一次国外务工所引发的“血”案
——刘正兵与泛华建设集团有限公司安哥拉劳动争议案件
引子:本文要阐述的是一起平凡的劳动争议,但却又有其不平凡的地方,说它平凡是因为它具有一般劳动争议的特征,本文中我主要想说它的不平凡:不平凡是因为它发生在安哥拉,离中国的新疆最近,但也有9800公里的距离;不平凡是因为它是由“血”案所引发,因工作受伤,但却没有认定工伤的工伤;不平凡是因为劳动争议的一方是最普通不过的农民工,而另一方却是国家建设部原直属企业,注册资本达三亿的中国建设类业“走出去”的标志企业;我最后想说他的不平凡是一方申请仲裁,另一方提出了反申请。本案经过仲裁程序,一审程序,现在二审阶段,双方均提出上诉,等待开庭。
承办人:北京致诚农民工法律援助与研究中心 律师王蔚 实习律师张志友
案情简述:2009年11月4日,刘正兵与泛华建设集团有限公司(下称:泛华集团)签订《安哥拉劳务用工合同》,约定刘正兵到泛华集团位于安哥拉的DUNDO项目工地工作,合同期为24个月,自离中国境之日起算。2009年11月5日,刘正兵乘飞机赴泛华集团位于安哥拉的工地做木工工作,基本工资为5000元。2010年6月10日刘正兵在工地做工时右脚被扣件砸伤,被泛华集团工地的医生诊断为右足软组织损伤,刘正兵因不能继续在原岗位工作,2010年8月2日要求回国治疗。
2010年8月10日,刘正兵与泛化集团签订《提前解除劳务合同协议书》,双方协商一致解除合同。该协议中主要条款如下:1、乙方(刘正兵)自述右足被扣件砸伤,经甲方(泛华集团)医务所诊断为右足没有骨折和排除脚骨裂缝现象,属于右足拇指软组织挫伤。2、乙方自述右足一直疼痛,甲方医务所诊断已痊愈,乙方坚持回国治疗,甲方同意,回国后乙方必须到甲方指定的医院检查治疗,否则乙方所发生的一切费用、调遣费全部由乙方承担。3、若检查结果判定乙方目前右足疼痛状况是由于扣件砸伤而造成且医院证明不能正常工作,2010年7月26日至8月10日将比照合同工伤约定计取工资为2580.65元,且甲方再给乙方三个月医疗期工资补助,即:1500元/月X3个月=4500元,乙方医疗费有一方在原投保机构报销。4、若检查结果判定乙方目前的身体状况不是由于扣件砸伤而造成且可以正常工作,视为乙方违约,甲方将不支付乙方任何费用;2010年7月26日至8月10日扣除乙方旷工应承担额外的伙食费400元。乙方承担往返机票费、签证费等调遣费26400元。5、乙方2010年6月26日至7月25日期间工资为8060.92元。5.1乙方工作时间为9.17个月,若乙方违约应承担的调遣费为26400元-9.17个月*1100元/月=16313元。5.2若乙方检查右足疼痛由于扣件砸伤造成,乙方结算工资为8060.92元+2580.65元+4500元=15141.57元。6、双方劳务合同解除。
2010年8月18日刘正兵到北京市垂杨柳医院检查,诊断为右足软组织损伤(仅供报销用)。影像诊断:右足骨质未见明显异常,随诊。
办案经过:
一、仲裁程序:申请仲裁时间:2010年9月1日,开庭时间:2011年3月18日,作出裁决时间:2011年5月27日。历时:近9个月。
2010年9月1日,刘正兵(申请人)向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
仲裁请求:1、支付2010年6月26日至8月10日拖欠的工资15141元及25%额外经济补偿3785元;2、支付2009年11月5日至2010年6月25日每月自工资中扣除10%的预留工资7831元及25%额外经济补偿1957元;3、支付2009年11月5日至2010年8月10日解除劳动关系经济补偿金8293元及50%额外经济补偿4146元;4、支付2009年11月5日至2010年8月10日未缴纳养老保险的补偿1500元。
泛华集团(被申请人)反仲裁请求:要求刘正兵偿还2010年7月伙食费、生活费借款、调遣费共计18149.07元。
刘正兵提交的证据:
1、《提前解除劳动合同协议书》证明内容:1、拖欠申请人15141元工资事实。2、申请人在被申请人处工作时右足受伤事实(软组织损伤)。3、被申请人每个月从申请人工资中扣除10%作为预留工资事实。
2、《泛华敦多项目工作受伤首次就诊登记表》——证明在工作中受伤事实(右足软组织损伤)有班组长、部门负责人签字,备注:本表明确说明在工作过程中受伤才填此表,并且班组长及部门负责人签字有效。
