变化而临时需要用工的,可以通过招用非全日制劳动者或者使用派遣职工来调剂余缺。但在现实生活中,劳动合同短期化、劳动关系长期化却仍然是普遍存在的,造成了“临时工”仍然大量存在,这是对劳动者的歧视,也是对法律的有意规避。如果劳动者是以“临时工”的身份被招用的,劳动者同样有权利签订劳动合同、参加社会保险,享有与其他劳动者同工同酬的权利,如果用人单位实行不公平待遇,劳动者可以通过法律途径解决。

 

  相关规定:

  《劳动部办公厅对<关于临时工等问题的请示>的复函》(劳办发[1996]238号)

  一、关于是否还保留“临时工”的提法问题。《劳动法》施行后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险,使其享有有关的福利待遇,但在劳动合同期限上可以有所区别。

  《劳动部办公厅对<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》(劳办发[1996]215号)

  一、《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,在用人单位各类职工享有的权利是一样的,因此,过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在,用人单位在临时性岗位上用工,可以在劳动合同期限上有所区别。

 

  案例:

  王某在一家企业做保安,进单位时没有签订劳动合同,只是和单位说好了工资多少钱、有什么待遇,但该企业不给王某上社会保险,说王某是临时工,企业不用为他上社会保险。用人单位这样做是违反法律规定的,无论工作是长期的还是短暂的,都是用人单位的职工,单位就应当为其缴纳各项社会保险金。

 

通过致诚律师

实习是否成立劳动关系?

在校的学生利用课余时间或假期从事勤工助学,

与用人单位之间是不是劳动关系?

 

  按照劳动部的有关规定,在校学生利用业余时间勤工助学的,不视为就业,与单位之间不存在劳动关系,因而不受《劳动法》的约束,单位可以不与学生签订劳动合同。如果在校学生因在勤工助学期间发生伤亡事故的,不属于工伤,应按人身损害赔偿来解决。

  为了更好的保护勤工助学的学生权利,教育部和各地规定了更有力度的保护措施。比如,教育部、财政部出台的《高等学校勤工助学管理办法》规定,学生参加校内勤工助学的时间原则上每周不超过8小时,每月不超过40小时;校内固定岗位工资不得低于当地最低工资标准或居民最低生活保障标准,校内临时岗位工资标准原则上不低于每小时8元。北京市教育部门规定,学生在勤工助学时获得的劳动报酬标准不应低于北京市的最低工资标准;如果学生在勤工助学期间发生工伤事故的,用人单位应比照工伤保险有关规定给予一次性待遇。这一规定实际上认可了勤工助学的学生与用人单位之间的劳动关系。因而律师在具体处理个案时,要注意所在地的具体规定。

  在校学生利用业余时间勤工助学是好的,但要注意保护自己的权利,比如与用人单位在自愿、公平、等价有偿的基础上签订协议。在有协议的条件下,如果发生报酬上的争议或伤亡事故且协商不成的,可以依据民事诉讼法向法院起诉,或者根据民事伤害赔偿来请求用人单位支付相关治疗等费用。

 

  相关规定:

  《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)

  12. 在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。

  《高等学校勤工助学管理办法》(教财[2007]7号)

  第20条 设岗原则:以工时定岗位。

  (一)按每个家庭经济困难学生月平均上岗工时不低于20小时为标准,测算出学期内全校每月需要的勤工助学总工时数(20工时×家庭经济困难学生总数),统筹安排、设置校内勤工助学岗位。

  (二)设置的岗位数量既要满足学生的工时需求,又要保证学生不因参加勤工助学而影响学习。学生参加勤工助学的时间原则上每周不超过8小时,每月不超过40小时。

  第24条 校内固定岗位按月计酬。以每月40个工时的酬金原则上不低于当地政府或有关部门制定的最低工资标准或居民最低生活保障标准为计酬基准,可适当上下浮动。

  第25条 校内临时岗位按小时计酬。每小时酬金可参照学校当地政府或有关部门规定的最低小时工资标准合理确定,原则上不低于每小时8元人民币。

  第26条 校外勤工助学酬金标准不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准,由用人单位、学校与学生协商确定,并写入聘用协议。

  《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》(京教学[2000]024号)

  第35条 用人单位可与学生双方协商劳动报酬标准,但不应低于北京市规定的最低工资标准,且不得克扣学生的合法劳动报酬。

  第36条 用人单位如果违反协议,给学校或学生造成损失的,应予以相应的赔偿。

  第37条 对在勤工助学劳动过程中发生工伤的学生,由用人单位比照工伤保险有关规定给予一次性待遇。

  案例:

  小李是某大学的一名大二的学生,在“十一黄金周”某公司招小李和几名同学给该公司发促销传单。当时公司与小李等人达成口头协议,约定每天发放500份传单,给50元报酬。“十一”七天假期过去后,该公司却说小李等人发放的有效传单不够,只给每人每天20元。在这种情况下,小李和他的同学可以向法院起诉,要求该公司支付约定的报酬。当然,小李应该事先准备相应的证据,比如,最好和公司签订一份合同;如果没有签合同,应该保存当时约定的录音证据,或事后与公司交涉时应做录音,公司给学生发的证件之类的,也应该妥善保管,这样胜诉的可能性才大。

通过致诚律师

领导也算劳动者吗?

企业中的党委书记、工会主席、厂长、经理是不是劳动者?

