作者归档 致诚律师

通过致诚律师

烧锅炉还需要培训吗?

是的。锅炉工必须要经过培训并考核合格后才能独立操作,没有操作证的严谨操作锅炉。锅炉点火前必须检查压力表的安全阀、液面计等安全附件是否正常,安全附件不合格的严谨开炉操作,同时还要检查燃气阀门以及其他阀门是否漏气。点火时必须要用点火棒点,开始时火要小,升温不能太快,以免锅炉各部分受热不均,影响锅炉寿命。给水速度不要太快,生火后应当随时注意炉内的水位,如果水位上升超过最高水位时,应当进行排污来降低水位。如果炉内有特殊响声,锅炉工要立即检查,必要时应当停炉检查。锅炉在运行时,气泡内应当保持规定的水位,压力不能超过锅炉操作压力,锅炉工应当经常查看气压表。锅炉满水时应及时排水,停止供水,使水位恢复正常。停炉后,要让水慢慢冷却到70度以下后,才能将水放出,放净后再处理锅炉水垢。锅炉工离开锅炉房时, 必须要关好水电、燃气阀门和门窗。

律师提醒:锅炉房的附近严禁堆放可燃物,锅炉房内也严禁存放或者烘烤可燃物。

 

通过致诚律师

工作中经常用到胶粘剂,应该怎么保护自己?

胶粘剂是现在使用非常广泛的一种粘合物质,主要应用在制鞋、箱包、建筑、包装、服装、机械制造、运输和邮电等领域。而胶粘剂,尤其是人工合成的胶粘剂,普遍含有有害成分,如苯系物(苯、甲苯、二甲苯)、正己烷和三氯乙烯等,这些有害成分会危害人的皮肤、肺、肝脏、肠胃、神经系统、生殖系统和心血管系统等。

长期接触有害物质而没有防护措施是很容易得职业病的,如果工作中要经常使用胶粘剂,应当由自我保护意识,并做好防护措施。如不要在工作场所吃、住或者休息;工作车间要保持空气流动,加强通风;在岗时定期进行体检,上岗前和离岗后也要进行职业病健康检查。

律师提醒:有些工厂为了降低生产成本,使用价格较低、但毒性较高的胶粘剂,也不给工人提供相应的防护措施,在这种工作环境下患病的可能性是很大的,为了自己的健康,应当尽量避免长时间工作。

 

通过致诚律师

工作中出现危险征兆时,该怎么办?

工作中一旦出现危险征兆,不论工作多么急迫,必须立即停止作业、从安全通道处撤离到安全区域,并及时向主管领导汇报。没有经过技术管理人员的批准,严禁恢复作业,紧急处理时,必须在施工技术管理人员的指挥下进行作业。

如果工作中已经发生了事故,首先要及时抢救受伤人员,迅速报告上级,保护事故现场,并采取措施控制事故的扩大。如果抢救工作可能造成事故扩大或者人员伤害时,必须在施工技术管理人员的指导下进行抢救。

律师提醒:如果负责人已经发现了事故苗头,却不听劝阻、一意孤行,拒不采纳工人和技术人员的意见,强令工人冒险作业的,工人有权拒绝;如果因此发生严重后果的,单位负责人是要承担刑事责任的。

 

 

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一次国外务工所引发的“血”案

 

一次国外务工所引发的“血”案

——刘正兵与泛华建设集团有限公司安哥拉劳动争议案件

 

引子:本文要阐述的是一起平凡的劳动争议,但却又有其不平凡的地方,说它平凡是因为它具有一般劳动争议的特征,本文中我主要想说它的不平凡:不平凡是因为它发生在安哥拉,离中国的新疆最近,但也有9800公里的距离;不平凡是因为它是由“血”案所引发,因工作受伤,但却没有认定工伤的工伤;不平凡是因为劳动争议的一方是最普通不过的农民工,而另一方却是国家建设部原直属企业,注册资本达三亿的中国建设类业“走出去”的标志企业;我最后想说他的不平凡是一方申请仲裁,另一方提出了反申请。本案经过仲裁程序,一审程序,现在二审阶段,双方均提出上诉,等待开庭。

 

承办人:北京致诚农民工法律援助与研究中心 律师王蔚 实习律师张志友

案情简述:2009年11月4日,刘正兵与泛华建设集团有限公司(下称:泛华集团)签订《安哥拉劳务用工合同》,约定刘正兵到泛华集团位于安哥拉的DUNDO项目工地工作,合同期为24个月,自离中国境之日起算。2009年11月5日,刘正兵乘飞机赴泛华集团位于安哥拉的工地做木工工作,基本工资为5000元。2010年6月10日刘正兵在工地做工时右脚被扣件砸伤,被泛华集团工地的医生诊断为右足软组织损伤,刘正兵因不能继续在原岗位工作,2010年8月2日要求回国治疗。