3、北京市垂杨柳医院诊断证明书,证明回国内诊断,申请人伤情并未恢复。仍诊断为软组织损伤。
4、工资条——证明工资标准及每个月拖欠10%绩效工资事实。
被申请人提交的证据,及申请人对被申请证据的质证意见:
1、病情简介及回国申请
病情简介中明确申请人因工作受伤诊断为软组织损伤,最后部分“医务所和当地医院条件有限和他不适合做重体力劳动”说明两个问题:第一当地医院不具备治疗条件,第二申请人不适合做重体力劳动。
也恰恰说明申请人的情形应当属于双方所签订的劳动合同中第二页(5.1.4)关于工伤期间工资,第二条款的情形(2)不能够在安哥拉治疗的工伤,乙方必须回中国治疗,则相关费用规定如下:A、调遣费用由甲方承担。B、在中国的治疗费用按9.8条款办理C、在中国治疗期间工资标准按照基本标准并办理57.69*26天=1500元。
对于回国申请——复印不清楚,无法质证。
2、医院报告单,仅是医院放射科影响报告单,无法反应申请人真实的伤情。
3、解除合同协议书——申请人提交的诊断证明书已经证明申请在被申请人受伤事实及回国复查申请人右足软组织损伤并未痊愈1、拖欠申请人15141元工资事实。2、申请人在被申请人处工作时右足受伤事实(软组织损伤)。3、被申请人每个月从申请人工资中扣除10%作为预留工资事实。
4、工资结算单——没有申请人签字和被申请人盖章,另外被申请人提交的证据证明被申请人拖欠申请人工资及克扣申请人10%的绩效工资8460元。
5、社保缴纳证明——仅是一个社会保险代理公司出具的证明并非当地社保部门的证明,无法证明已为缴纳社会保险。
6、情况说明——(被申请人主张申请人右脚受伤是因为在安哥拉找当地的黑人妇女嫖娼发生纠纷所致),与本案没有关联性,是一份打印材料,真实性不予认可。合法性不认可,认为被申请人出示的一份伪证。
7、劳务用工合同——真实性认可,合同中第一页第四条明确约定被申请人承担乙方的国际机票,负责乙方的签证,并承担费用。二页(5.1.4)关于工伤期间工资,第二条款的情形(2)不能够在安哥拉治疗的工伤,乙方必须回中国治疗,则相关费用规定如下:A、调遣费用由甲方承担。B、在中国的治疗费用按9.8条款办理C、在中国治疗期间工资标准按照基本标准并办理57.69*26天=1500元。
申请人代理人的代理意见:
一、关于拖欠的工资15141元及25%额外的赔偿3785元。
具体算法:
解除劳动关系协议书中8060.92元+2580.56元+4500元=15141元(双方予以确认不存在争议)及 15141元*25%=3785元。
法律依据:
申请人于2010年6月10日在被申请人国外工地工作时,右足受伤,经甲方医务所诊断为右足软组织损伤,对此,有申请人提交的《泛化敦多项目工作受伤首次就诊登记表》予以确认依据双方签订的《劳动用工合同》及解除劳动关系协议书的约定,被申请人应支付申请人15141元。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
二、每月克扣10%的工资7831元及25%额外补偿1957元。
申请人2009年11月5日—2010年6月25日工资条中显示2009年11月份扣除绩效工资361元,2009年12月份扣除绩效工资1093.07元,2010年1月份扣除绩效893.76元,2010年2月份扣除绩效1225.80元,2010年3月份扣除绩效1194.70元,2010年4月份扣除绩效1134,3元,2010年5月份扣除绩效1701元。合计7831元。双方的解除劳动关系协议书中也确认被申请人每月扣除申请人工资的10%作为预留工资。
三、解除劳动关系经济补偿金8293元。
双方协商一致解除劳动关系,被申请人应当支付申请人经济补偿金,申请人在被申请人处工作9个月,应当补偿一个月的工资,申请人平均工资为8293元,所以被申请人应当支付申请人8293元经济补偿金。
依据 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条 用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
仲裁结果如下:(仲裁员:田某某)
1、泛华集团于本裁决书生效之日起10日内支付刘正兵2010年6月26日至8月10日的工资、2009年11月5日至2010年6月25日10%的预留工资,共计:15690.69元。
2、刘正兵于本裁决书生效之日起10日内支付泛化集团2010年6月26日至8月10日的伙食费、生活费借款、调遣费,共计18149.07元。
