作者归档 致诚律师

案例：徐某从1996年开始在某食品公司工作，2006年时，食品公司要求徐某在内的20多名从事仓储、搬运工作的员工与某劳务公司签订劳动合同，不愿意签的将被辞退，徐某等人只好与劳务公司签了合同。2008年，食品公司无故将徐某解雇。徐某向食品公司要求工作11年的经济补偿金，但食品公司却说徐某不是自己的员工，而是劳务公司的，拒绝支付经济补偿金。徐某觉得自己在食品公司工作了11年，从来也没见过什么劳务公司，自己怎么成了劳务公司的人呢？

食品公司要求徐某与劳务公司签订了合同，将徐某从直接雇佣的员工变成了“劳务派遣工”，徐某也就成了劳务公司的员工。法律规定劳务派遣有三方主体：派遣单位、用工单位和派遣工。派遣单位作为用人单位，与派遣工签订劳动合同，但不直接使用派遣工，而是将其派往用工单位，为用工单位提供劳动，并接受用工单位的管理，但工资和社会保险由派遣单位承担。劳务派遣与传统的用工方式不一样，不是单位和劳动者一对一的关系。在劳务派遣关系中，用人单位也就是派遣单位，虽然与派遣工签订了劳动合同，可并不真正使用劳动者；而派遣工在用工单位工作，却不是用工单位的职工，与用工单位的正式职工相比，派遣工只是“外来户”。但是根据《劳动合同法》的规定，用工单位应当保证派遣工与本单位正式员工同工同酬，不得降低其工资标准；如果用工单位没有同岗位劳动者的，应当按照当地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定派遣工的工资。

律师提醒：虽然法律规定了派遣工和正式工享受同样的待遇，但实际生活中派遣工往往不如正式工，而且，用工单位还会随意解雇派遣工，也不支付经济补偿。很多农民工朋友都是和用人单位发生纠纷后，才发现自己“被派遣”了，原来用人单位提出签合同时，盖的章却是派遣公司的，这种情况下很难维护自己的权利。农民工朋友在签订合同时，一定要看清楚是盖章的是哪个公司。

案例：徐某的工作是每天给某报站送报纸，虽然每天要早早的出门，不过送完报纸后基本就没什么事情了，所以这份工作也不算很累，每天下午收工都比较早。单位安排徐某每周工作六天，但从来没发过加班费。工作两年多后，因为徐某要求单位上保险，双方闹僵了，单位就把徐某解雇了。徐某不服，就向仲裁委提出了申请，要求单位支付解雇自己的赔偿金，还要周六的加班费。单位需要向徐某支付加班费吗？

根据原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定，用人单位应当按照《劳动法》和国务院《关于职工工作时间的规定》的要求，安排劳动者实行每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。但是，如果有些企业因为工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，在保证劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的基础上，也可以实行每周工作六天休一天的工作制。实行这种工作制的，周六上班不算加班，单位可以不用支付加班费。

因此，如果徐某每天工作时间不超过8个小时、每周累计工作时间不超过40个小时，那么单位是不必支付加班费的。

律师提醒：实行这种工作制的，必须保证每周工作时间不超过40小时；超过40小时的，同样要向劳动者支付加班费。

案例：小军是某化肥厂的职工，每月工资1700元，再加上过年过节的一些福利，待遇还算可以。由于厂里的效益不错，经常会安排加班干活。小军在北京没有亲人，朋友也不多，她倒是愿意加班多挣钱。但是让他郁闷的是，厂里是按照北京市最低工资标准除以30天来计发加班工资的。这样算下来，加班一小时才能拿到不到5块钱，一晚上加班的钱也就够一顿饭的。小军觉得加班更累，怎么反倒挣的更少呢？

用人单位这么计算加班工资是错误的。《劳动法》第44条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

计算加班加点工资，首先要界定“日平均工资”和“小时平均工资”的计算方法。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（2008年1月3日）规定：全体公民的节日假期为11天。职工的月平均工作天数是21.75天，折算成小时数是174小时，职工的日工资和小时工资按此进行计算：

日平均工资=月实得工资/21.75（天）

小时平均工资=月实得工资/174（小时）

（1）8小时以外延长的时间，用人单位应支付给劳动者工资数额为：

延长的小时数×150%×小时平均工资

（2）周六日安排加班的工资数额：

加班的小时数或天数×200%×小时平均工资或日平均工资

但是如果可以安排补休的话，就不用再支付加班工资了。

（3）法定节假日安排加班的工资数额：

加班的小时数或天数×300%×小时平均工资或日平均工资

律师提醒：加班工资好计算，但是打官司却很少能全部得到支持的，原因就在于劳动者很难举证。如果用人单位安排加班却没有支付加班费的，劳动者就要注意在平时收集证据，如考勤表、打卡记录、能证明工作时间的派工单、派车单等等。

案例：小华在新开张的一家大型超市工作，由于刚开张，每天来的人都很多，小华和同事都是连着好几个周末都在加班。好不容易忙过这一阵后，领导说给大家轮流安排补休。小华年轻，也不觉得很累，而且，补休的话自己也是在窝在家里，还不如给加班费呢，她就向领导提出不补休，换成加班费，领导说这是公司的统一安排。公司这样做合法吗？