2010年8月10日,刘正兵与泛化集团签订《提前解除劳务合同协议书》,双方协商一致解除合同。该协议中主要条款如下:1、乙方(刘正兵)自述右足被扣件砸伤,经甲方(泛华集团)医务所诊断为右足没有骨折和排除脚骨裂缝现象,属于右足拇指软组织挫伤。2、乙方自述右足一直疼痛,甲方医务所诊断已痊愈,乙方坚持回国治疗,甲方同意,回国后乙方必须到甲方指定的医院检查治疗,否则乙方所发生的一切费用、调遣费全部由乙方承担。3、若检查结果判定乙方目前右足疼痛状况是由于扣件砸伤而造成且医院证明不能正常工作,2010年7月26日至8月10日将比照合同工伤约定计取工资为2580.65元,且甲方再给乙方三个月医疗期工资补助,即:1500元/月X3个月=4500元,乙方医疗费有一方在原投保机构报销。4、若检查结果判定乙方目前的身体状况不是由于扣件砸伤而造成且可以正常工作,视为乙方违约,甲方将不支付乙方任何费用;2010年7月26日至8月10日扣除乙方旷工应承担额外的伙食费400元。乙方承担往返机票费、签证费等调遣费26400元。5、乙方2010年6月26日至7月25日期间工资为8060.92元。5.1乙方工作时间为9.17个月,若乙方违约应承担的调遣费为26400元-9.17个月*1100元/月=16313元。5.2若乙方检查右足疼痛由于扣件砸伤造成,乙方结算工资为8060.92元+2580.65元+4500元=15141.57元。6、双方劳务合同解除。

2010年8月18日刘正兵到北京市垂杨柳医院检查,诊断为右足软组织损伤(仅供报销用)。影像诊断:右足骨质未见明显异常,随诊。

 

办案经过:

一、仲裁程序:申请仲裁时间:2010年9月1日,开庭时间:2011年3月18日,作出裁决时间:2011年5月27日。历时:近9个月。

2010年9月1日,刘正兵(申请人)向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

仲裁请求:1、支付2010年6月26日至8月10日拖欠的工资15141元及25%额外经济补偿3785元;2、支付2009年11月5日至2010年6月25日每月自工资中扣除10%的预留工资7831元及25%额外经济补偿1957元;3、支付2009年11月5日至2010年8月10日解除劳动关系经济补偿金8293元及50%额外经济补偿4146元;4、支付2009年11月5日至2010年8月10日未缴纳养老保险的补偿1500元。

泛华集团(被申请人)反仲裁请求:要求刘正兵偿还2010年7月伙食费、生活费借款、调遣费共计18149.07元。

刘正兵提交的证据:

1、《提前解除劳动合同协议书》证明内容:1、拖欠申请人15141元工资事实。2、申请人在被申请人处工作时右足受伤事实(软组织损伤)。3、被申请人每个月从申请人工资中扣除10%作为预留工资事实。

2、《泛华敦多项目工作受伤首次就诊登记表》——证明在工作中受伤事实(右足软组织损伤)有班组长、部门负责人签字,备注:本表明确说明在工作过程中受伤才填此表,并且班组长及部门负责人签字有效。

3、北京市垂杨柳医院诊断证明书,证明回国内诊断,申请人伤情并未恢复。仍诊断为软组织损伤。

4、工资条——证明工资标准及每个月拖欠10%绩效工资事实。

             

被申请人提交的证据,及申请人对被申请证据的质证意见:

1、病情简介及回国申请

   病情简介中明确申请人因工作受伤诊断为软组织损伤,最后部分“医务所和当地医院条件有限和他不适合做重体力劳动”说明两个问题:第一当地医院不具备治疗条件,第二申请人不适合做重体力劳动。

也恰恰说明申请人的情形应当属于双方所签订的劳动合同中第二页(5.1.4)关于工伤期间工资,第二条款的情形(2)不能够在安哥拉治疗的工伤,乙方必须回中国治疗,则相关费用规定如下:A、调遣费用由甲方承担。B、在中国的治疗费用按9.8条款办理C、在中国治疗期间工资标准按照基本标准并办理57.69*26天=1500元。

对于回国申请——复印不清楚,无法质证。

2、医院报告单,仅是医院放射科影响报告单,无法反应申请人真实的伤情。

3、解除合同协议书——申请人提交的诊断证明书已经证明申请在被申请人受伤事实及回国复查申请人右足软组织损伤并未痊愈1、拖欠申请人15141元工资事实。2、申请人在被申请人处工作时右足受伤事实(软组织损伤)。3、被申请人每个月从申请人工资中扣除10%作为预留工资事实。

4、工资结算单——没有申请人签字和被申请人盖章,另外被申请人提交的证据证明被申请人拖欠申请人工资及克扣申请人10%的绩效工资8460元。

5、社保缴纳证明——仅是一个社会保险代理公司出具的证明并非当地社保部门的证明,无法证明已为缴纳社会保险。

6、情况说明——(被申请人主张申请人右脚受伤是因为在安哥拉找当地的黑人妇女嫖娼发生纠纷所致),与本案没有关联性,是一份打印材料,真实性不予认可。合法性不认可,认为被申请人出示的一份伪证。