3、驳回刘正兵的其他仲裁请求。
仲裁裁决理由:
“本委认为:由于泛化公司为刘正兵缴纳了社会保险,且刘正兵出具的证据又不足以证明其脚伤不能参加正常工作,故依据《提前解除劳务合同协议书》的约定,应系刘正兵本人违约,故主张泛化公司支付其2009年11月5日至2010年8月10日解除劳动关系的经济补偿金及50%额外经济补偿金仲裁请求,以及社会保险补偿的仲裁请求,缺乏事实和法律依据,本委不予支持。由于刘正兵对泛化公司主张的款项及数额不持异议,故依据《提前解除劳务合同协议书》的相关约定,刘正兵主张泛化公司支付其2010年6月26日至8月10日工资、2009年11月5日至2010年6月25日10%预留工资的仲裁请求,本委予以支持,泛化公司应支付刘正兵15690.69元。刘正兵主张泛化公司支付其上述款项25%经济补偿金的仲裁请求,于法无据,本委不予支持;泛化公司主张刘正兵返还其2010年6月26日至8月10日伙食费、生活费借款、调遣费的仲裁请求,本委予以支持。刘正兵应支付泛化公司18149.07元。”
一审程序:立案时间:2011年5月28日,开庭时间2011年6月29日,判决时间:2011年9月20日。历时:不满四个月。
刘正兵不服仲裁裁决,向北京市丰台区人民法院提起诉讼。
诉讼请求:
1、支付2010年6月26日至8月10日拖欠的工资15141元及25%额外经济补偿3785元;2、支付2009年11月5日至2010年6月25日每月自工资中扣除10%的预留工资7831元及25%额外经济补偿1957元;3、支付2009年11月5日至2010年8月10日解除劳动关系经济补偿金8293元及50%额外经济补偿4146元;4、支付2009年11月5日至2010年8月10日未缴纳养老保险的补偿1500元。
5、刘正兵不支付泛华集团2010年6月26日至2010年8月10日的伙食费、生活费借款、调遣费共计18148.07元。
原告(刘正兵)提交的证据:同仲裁阶段证据及被告在仲裁提交的关于刘正兵的病情简述及双方签订的劳务合同。
被告(泛华集团)提交的证据:同仲裁阶段证据。
原告代理人的代理词:
代理词
北京致诚农民工法律援助与研究中心接受刘正兵委托,并指派我们作为刘正兵与泛华建设集团有限公司劳动争议案件刘正兵的代理人,开庭前,我们详细了解案情及相关证据,现发表如下代理意见望法庭采纳。
第一,原告在被告处工作时右足被扣件砸伤,根据双方签订的《提前解除劳务合同协议书》被告应当支付原告工资15141元。
首先,2010年6月10日,原告在被告位于安哥拉工地工作时,右足被扣件砸伤,原告受伤后经被告医务所诊断为右足软组织损伤。在原告提交的《泛化敦多项目工作受伤首次就诊登记表》中,写明原告“受伤经过及原因:下班前右足被扣减砸伤足趾。诊断:右足脚趾软组织损伤”。此表经被告工地班组长、工作部门负责人工长签字确认。并且,本表明确“1、凡在工作中受伤初次就诊的必须填写本就诊登记表”,也就说明只有在工作中受伤,才能填此表。以上足以证明原告在被告处工作时右足被扣件砸伤的事实。
其次,原告回国后按照被告要求到被告指定北京市垂杨柳医院就诊,经诊断为软组织损伤。原告提交的被告在仲裁庭审中出示的《关于刘正兵的病情简介》最后所述:“本所和当地医院因检查条件有限和他不适合重体力劳动,及本人要求回国,经医生全体讨论,同意刘正兵的要求回国检查治疗”.,而原告在被告工地的工作岗位是木工,每天的正常工作全是重体力劳动,因此原告不能从事正常的工作。
以上足以证明原告右足在工作时被扣件砸伤,回国后检查仍未痊愈,不能正常工作。根据双方签订的《提前解除劳务合同协议书》第3条的规定被告应当支付原告2010年7月26日至8月10日比照合同约定计取工资2580.65元,医疗期工资补助4500元。2010年6月26日至7月25日扣除相关费用后工资8060元,合计15141元。
另外依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。即15141元*25%=3785元。
第二、被告应当支付原告每月克扣当10%的工资7831元。
2009年11月5日—2010年6月25日工资条中显示2009年11月份扣除绩效工资361元,2009年12月份扣除绩效工资1093.07元,2010年1月份扣除绩效893.76元,2010年2月份扣除绩效1225.80元,2010年3月份扣除绩效1194.70元,2010年4月份扣除绩效1134,3元,2010年5月份扣除绩效1701元。合计7831元。被告应支付原告额外经济补偿金7381元*25%=1957元。