  工会主席、党委书记都是企业的劳动者,也应当与用人单位签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员,应当依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。

 

  相关规定:

  《劳动部关于企业工会主席签订劳动合同问题的通知》(劳部发〔1996〕122号)

  1995年全国已有85%以上的企业职工签订了劳动合同,企业新型的劳动用人制度已基本确立。为了保证这项工作的顺利进行,现就一些地方和单位在企业工会主席签订劳动合同方式上反映的问题,经商全国总工会同意,提出如下意见。

  《劳动法》规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”订立劳动合同的目的是为了更好地保证劳动者的合法权益,使劳动关系纳入法制管理的轨道。企业工会主席作为劳动者,也应当与用人单位签订劳动合同。但考虑到劳动制度转轨时期的实际情况,在订立劳动合同的方式上,对尚未签订劳动合同的工会主席,可以和党委书记、厂长、经理一样,与企业的上级主管部门签订劳动合同。已经与企业签订了劳动合同的工会主席,双方应继续履行劳动合同,不经本单位工会委员会和上级工会同意,企业不得解除劳动合同。

  《劳动部关于印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知》(劳部发[1995]202号)

  一、关于厂长、经理签订劳动合同的问题

  按照劳动部劳部发〔1994〕360号文的规定,厂长、经理是由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员,应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。

  二、关于党委书记、工会主席签订劳动合同的问题

  按照劳动部劳办发〔1995〕19号和33号文件规定,党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员,按照《劳动法》的规定,应当与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的,可以按有关规定办理。

 

  案例:

  张某是某单位工会主席,因经常对单位安排职工加班加点又不发加班工资提出批评,与厂长产生矛盾,厂长即以张某无故旷工为由将其解雇。张某认为自己所作完全符合《工会法》中“企业、事业单位违反国家有关劳动(工作)时间的规定,工会有权要求企业、事业单位行政方面予以纠正”的规定,向劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求,要求恢复岗位,得到支持。

通过致诚律师

那些是用人单位?

 

哪些是用人单位?

 

  用人单位,又称用工单位(在劳务派遣中用人单位与用工单位所指是不一样的),是指符合法律的规定并且具有用人主体资格的单位。用人单位是劳动关系中的一方主体,享有劳动法规定的相关权利和承担相关义务。

  根据劳动法,用人单位包括五种:

  (1)企业;

  (2)个体经济组织;

  (3)国家机关;

  (4)事业组织;

  (5)社会团体。

  其中,根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条对“个体经济组织”作出的解释:“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”如果雇员在七人以下的,就按照个体工商户进行工商登记;如果雇员超过七人的,应按照个人独资企业登记。无论是哪种情形,都属于用人单位。

 

  相关规定:

  《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

  第2条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。

  国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。

  《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)

  1. 劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

  2. 中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。

  3. 国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法。

  5. 中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定,国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。

  《中华人民共和国劳动合同法》(2007年6月29日第十届全国大人常委会第二十八次会议通过)

  第2条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

  国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

 

  案例:

  老李在某镇政府做勤杂工,干了十多年,后来镇政府告知其不再需要老李来工作了。老李听人说可以要十多个月的经济补偿金,就去找了镇政府的负责人,但该负责人说在机关里干活不是劳动者,只有在企业里工作的也能和企业要求经济补偿金,政府都是人民纳税的钱,哪能给你经济补偿金呢?这种说法是错误的,国家机关与实行劳动合同制度的工勤人员之间也是劳动关系,国家机关是用人单位,应当按照劳动法的规定支付其经济补偿金。

通过致诚律师

那些不是用人单位?

 

哪些不是用人单位?

 

 

  (1)个人不是用人单位。为个人提供劳动的,不是劳动法上的劳动关系,提供劳动的一方不是劳动者,接受劳动的一方也不是用人单位,双方之间建立的是普通的民事合同关系,即雇用关系、承揽关系或其他劳务关系。如果在雇佣关系中受雇者拿不到报酬或者在雇佣活动中发生伤害事故,可按照民事赔偿法律关系来主张权利。

  (2)家庭不是用人单位。家庭成员之间提供劳动、取得报酬的行为不是劳动法中的劳动,家庭本身或者家庭成员也不能作为劳动法中的用人单位。

  (3)不具备用工主体资格的其他组织。这种情形包括合法设立的组织和非法设立的组织,还包括合法设立但非法使用劳动者的组织。

  非法设立的组织即使实际使用劳动者,也是不具备用工主体资格的。比如某建筑单位没有经过工商、劳动等相关国家机关的准入,却实际雇佣劳动者承揽工程与劳动者形成事实上的劳动关系。再有就是合法的用人单位在从事与其经营范围以外的工作时使用劳动者,这时的用工主体相对于他所本应从事的份内工作是非法的用工主体,比如从事商品零售业的用人单位让劳动者去从事建筑行业的工作,这显然是超出他的经营范围的,这时的用人单位就是相对于他所从事的商品零售业是不具备用工资格的。

 

  案例:

  张某从外地来到北京作家政工,由于是亲戚介绍,就没有通过家政服务公司,直接到了雇主家做服务。2005年7月,张某擦玻璃时不慎从凳子上摔下,导致腿部骨折。张某到当地的劳动局申请工伤认定,工作人员得知其受伤原因后告知其不属于工伤范围,她可以直接按照人身损害赔偿向人民法院起诉。