7、劳务用工合同——真实性认可,合同中第一页第四条明确约定被申请人承担乙方的国际机票,负责乙方的签证,并承担费用。二页(5.1.4)关于工伤期间工资,第二条款的情形(2)不能够在安哥拉治疗的工伤,乙方必须回中国治疗,则相关费用规定如下:A、调遣费用由甲方承担。B、在中国的治疗费用按9.8条款办理C、在中国治疗期间工资标准按照基本标准并办理57.69*26天=1500元。

 

申请人代理人的代理意见:

一、关于拖欠的工资15141元及25%额外的赔偿3785元。

具体算法:

解除劳动关系协议书中8060.92元+2580.56元+4500元=15141元(双方予以确认不存在争议)及 15141元*25%=3785元。

法律依据:

申请人于2010年6月10日在被申请人国外工地工作时,右足受伤,经甲方医务所诊断为右足软组织损伤,对此,有申请人提交的《泛化敦多项目工作受伤首次就诊登记表》予以确认依据双方签订的《劳动用工合同》及解除劳动关系协议书的约定,被申请人应支付申请人15141元。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

     第三条  用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

二、每月克扣10%的工资7831元及25%额外补偿1957元。

申请人2009年11月5日—2010年6月25日工资条中显示2009年11月份扣除绩效工资361元,2009年12月份扣除绩效工资1093.07元,2010年1月份扣除绩效893.76元,2010年2月份扣除绩效1225.80元,2010年3月份扣除绩效1194.70元,2010年4月份扣除绩效1134,3元,2010年5月份扣除绩效1701元。合计7831元。双方的解除劳动关系协议书中也确认被申请人每月扣除申请人工资的10%作为预留工资。

三、解除劳动关系经济补偿金8293元。

双方协商一致解除劳动关系,被申请人应当支付申请人经济补偿金,申请人在被申请人处工作9个月,应当补偿一个月的工资,申请人平均工资为8293元,所以被申请人应当支付申请人8293元经济补偿金。

依据 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条  用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

 

仲裁结果如下:(仲裁员:田某某)

1、泛华集团于本裁决书生效之日起10日内支付刘正兵2010年6月26日至8月10日的工资、2009年11月5日至2010年6月25日10%的预留工资,共计:15690.69元。

2、刘正兵于本裁决书生效之日起10日内支付泛化集团2010年6月26日至8月10日的伙食费、生活费借款、调遣费,共计18149.07元。

3、驳回刘正兵的其他仲裁请求。

 

仲裁裁决理由:

“本委认为:由于泛化公司为刘正兵缴纳了社会保险,且刘正兵出具的证据又不足以证明其脚伤不能参加正常工作,故依据《提前解除劳务合同协议书》的约定,应系刘正兵本人违约,故主张泛化公司支付其2009年11月5日至2010年8月10日解除劳动关系的经济补偿金及50%额外经济补偿金仲裁请求,以及社会保险补偿的仲裁请求,缺乏事实和法律依据,本委不予支持。由于刘正兵对泛化公司主张的款项及数额不持异议,故依据《提前解除劳务合同协议书》的相关约定,刘正兵主张泛化公司支付其2010年6月26日至8月10日工资、2009年11月5日至2010年6月25日10%预留工资的仲裁请求,本委予以支持,泛化公司应支付刘正兵15690.69元。刘正兵主张泛化公司支付其上述款项25%经济补偿金的仲裁请求,于法无据,本委不予支持;泛化公司主张刘正兵返还其2010年6月26日至8月10日伙食费、生活费借款、调遣费的仲裁请求,本委予以支持。刘正兵应支付泛化公司18149.07元。”

 

一审程序:立案时间:2011年5月28日,开庭时间2011年6月29日,判决时间:2011年9月20日。历时:不满四个月。

刘正兵不服仲裁裁决,向北京市丰台区人民法院提起诉讼。

诉讼请求:

1、支付2010年6月26日至8月10日拖欠的工资15141元及25%额外经济补偿3785元;2、支付2009年11月5日至2010年6月25日每月自工资中扣除10%的预留工资7831元及25%额外经济补偿1957元;3、支付2009年11月5日至2010年8月10日解除劳动关系经济补偿金8293元及50%额外经济补偿4146元;4、支付2009年11月5日至2010年8月10日未缴纳养老保险的补偿1500元。

5、刘正兵不支付泛华集团2010年6月26日至2010年8月10日的伙食费、生活费借款、调遣费共计18148.07元。

 

原告(刘正兵)提交的证据:同仲裁阶段证据及被告在仲裁提交的关于刘正兵的病情简述及双方签订的劳务合同。

被告(泛华集团)提交的证据:同仲裁阶段证据。

 

原告代理人的代理词:

代理词

 

北京致诚农民工法律援助与研究中心接受刘正兵委托,并指派我们作为刘正兵与泛华建设集团有限公司劳动争议案件刘正兵的代理人,开庭前,我们详细了解案情及相关证据,现发表如下代理意见望法庭采纳。