第三、被告应当支付协商一致解除劳动关系的经济补偿金8293元。
原告受伤后由于当地医疗条件有限,要求回国治疗,但是被告提出解除劳动关系,后经双方协商一致解除劳动关系,依据《劳动合同法》第四十六条规定,被告提出解除劳动关系,并经原告同意,被告应当支付原告一个月的工资作为解除劳动关系的经济补偿。即8293元。另外依据 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定被告应当额外支付原告经济补偿金50%额外补偿。即4146元。
第四、原告不应当支付被告伙食费、调遣费、生活费借款等18148.07元。
关于调遣费,首先,原告提交的《泛化敦多项目工作受伤首次就诊登记表》中,写明了原告右足受伤原因系下班前右足被扣减砸伤。且已经被告工地班组长、工作部门负责人工长签字确认.
其次,原告回国后按照被告要求到被告指定北京市垂杨柳医院就诊,经诊断为软组织损伤。原告提交的被告在仲裁庭审中出示的《关于刘正兵的病情简介》最后所述:“本所和当地医院因检查条件有限和他不适合重体力劳动,及本人要求回国,经医生全体讨论,同意刘正兵的要求回国检查治疗”.以上均证明原告由于工作受伤,被告及当地的医疗条件有限,原告无法得到治疗,并且被告医务室医生得出的结论原告不适合重体力劳动,
依据《提前解除劳务合同协议书》第4条的约定,“若检查结果判定乙方目前的身体状况不是由于扣件落砸而造成且可以正常工作,视为乙方违约”,根据此约定,只有原告右足非扣件砸伤和原告可以正常工作两种条件都具备时,方能视为原告违约。根据以上所述足以证明原告右足系工作时扣件砸伤,并且被告医务所出示的关于原告的病情简述也说明原告不适合做重体力劳动,因此,原告并不存在违约情形,因此,原告无需承担调遣费用。
再者,根据双方签订的《安哥拉劳务用工合同》第4条规定被告承担乙方的国际机票费用。第5.1.4条第(2)项约定原告不能够在安哥拉治疗的工伤,原告必须回国治疗调遣费由被告承担。
最后,原被告双方建立的是劳动关系,根据《劳动合同法》只有用人单位为劳动者提供专业技术培训约定服务期限和约定竞业限制条款两种情形,才能约定违约金,《劳动合同法》第二十五条 明确规定,除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此,被告与原告约定关于调遣费的约定是违法《劳动合同法》的,是无效的。因此,不论是依据原被告双方的约定还是法律的规定,原告都不应当支付被告调遣费。
综上述所述,原告受被告派遣到安哥拉工地工作,在工作时发生工伤,被告不仅支付原告背井离乡所挣得的血汗钱,而且还要求原告承担所谓的调遣费,农民工的合法权益应当得到法院维护,无良企业的贪婪本性不应获得法院的支持。
法院判决结果:
1、泛化集团于本判决生效之日起七日内支付刘正兵2010年6月26日至2010年8月10日工资8060.92元。
2、泛化集团于本判决生效之日起七日内支付刘正兵2009年11月5日至2010年6月26日扣除的预留工资7831元。
3、刘正兵于本判决生效之日起七日内赔偿泛化集团5000元。
4、驳回刘正兵的其他诉讼请求。
法院判决理由:
“本院认为:本案有四个争议焦点,第一,刘正兵与泛华集团系劳动关系还是劳务关系;第二,如果刘正兵与泛华集团系劳动关系,劳动报酬应当如何支付,社会保险应当如何缴纳;第三,泛华集团是否应当支付刘正兵解除劳动关系的补偿金及刘正兵是否应当赔偿泛华集团的损失;第四,如果刘正兵应当赔偿泛化集团的损失,该损失应当如何确定。
首先,刘正兵与泛化集团所签合同虽名为“劳务用工合同”,但刘正兵系由泛华集团招聘,接受泛华集团管理,遵守泛华集团的劳动纪律,有泛华集团为其发放工资,故双方实为劳动关系。
其次,双方均认可8060.92元工资及10%预留工资7831元尚未支付,依据《劳动法》第50条泛化应当支付以上工资,刘正兵主张以上工资应额外支付25%的补偿金诉讼请求,没有法律依据不予支持。泛化集团已委托四川远景代理公司为刘正兵在四川成都缴纳了综合保险,参照《成都市非城镇户籍从业人员综合社会保险暂行办法》的规定,该综合保险含有“养老补贴”的内容,因此要求刘正兵养老保险补偿不予支持。