公司这样做是合法的。依据《劳动法》第44条规定，休息日（如周六、周日）安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。

法定休假日（如春节、清明节、国庆节等）安排劳动者加班工作的，不得安排补休，必须支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

也就是说，在周六日加班，可以选择补休或者计付加班工资，选择补休的，可不发加班工资。在正常工作日或法定休假日加班的，只能支付法律规定的加班工资报酬，不能以安排补休而不支付加班工资。这是法律的强制性规定，不得违反。

律师提醒：如果用人单位在与劳动者签订的劳动合同中或者企业内部的规章制度中规定了法定休假日只给补休，不给300%的加班工资，这样的约定或规定都是无效的，用人单位不但要补发工资，还要依法给予经济补偿和支付赔偿金。

案例：小莉是餐厅的服务员，工作好几年了， 从来也没休过“三八”妇女节。今年她在报纸上看到说，女职工在妇女节有权休息半天，就和其他服务员商量放假了去哪儿逛街。有人就嘲笑她说，咱们这个行业，越是过年过节的时候越忙，老板怎么可能放假？小莉就说，那不放假，是不是该给咱们发加班费？

根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，我国除了全体公民都享有的法定节假日之外，还有某些特定公民享有的节假日，如妇女节（3月8日），女职工放假半天；青年节（5月4日），14周岁以上28周岁以下的青年放假半天；儿童节（6月1日），13周岁以下的少年儿童放假一天；中国人民解放军建军纪念日（8月1日），现役军人放假半天。此外，少数民族习惯的节日，由少数民族聚居地区的地方人民政府按照各民族习惯，规定放假日期。

在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工（如女职工在妇女节继续工作的），单位应当支付工资报酬，但是不支付加班费。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。

律师提醒：在部分公民享有的节假日，如果有特殊情况需要工作的，应当继续工作，但是单位不能强制性要求其放弃节假日。

案例：小王在一家公司当电工，由于工作需要，必须得经常加班，但是却拿不到加班费。原来，公司有个内部规定，如果因为完不成工作所需的加班，无论是平日还是法定节假日，都没有加班工资。小王觉得这样很不公平，自己多付出了劳动，为什么没有加班费？再说国家的法律还规定了劳动者有加班费呢。小王就去找领导，但领导也没说不给加班费，却说在工资里已经给他发了奖金，加班费和奖金就抵消了。公司能用奖金来抵消加班费吗？

不能。加班费是按照法律规定向劳动者支付的延长工作时间的工作报酬；而奖金则是单位支付给劳动者在某些方面工作优秀的额外报酬，如生产奖、节约奖、全勤奖等等。加班费是法律规定的，只要劳动者有加班，单位就应当按照相应标准支付加班费；而奖金是属于用人单位自由决定的，单位可以根据其生产经营特点和经济效益，自主确定是否发放奖金。因此，单位如果以发放了奖金为由而不发加班费的，这是违法的。

律师提醒：单位没有依法支付加班费的，劳动者可以申请仲裁；如果单位公示了发放奖金的条件，你符合条件却没有给你奖金的，也可以申请仲裁要求单位支付。

案例：小赵在一家公司做技术员，过完年后，公司搬到了另外一个区。刚刚搬迁过去，很多相关的业务和技术问题都需要处理，公司就安排小赵加班加点工作，可是公司里连个宿舍也没有，工作到太晚的时候，小赵只能在办公室打个地铺。这样过了两周，小赵感觉实在吃不消了，有几次就拒绝了经理加班的要求。没想到过了不久，公司就提出，因为小赵的客观条件不适合现在的工作环境，因此解除了双方的劳动合同。公司能解雇小赵吗？

不能。《劳动法》规定了劳动者每日工作时间不超过8小时，单位由于生产经营的需要，经与工会和劳动者协商后才允许延长工作时间，未经协商，单位是不能强迫劳动者加班的。劳动者如果不同意加班，单位也不能将其辞退；强行辞退的，劳动者有权申请仲裁，要求恢复工作岗位，继续履行劳动合同，或者要求支付违法解雇的赔偿金。

律师提醒：强迫劳动者加班是违法的，即使是在规章制度中规定必须每天加班的，该规定也是无效的。

案例：老吴在某印染公司做机修工，从上班到现在已经工作有十多年了，以前从来也没听说过年休假，现在公司召开大会说，工作满3年以上的城镇户口职工，每年可以享受5天年休假，工资照发。老吴觉得很气愤，自己已经工作十多年了，却因为是农业户口而不能享受年休假，公司这样规定合法吗？

公司这样规定是不合法的。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；工作满10年不满20年的，年休假10天；工作满20年的，年休假15天。这里指的职工当然也包括农民工；年休假是带薪的，单位不能扣你工资。国家法定的休假日和周六日是不计入年休假的假期的，比如你的年休假是5天，这其中不包括周六周日的休息日，如果算上前后两个周末，你可以连续休9天。如果单位不给安排年休假的，就要根据年休假的天数，按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

律师提醒：这里说的工作年限是“累计计算”的，不仅计算你在现在的用人单位的工作时间，还要计算你在以前的其他单位的工作时间。