第一,原告在被告处工作时右足被扣件砸伤,根据双方签订的《提前解除劳务合同协议书》被告应当支付原告工资15141元。

首先,2010年6月10日,原告在被告位于安哥拉工地工作时,右足被扣件砸伤,原告受伤后经被告医务所诊断为右足软组织损伤。在原告提交的《泛化敦多项目工作受伤首次就诊登记表》中,写明原告“受伤经过及原因:下班前右足被扣减砸伤足趾。诊断:右足脚趾软组织损伤”。此表经被告工地班组长、工作部门负责人工长签字确认。并且,本表明确“1、凡在工作中受伤初次就诊的必须填写本就诊登记表”,也就说明只有在工作中受伤,才能填此表。以上足以证明原告在被告处工作时右足被扣件砸伤的事实。

其次,原告回国后按照被告要求到被告指定北京市垂杨柳医院就诊,经诊断为软组织损伤。原告提交的被告在仲裁庭审中出示的《关于刘正兵的病情简介》最后所述:“本所和当地医院因检查条件有限和他不适合重体力劳动,及本人要求回国,经医生全体讨论,同意刘正兵的要求回国检查治疗”.,而原告在被告工地的工作岗位是木工,每天的正常工作全是重体力劳动,因此原告不能从事正常的工作。

以上足以证明原告右足在工作时被扣件砸伤,回国后检查仍未痊愈,不能正常工作。根据双方签订的《提前解除劳务合同协议书》第3条的规定被告应当支付原告2010年7月26日至8月10日比照合同约定计取工资2580.65元,医疗期工资补助4500元。2010年6月26日至7月25日扣除相关费用后工资8060元,合计15141元。

另外依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第三条  用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。即15141元*25%=3785元。

第二、被告应当支付原告每月克扣当10%的工资7831元。

2009年11月5日—2010年6月25日工资条中显示2009年11月份扣除绩效工资361元,2009年12月份扣除绩效工资1093.07元,2010年1月份扣除绩效893.76元,2010年2月份扣除绩效1225.80元,2010年3月份扣除绩效1194.70元,2010年4月份扣除绩效1134,3元,2010年5月份扣除绩效1701元。合计7831元。被告应支付原告额外经济补偿金7381元*25%=1957元。

第三、被告应当支付协商一致解除劳动关系的经济补偿金8293元。

原告受伤后由于当地医疗条件有限,要求回国治疗,但是被告提出解除劳动关系,后经双方协商一致解除劳动关系,依据《劳动合同法》第四十六条规定,被告提出解除劳动关系,并经原告同意,被告应当支付原告一个月的工资作为解除劳动关系的经济补偿。即8293元。另外依据 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定被告应当额外支付原告经济补偿金50%额外补偿。即4146元。

第四、原告不应当支付被告伙食费、调遣费、生活费借款等18148.07元。

关于调遣费,首先,原告提交的《泛化敦多项目工作受伤首次就诊登记表》中,写明了原告右足受伤原因系下班前右足被扣减砸伤。且已经被告工地班组长、工作部门负责人工长签字确认.

其次,原告回国后按照被告要求到被告指定北京市垂杨柳医院就诊,经诊断为软组织损伤。原告提交的被告在仲裁庭审中出示的《关于刘正兵的病情简介》最后所述:“本所和当地医院因检查条件有限和他不适合重体力劳动,及本人要求回国,经医生全体讨论,同意刘正兵的要求回国检查治疗”.以上均证明原告由于工作受伤,被告及当地的医疗条件有限,原告无法得到治疗,并且被告医务室医生得出的结论原告不适合重体力劳动,

依据《提前解除劳务合同协议书》第4条的约定,“若检查结果判定乙方目前的身体状况不是由于扣件落砸而造成且可以正常工作,视为乙方违约”,根据此约定,只有原告右足非扣件砸伤和原告可以正常工作两种条件都具备时,方能视为原告违约。根据以上所述足以证明原告右足系工作时扣件砸伤,并且被告医务所出示的关于原告的病情简述也说明原告不适合做重体力劳动,因此,原告并不存在违约情形,因此,原告无需承担调遣费用。

再者,根据双方签订的《安哥拉劳务用工合同》第4条规定被告承担乙方的国际机票费用。第5.1.4条第(2)项约定原告不能够在安哥拉治疗的工伤,原告必须回国治疗调遣费由被告承担。

最后,原被告双方建立的是劳动关系,根据《劳动合同法》只有用人单位为劳动者提供专业技术培训约定服务期限和约定竞业限制条款两种情形,才能约定违约金,《劳动合同法》第二十五条 明确规定,除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此,被告与原告约定关于调遣费的约定是违法《劳动合同法》的,是无效的。因此,不论是依据原被告双方的约定还是法律的规定,原告都不应当支付被告调遣费。

综上述所述,原告受被告派遣到安哥拉工地工作,在工作时发生工伤,被告不仅支付原告背井离乡所挣得的血汗钱,而且还要求原告承担所谓的调遣费,农民工的合法权益应当得到法院维护,无良企业的贪婪本性不应获得法院的支持。

法院判决结果:

1、泛化集团于本判决生效之日起七日内支付刘正兵2010年6月26日至2010年8月10日工资8060.92元。

2、泛化集团于本判决生效之日起七日内支付刘正兵2009年11月5日至2010年6月26日扣除的预留工资7831元。

3、刘正兵于本判决生效之日起七日内赔偿泛化集团5000元。

4、驳回刘正兵的其他诉讼请求。

法院判决理由:

“本院认为:本案有四个争议焦点,第一,刘正兵与泛华集团系劳动关系还是劳务关系;第二,如果刘正兵与泛华集团系劳动关系,劳动报酬应当如何支付,社会保险应当如何缴纳;第三,泛华集团是否应当支付刘正兵解除劳动关系的补偿金及刘正兵是否应当赔偿泛华集团的损失;第四,如果刘正兵应当赔偿泛化集团的损失,该损失应当如何确定。

首先,刘正兵与泛化集团所签合同虽名为“劳务用工合同”,但刘正兵系由泛华集团招聘,接受泛华集团管理,遵守泛华集团的劳动纪律,有泛华集团为其发放工资,故双方实为劳动关系。

其次,双方均认可8060.92元工资及10%预留工资7831元尚未支付,依据《劳动法》第50条泛化应当支付以上工资,刘正兵主张以上工资应额外支付25%的补偿金诉讼请求,没有法律依据不予支持。泛化集团已委托四川远景代理公司为刘正兵在四川成都缴纳了综合保险,参照《成都市非城镇户籍从业人员综合社会保险暂行办法》的规定,该综合保险含有“养老补贴”的内容,因此要求刘正兵养老保险补偿不予支持。

再次,泛化集团主张刘正兵右脚系琐事与他人产生纠纷所致,但是并未对该主张提供有力证据,股本预案对此不予采信。根据刘正兵受伤后在安哥拉和回国后的检查结果不能显示,其右脚为软组织损伤,刘正兵并未证明该损伤导致其不能在原岗位继续工作。双方所签订劳动合同的目的在于完成在安哥拉工地之工作,刘正兵在未能证明其因脚伤不能继续工作的前提下坚持要求回国,导致合同无法继续履行,应视为由刘正兵提出解除劳动合同,故刘正兵要求泛华集团支付其解除劳动关系补偿金的诉讼请求,本院不予支持。刘正兵要求泛化集团支付其2580.65元工伤工资和4500元医疗期工资补助及25%的补偿金的诉讼请求,没有事实和法律依据,本院不予支持。依照《劳动合同法》第90条“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任”之规定,刘正兵应对此给泛化公司造成的损失承担赔偿责任。

最后:泛化集团主张该损失包括北京到安哥拉的往返机票费、签证费、护照费等,刘正兵和泛化集团所欠的合同决定了非在安哥拉不能完成劳动合同之目的,因此从北京前往安哥拉是为了泛华集团的利益,为刘正兵办理签证、护照所产生的费用及刘正兵由北京前往安哥拉的机票款应当由泛华集团承担;而刘正兵在未能证明不能继续从事原岗位工作的情况下坚持要求回国,应当按照尚未履行的劳动合同期限承担部分由安哥拉回北京的机票款,本院综合机票价款、刘正兵已履行的劳动合同的期限等因素酌定刘正兵应当赔偿泛化集团损失5000元。泛化集团主张刘正兵应当返还生活费借款及伙食费等,但未向本院出示证据,本院不予支持。”

二审阶段:

刘正兵上诉状

民事上诉状

上诉人(一审原告):刘正兵,男,1962年3月1日出生,汉族,住址:四川省中江县广福镇铜山村1组。电话:15900670834.

被上诉人(一审被告):泛华建设集团有限公司,住所地:北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼。

法定代表人:杨天举,董事长。

上诉人与被上诉人劳动争议纠纷案件,上诉人不服北京市丰台区人民法院(2011)丰民初字第14222号民事判决书,依法提起上诉。

上诉请求:

一、维持一审判决第一项、第二项;

二、依法判令被上诉人支付因拖欠上诉人第一项、第二项工资而应当支付的25%额外经济补偿3972.98元;

三、依法判令被上诉人支付上诉人2009年11月5日至2010年8月10日解除劳动关系的经济补偿金8293元及50%额外补偿金4146元;

四、依法判令被上诉人支付上诉人比照合同约定计取工资2580.65元及医疗期补助工资4500元;

五、撤销一审判决第三项。

上诉理由:

上诉人于2009年11月4日与被上诉人签订《安哥拉劳务用工合同》,约定上诉人到被上诉人位于安哥拉的工地从事木工工作,合同期为24个月。2010年6月10日,上诉人在工地工作时右脚不慎被扣件砸伤,经被上诉人工地医生诊断为右足脚趾软组织损伤,因不能继续在原岗位工作,上诉人于2010年8月2日申请回国治疗养伤。2010年8月10日,经被上诉人提出,上诉人与被上诉人协商一致解除劳动关系,并签订《提前解除劳务合同协议书》。上诉人认为一审判决事实审理不明,适用法律错误,二审法院依法应当予以改判,具体理由如下:

一、被上诉人支付因拖欠上诉人一审判决书第一项、第二项工资而应当支付的25%额外经济补偿3972.98元,于法有据。

双方对被上诉人拖欠上诉人一审判决书第一项工资8060.92元,第二项10%的预留工资7831元没有争议。一审判决书第6页“刘正兵要求支付上述工资25%的补偿金的诉讼请求,没有法律依据,本院不予支持。”

然而,依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发<北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要>的通知》第27条“由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)尚未被修改或废止,因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金,或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金,劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。”

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定:“  用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因此,上诉人主张被上诉人因拖欠工资而应当再额外支付25%的补偿3972.98元,于法有据,二审法院应当改判予以支持。

二、由被上诉人提出经双方协商一致解除劳动关系,被上诉人应当支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金8293元及50%额外补偿金4146元。

一审判决书第7页“根据刘正兵受伤后在安哥拉和回国后的检查结果显示,其右脚为软组织损伤,刘正兵并未证明该损伤导致其不能在原岗位继续工作。双方所签劳动合同的目的在于完成在安哥拉工地至工作,刘正兵在未能证明其脚伤不能继续工作的前提下坚持要求回国,导致合同无法继续履行,应视为由刘正兵提出解除劳动合同,故刘正兵要求泛华集团支付其解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求,本院不予支持。”在一审庭审过程中,被上诉人已经认可双方解除劳动关系是由被上诉人提出的,经双方协商一致解除,在庭审笔录中有记载。

上诉人认为由哪一方提出解除劳动关系应当由事实来决定,而不能由法院来推断认定。事实上,上诉人受伤后,由于当地医疗条件有限,且上诉人不能从事重体力劳动(被上诉人在丰台区劳动争议仲裁庭审中出示的《关于刘正兵的病情简介》最后所述:“本所和当地医院因检查条件有限和他不适合重体力劳动,及本人要求回国,经医生全体讨论,同意刘正兵的要求回国检查治疗”。)可以证明此点。上诉人要求回国治疗,治疗结束后要求继续履行劳动合同,但是被上诉人提出如果回国治疗就要解除劳动合同,于是双方协商一致解除劳动合同。因此,双方劳动关系的解除是由被上诉人提出的。

依据《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定:“用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此,由被上诉人提出经双方协商一致解除劳动关系,被上诉人应当支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金8293元及50%额外补偿金4146元。

三、上诉人因扣件砸伤,且不适合继续从事重体力劳动,依据双方签订的《安哥拉劳务用工合同》,被上诉人应当支付比照合同约定计取工资2580.65元及医疗期补助工资4500元。

四、上诉人在被上诉人处工作时受伤,被上诉人当地医疗条件有限无法医治,回国治疗是上诉人的合法权利,上诉人不应当承担回国的机票费5000元。

首先,上诉人在一审中提交的《泛化敦多项目工作受伤首次就诊登记表》中,写明了上诉人右足受伤原因系下班前右足被扣减砸伤。且已经被告工地班组长、工作部门负责人工长签字确认。一审法院对此也已查明。

其次,上诉人回国后按照被上诉人要求到其指定北京市垂杨柳医院就诊,经诊断为软组织损伤。上诉人提交的被上诉人在仲裁庭审中出示的《关于刘正兵的病情简介》最后所述:“本所和当地医院因检查条件有限和他不适合重体力劳动,及本人要求回国,经医生全体讨论,同意刘正兵的要求回国检查治疗”.以上均证明上诉人由于工作受伤,被告及当地的医疗条件有限,上诉人无法得到治疗,并且被上诉人医务室医生得出的结论上诉人不适合重体力劳动,

依据《提前解除劳务合同协议书》第4条的约定,“若检查结果判定乙方目前的身体状况不是由于扣件落砸而造成且可以正常工作,视为乙方违约”,根据此约定,只有上诉人右足非扣件砸伤和上诉人可以正常工作两种条件都具备时,方能视为上诉人违约。根据以上所述足以证明上诉人右足系工作时扣件砸伤,并且被上诉人医务所出示的关于上诉人的病情简述也说明上诉人不适合做重体力劳动,因此,上诉人并不存在违约情形。

再者,根据双方签订的《安哥拉劳务用工合同》第4条规定被上诉人承担乙方的国际机票费用。第5.1.4条第(2)项约定上诉人不能够在安哥拉治疗的工伤,上诉人必须回国治疗调遣费由被上诉人承担。

综上所述,上诉人在被上诉人处受伤,并且不能从事重体力劳动,被上诉人在安哥拉工地的医院不具备治疗条件,上诉人要求回国治疗是上诉人的合法权利,不存在违法劳动合同情形,因此不应当承担需要回国治疗而产生的机票费用。

此致

 

北京市第二中级人民法院

 

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哪些情况下,用人单位解除劳动关系后应当向劳

案例:小孙是某公司的员工,与公司签订了5年的劳动合同。在合同履行到第三年的时候,公司由于经营不善被其他公司兼并了。之后新公司对员工进行了调整,小孙感到不能适应新安排的职位,就提出了辞职申请,后来经过与公司协商一致,公司同意了小孙的辞职,但拒绝了小孙提出的经济补偿金的要求,那么公司这么作是否合法?