再次,泛化集团主张刘正兵右脚系琐事与他人产生纠纷所致,但是并未对该主张提供有力证据,股本预案对此不予采信。根据刘正兵受伤后在安哥拉和回国后的检查结果不能显示,其右脚为软组织损伤,刘正兵并未证明该损伤导致其不能在原岗位继续工作。双方所签订劳动合同的目的在于完成在安哥拉工地之工作,刘正兵在未能证明其因脚伤不能继续工作的前提下坚持要求回国,导致合同无法继续履行,应视为由刘正兵提出解除劳动合同,故刘正兵要求泛华集团支付其解除劳动关系补偿金的诉讼请求,本院不予支持。刘正兵要求泛化集团支付其2580.65元工伤工资和4500元医疗期工资补助及25%的补偿金的诉讼请求,没有事实和法律依据,本院不予支持。依照《劳动合同法》第90条“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任”之规定,刘正兵应对此给泛化公司造成的损失承担赔偿责任。
最后:泛化集团主张该损失包括北京到安哥拉的往返机票费、签证费、护照费等,刘正兵和泛化集团所欠的合同决定了非在安哥拉不能完成劳动合同之目的,因此从北京前往安哥拉是为了泛华集团的利益,为刘正兵办理签证、护照所产生的费用及刘正兵由北京前往安哥拉的机票款应当由泛华集团承担;而刘正兵在未能证明不能继续从事原岗位工作的情况下坚持要求回国,应当按照尚未履行的劳动合同期限承担部分由安哥拉回北京的机票款,本院综合机票价款、刘正兵已履行的劳动合同的期限等因素酌定刘正兵应当赔偿泛化集团损失5000元。泛化集团主张刘正兵应当返还生活费借款及伙食费等,但未向本院出示证据,本院不予支持。”
二审阶段:
刘正兵上诉状
民事上诉状
上诉人(一审原告):刘正兵,男,1962年3月1日出生,汉族,住址:四川省中江县广福镇铜山村1组。电话:15900670834.
被上诉人(一审被告):泛华建设集团有限公司,住所地:北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼。
法定代表人:杨天举,董事长。
上诉人与被上诉人劳动争议纠纷案件,上诉人不服北京市丰台区人民法院(2011)丰民初字第14222号民事判决书,依法提起上诉。
上诉请求:
一、维持一审判决第一项、第二项;
二、依法判令被上诉人支付因拖欠上诉人第一项、第二项工资而应当支付的25%额外经济补偿3972.98元;
三、依法判令被上诉人支付上诉人2009年11月5日至2010年8月10日解除劳动关系的经济补偿金8293元及50%额外补偿金4146元;
四、依法判令被上诉人支付上诉人比照合同约定计取工资2580.65元及医疗期补助工资4500元;
五、撤销一审判决第三项。
上诉理由:
上诉人于2009年11月4日与被上诉人签订《安哥拉劳务用工合同》,约定上诉人到被上诉人位于安哥拉的工地从事木工工作,合同期为24个月。2010年6月10日,上诉人在工地工作时右脚不慎被扣件砸伤,经被上诉人工地医生诊断为右足脚趾软组织损伤,因不能继续在原岗位工作,上诉人于2010年8月2日申请回国治疗养伤。2010年8月10日,经被上诉人提出,上诉人与被上诉人协商一致解除劳动关系,并签订《提前解除劳务合同协议书》。上诉人认为一审判决事实审理不明,适用法律错误,二审法院依法应当予以改判,具体理由如下:
一、被上诉人支付因拖欠上诉人一审判决书第一项、第二项工资而应当支付的25%额外经济补偿3972.98元,于法有据。
双方对被上诉人拖欠上诉人一审判决书第一项工资8060.92元,第二项10%的预留工资7831元没有争议。一审判决书第6页“刘正兵要求支付上述工资25%的补偿金的诉讼请求,没有法律依据,本院不予支持。”
然而,依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发<北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要>的通知》第27条“由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)尚未被修改或废止,因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金,或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金,劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。”