根据法律的规定,用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的情形主要有:

(1)经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的;在上述案例中,是小孙主动提出了解除劳动合同,后经公司同意而协商解除,在这种情况下,用人单位不用支付经济补偿金。

    (2)劳动者患病或者非因公负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作,而由用人单位解除劳动合同的;

   (3)劳动者不胜任单位安排的工作,经过用人单位培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的;

   (4)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的,由用人单位解除劳动合同的;

   (5)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,向劳动行政部门报告后,裁减人员的。

     除了上述规定,《劳动合同法》进一步增加了用人单位解除劳动合同时支付经济补偿金的情形:

   (6)企业转产、技术革新、经营方式调整,经变更劳动合同后,仍然需要裁减人员的;

   (7)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情况外,劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的,劳动者有权利要求经济补偿金。

   (8)用人单位被依法宣告破产的;

   (9)用人单位被吊销营业执照、责令关闭或者用人单位决定提前解散的。

    除了用人单位在法定情形下解除劳动合同需支付经济补偿之外,《劳动合同法》还规定了在某些特殊情形下劳动者虽主动解除劳动合同仍然可以要求经济补偿。根据《劳动合同法》的规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,并要求支付经济补偿:

   (1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的;

   (2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

   (3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

   (4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

   (5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

   (6)法律、行政法规规定的其他情形;

   (7)用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同而无须事先告知用人单位,并可以要求经济补偿金。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
  这里所说的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

律师提醒:一般来说,如果劳动者主动辞职的,就不能得到经济补偿。如果用人单位辞退你时要求填写离职申请,最好不要写,否则很难得到经济补偿。

 

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劳动合同履行期间,用人单位可以强行变更合同

案例:张建是一名退伍军人,由于在部队学过擒拿格斗,很顺利的就应聘到了北京保安公司,双方签订了一年的劳动合同。工作还没过半年,公司领导突然通知张建调他去青岛工作。原来公司经理刘某在青岛的朋友也开了一家保安公司,需要对新招聘员工进行培训,就让刘某给他调几个保安过去。经理说,到青岛后管吃管住,工资也可能会提高。张建的妻子也在北京打工,他就不乐意去。他把想法告诉了经理,没想到经理却恼羞成怒,当天下午就通知他被辞退了。公司这么做合法吗?

公司这样做是违法的。若用人单位确因生产工作需要,变动职工工作岗位时,要先同职工协商,取得一致意见后再变更。如因职工不同意变动,要做好思想工作,不能以行使企业自主权为由,强行在合同履行期间变动职工的工作岗位,甚至在职工一方不同意的情况下,作出停发工资、限期调离等决定,这样做既侵犯职工合法权益,也是一种违约行为,企业应负违约责任。如果企业与职工就变更劳动合同不能达成协议,则仍应履行原劳动合同的约定。

律师提醒:如果用人单位强行变更劳动合同,你可以向劳动监察部门举报,也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认变更行为无效,继续履行原劳动合同。

 

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劳动者在什么情况下可以解除劳动合同?

案例:小兰在一家家政服务公司找到一份保洁员的工作,工作两个多月后公司迟迟不给发工资,小兰就向公司负责人询问,对方说现在资金周转不灵,让她等等。可是小兰又等了一个月也没有发。小兰觉得这公司靠不住,就提出不干了,要求公司将自己的工资结清。公司负责人却说小兰擅自离职,工资一分钱都没有,算是给公司造成损失的补偿。小兰有点傻眼了,公司有权这么做吗?

公司这样做是违法的。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据《中华人民共和国劳动法》的规定,劳动合同既可以由单方依法解除,也可以双方协商解除。

在《劳动合同法》第38条具体规定了劳动者以随时提出解除劳动合同并依法获得经济补偿。
  (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
  (二)未及时足额支付劳动报酬的;
  (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
  (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
  (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
  (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

除此之外,劳动者要求解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同
    劳动者提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付补偿金。

律师提醒:小兰是在该公司迟迟不发工资的情况下提出解除劳动关系的,用人单位没有按照法律规定支付劳动者工资,小兰就有权利随时解除劳动合同,并有权利要求单位支付工资和经济补偿金。

 

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什么是劳动合同终止?劳动合同终止都有哪些情

案例:小莉是一家洗衣店的员工,在该洗衣店工作了4年。2009年洗衣店的老板突然说洗衣店要转手,解除了与小莉的劳动关系。当时店里已经拖欠了她三个月的工资,小莉就去找老板,希望能早点给自己结清工资。老板总说忙,让她等等,可是过了几星期还是没有给。小莉不想再等下去了,就去劳动局申请仲裁,要求单位给自己工资。经调查发现,该洗衣店早在两年前就因为没有年检而被工商行政部门吊销了营业执照,由于该洗衣店已经不具备用人单位的主体资格,仲裁委给小莉出具了不予受理通知书。小莉的工资还能要回来吗?