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定:“ 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因此,上诉人主张被上诉人因拖欠工资而应当再额外支付25%的补偿3972.98元,于法有据,二审法院应当改判予以支持。
二、由被上诉人提出经双方协商一致解除劳动关系,被上诉人应当支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金8293元及50%额外补偿金4146元。
一审判决书第7页“根据刘正兵受伤后在安哥拉和回国后的检查结果显示,其右脚为软组织损伤,刘正兵并未证明该损伤导致其不能在原岗位继续工作。双方所签劳动合同的目的在于完成在安哥拉工地至工作,刘正兵在未能证明其脚伤不能继续工作的前提下坚持要求回国,导致合同无法继续履行,应视为由刘正兵提出解除劳动合同,故刘正兵要求泛华集团支付其解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求,本院不予支持。”在一审庭审过程中,被上诉人已经认可双方解除劳动关系是由被上诉人提出的,经双方协商一致解除,在庭审笔录中有记载。
上诉人认为由哪一方提出解除劳动关系应当由事实来决定,而不能由法院来推断认定。事实上,上诉人受伤后,由于当地医疗条件有限,且上诉人不能从事重体力劳动(被上诉人在丰台区劳动争议仲裁庭审中出示的《关于刘正兵的病情简介》最后所述:“本所和当地医院因检查条件有限和他不适合重体力劳动,及本人要求回国,经医生全体讨论,同意刘正兵的要求回国检查治疗”。)可以证明此点。上诉人要求回国治疗,治疗结束后要求继续履行劳动合同,但是被上诉人提出如果回国治疗就要解除劳动合同,于是双方协商一致解除劳动合同。因此,双方劳动关系的解除是由被上诉人提出的。
依据《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定:“用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此,由被上诉人提出经双方协商一致解除劳动关系,被上诉人应当支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金8293元及50%额外补偿金4146元。
三、上诉人因扣件砸伤,且不适合继续从事重体力劳动,依据双方签订的《安哥拉劳务用工合同》,被上诉人应当支付比照合同约定计取工资2580.65元及医疗期补助工资4500元。
四、上诉人在被上诉人处工作时受伤,被上诉人当地医疗条件有限无法医治,回国治疗是上诉人的合法权利,上诉人不应当承担回国的机票费5000元。
首先,上诉人在一审中提交的《泛化敦多项目工作受伤首次就诊登记表》中,写明了上诉人右足受伤原因系下班前右足被扣减砸伤。且已经被告工地班组长、工作部门负责人工长签字确认。一审法院对此也已查明。
其次,上诉人回国后按照被上诉人要求到其指定北京市垂杨柳医院就诊,经诊断为软组织损伤。上诉人提交的被上诉人在仲裁庭审中出示的《关于刘正兵的病情简介》最后所述:“本所和当地医院因检查条件有限和他不适合重体力劳动,及本人要求回国,经医生全体讨论,同意刘正兵的要求回国检查治疗”.以上均证明上诉人由于工作受伤,被告及当地的医疗条件有限,上诉人无法得到治疗,并且被上诉人医务室医生得出的结论上诉人不适合重体力劳动,
依据《提前解除劳务合同协议书》第4条的约定,“若检查结果判定乙方目前的身体状况不是由于扣件落砸而造成且可以正常工作,视为乙方违约”,根据此约定,只有上诉人右足非扣件砸伤和上诉人可以正常工作两种条件都具备时,方能视为上诉人违约。根据以上所述足以证明上诉人右足系工作时扣件砸伤,并且被上诉人医务所出示的关于上诉人的病情简述也说明上诉人不适合做重体力劳动,因此,上诉人并不存在违约情形。
再者,根据双方签订的《安哥拉劳务用工合同》第4条规定被上诉人承担乙方的国际机票费用。第5.1.4条第(2)项约定上诉人不能够在安哥拉治疗的工伤,上诉人必须回国治疗调遣费由被上诉人承担。
综上所述,上诉人在被上诉人处受伤,并且不能从事重体力劳动,被上诉人在安哥拉工地的医院不具备治疗条件,上诉人要求回国治疗是上诉人的合法权利,不存在违法劳动合同情形,因此不应当承担需要回国治疗而产生的机票费用。
此致
北京市第二中级人民法院