根据《劳动法》第44条的规定,用人单位被吊销营业执照的,劳动合同终止。洗衣店的主体资格在两年前就已经消灭了,双方的劳动关系也应随之而终止。但小莉并不知道情况而继续在该洗衣店工作,从法律上分析,小莉在该洗衣店被吊销营业执照后,就与雇用其干活的老板之间建立了雇佣关系,因此,她仍然可以要求雇主给予其应得的劳动报酬。

劳动合同终止,是指劳动者与用人单位的劳动合同期满,或者出现法定的终止条件时,双方结束劳动关系的一种法律行为。

劳动合同的终止一般有以下几种情形:

(1)劳动合同期满

劳动合同期满,即劳动者与用人单位按照双方签订的劳动合同中约定的合同期限履行完毕。劳动合同履行完毕,劳动者与用人单位双方的劳动关系终止。

(2)劳动者死亡或被宣告死亡

劳动合同期满前,作为劳动合同一方当事人的劳动者如果死亡或被依法宣告,即产生民事主体消灭的法律后果,劳动合同无法继续履行,双方的劳动关系终止。

(3)用人单位主体资格消灭

同劳动合同期满前劳动者死亡或宣告死亡一样,如果作为劳动合同另一方的用人单位的主体资格消灭,劳动合同无法履行,双方的劳动关系终止。用人单位主体资格消灭的原因包括:用人单位依法破产、解散、注销、被行政机关依法撤消等。

(4)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的

根据我国有关法律的规定,符合下列条件的,应当退休,享受基本养老保险待遇:

①男年满六十周岁,女年满五十周岁,连续工龄满十年的。

②从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作,男年满五十五周岁,女年满四十五周岁,连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

③男年满五十周岁,女年满四十五周岁,连续工龄满十年,由医院证明,并经劳动鉴定委员会确诊,完全丧失劳动能力的。

④因工致残,由医院证明,并经劳动鉴定委员会确诊,完全丧失劳动能力的。

(6)劳动者被法院宣告失踪的

律师提醒:劳动合同终止的,用人单位应当一次性给劳动者结清工资。

 

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终止或者解除劳动合同后,用人单位应当为你出

案例:小刘在某公司从事产品销售工作,公司与他订立了为期2年的书面劳动合同,合同到期后小刘想换个工作,就没有再续签。结算了工资,办理了工作交接后他就走了。过完年后,小刘的同学介绍他到另一家公司工作。面试后,公司要求他提供与原单位已终止劳动合同的书面证明,否则,担心承担建立双重劳动关系的法律责任。小刘欣然同意,就回到原单位,提出给自己出具终止劳动合同证明及转移档案和社会保险关系的要求。单位却说,年前就与你结算清了,你现在与单位无任何关系,单位没有义务给你开具证明。眼看新的工作就要泡汤,小刘心急如焚,他能要求原单位给自己出具终止劳动关系的证明吗?

根据《劳动合同法》第50条的规定,在劳动者与用人单位终止或者解除劳动关系后,用人单位应当在终止或解除劳动合同之日出具终止(解除)劳动合同的证明书,证明书中写明劳动合同期限、终止(解除)的日期、所担任的工作职务。并应在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。证明书作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证;并且,在劳动者向新的用人单位求职时,该证明书还是证明其已终止了与原单位的劳动关系、可以与新的用人单位签订劳动合同的凭证。用人单位对已经终止的劳动合同文本,应当保存2年以上备查。同时,劳动者也应当按照双方约定,遵循诚实信用的原则办理工作交接。

如果劳动关系终止后用人单位没有按照法律规定向劳动者出具终止劳动合同的书面证明,劳动者可以向劳动行政部门举报要求责令改正;对劳动者造成损害的,用人单位还应当承担赔偿责任。

律师提醒:证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果你需要,用人单位应在证明中客观地说明终止、解除劳动合同的原因。

 

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用人单位能依未告知劳动者的规章制度来处罚劳

案例:张涛是某公司的员工,一天中午,张涛到食堂打饭时发现自己的饭菜分量比别人少,就对负责打饭的李成说:“为啥我的比别人少,你打饭还看人给啊?”李成反驳说:“我从来都是该给多少给多少,你不爱吃自己到外面吃去!”两人随后发生了激烈争吵。车间负责人赶紧过来调解,事态才平息下来。公司领导人认为这次在食堂发生的争吵对公司其他员工产生了极坏的影响,在一周后解除了与张涛的劳动关系。张涛觉得虽然自己有错误,但并没给公司造成什么严重后果,不至于被开除。领导则说,他违反了公司的规章制度。可是张涛从来也没见过公司的什么规章制度,公司能解雇自己吗?

公司这么做是违法的。根据《劳动合同法》第4条的规定,用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善;用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

简单来说,规章制度要合法有效,必须具备三个条件:一是规章制度的内容合法有效;二是需要经过民主程序制定;三是需要告知劳动者。

律师提醒:如果单位制定的规章制度没有告知过你,但却依据该制度处罚或者解雇你,这是无效的,你可以通过仲裁要求撤销单位的处罚或者解雇决定。