作者归档 致诚律师

案例：张某是一家医院的护士，因为长期需要侧身为病人打针，造成身体一侧经常性疼痛。张某经治疗后仍然没有完全恢复，张某认为自己生病是在工作中造成的，应当属于职业病，单位应当负责。但用人单位认为卫生部会同劳动和社会保障部发布的《职业病目录》中所列出的115中职业病中并没有张某所得的疾病，因此其不能构成职业病，单位也不必承担责任。 张某一侧经常性疼痛是职业病吗？

根据《职业病防治法》的规定，职业病是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质而引起的疾病。构成职业病必须要符合四个条件：一是患病的人必须是企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户的劳动者；二是必须是在从事职业活动的过程中产生的疾病；三是必须是因为接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等职业病危害因素引起的；四是必须是国家公布的职业病分类和目录所列的职业病的范围内，而不是在工作中得的所有疾病都是职业病。这四个条件缺一不可。从上述四项条件来看，张某所得疾病并不属于法定的职业病范围，因此不属于职业病，用人单位不必承担工伤责任。

律师提醒：认定为职业病具体要明确两点：一是职业病是《工伤保险条例》覆盖范围内的用人单位的劳动者所患的职业病；二是必须是上述单位内的职工在职业活动中引起的疾病。

村委会工作人员工作中受伤不算工伤

村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织不是《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《工伤保险条例》等法律、法规规定的用人单位，因此，其工作人员在工作中受伤或者死亡不算工伤。

第一、村委会与其工作人员建立的法律关系与劳动关系有着很大的区别，不受《劳动合同法》调整。

（一），法律关系建立上，前者是通过村民直接选举的方式建立，而后者则是市场招聘或者其他途径协商建立；

（二），在法律关系期限上，前者由法律规定，村委会任期为三年，可以连选连任，后者则由当事人自由约定；

（三），在劳动报酬上，前者是村委会予以适当补贴，后者是用人单位发放工资；

（四），在法律关系解除上，前者可以村民联名提出罢免，后者却是用人单位或者劳动者解除劳动关系；

（五），在法律关系终止法定理由上，前者丧失行为能力或者被判处刑罚时，法律关系自行终止，后者却没有这种情形，即便后者被判处刑罚的，也只是赋予用人单位解除劳动合同的权利，对于丧失劳动能力，则要视是因工伤还是非工伤而定。

综上所述，村委会组成人员与村委会之间的法律关系不受劳动合同法调整。

第二、法律、法规规定的用人单位不包括村委会。

用人单位主要包括：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同中的情形。

根据《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

根据《劳动合同法实施条例》第三条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

根据《工伤保险条例》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。 　　

根据《劳动和社会保障部、人事部、民政部、财政部关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》劳社部发[2005]36号第一条规定，事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行。本通知《通知》第六条对民间非营利组织做出了界定，民间非营利组织是指社会团体、基金会和民办非企业单位。

根据《村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。第十一条规定，村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。

根据原劳保部颁发的劳社部发[2005]12号，即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据这三个标准来判断村委会与外聘人员之间的法律关系。

由上述规定可以看出，用人单位的主体资格由法律法规来规定。村委会为基层群众性自治组织，法律、法规又没有规定其为用人单位。因此，被排除用人单位之列。村委会与其工作人员也就不建立劳动关系，所以不适用《工伤保险条例》的规定，无法进行工伤认定。

第三、村委会工作人员工作中受到伤害或者患职业病的权利保障，应当通过完善立法加以保障。

由于法律规定的空白导致这一群体的合法权益难以得到保障。这类问题由其历史特殊性，但是，不能因为法律的空白而让这类人权的权利保障处于真空状态。将他们纳入我国劳动保障体系，纳入劳动关系领域是对他们合法权益最有利的保障，呼吁和期待法律法规的完善。

本文由石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站王胜利律师原创，欢迎转载，转载请注明作者和出处。

王胜利律师

2011年9月26日

案例：徐某在某五金厂工作了有三年多了，去年9月份，在该厂磨钻车间工作了7年多的徐某觉得胸闷，他以为自己生病了，就医院做了检查。没想到医生听他说完情况后，建议他拍个片子，结果显示“肺部有尘肺样改变，建议申请职业病诊断”。徐某有点傻眼了，他从来没想过自己可能是职业病。现在医生说自己疑似职业病，他该怎么申请职业病诊断呢？

如果你由于长期在有害物质场所里工作而生病，在医院检查时发现有“疑似职业病”的，你应该根据《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》的相关规定，由你自己或者所在单位向当地或者你的经常居住地的职业病诊断机构提出职业病诊断申请。在职业病诊断申请过程中，需要向职业病诊断机构提供你的职业史、疾病既往史、职业健康检查结果和工作场所职业病危害因素检测报告等资料。其中，职业健康检查结果、工作场所职业病危害因素检测报告等资料，是应当由用人单位无偿提供的。如果单位不提供的，劳动者可以向卫生监督部门投诉。根据《职业病防治法》的规定，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同；疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。

近些年农民工群体中患职业病的非常多，比如在矿工的尘肺病、矽肺病，加工制造行业接触较多的化学染料引起的中毒，白血病等等。但发现疑似职业病之后，农民工朋友进行职业病诊断却非常难，主要原因就是没有劳动合同，无法确认与用人单位之间的劳动关系。签订劳动合同绝不是可有可无的摆设，而是关系到你的权益能否得到维护的最有效的证据。

律师提醒：有些农民工朋友在辞职或者被单位辞退之后，才到医院检查出疑似职业病，这种情况下申请职业病诊断鉴定会更加困难。所以农民工朋友在离职之前，最好先进行体检，以防备自己可能患有职业病。

案例：张某从2005年被某皮鞋厂招为工人，专门给皮鞋配发。工作4年多后，由于要经常接触含苯物质，张某感觉身体越来越差，后来被医院诊断为再生障碍性贫血。此后他就请假在家治疗，单位给他发了上班通知，但是张某的身体并没有康复，没法继续工作，可单位却认为他故意旷工，因此解除了与他的劳动关系。被解雇之后，张某才被职业病诊断委员会确诊为慢性重度含苯化合物中毒，是由于在皮鞋厂工作中接触含苯物质所致。可是现在皮鞋厂已经辞退他了，张某该怎么办？

根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》，用人单位的工作环境中有粉尘、放射性、有毒有害物质等有害健康因素的，在与劳动者终止、解除劳动关系或者办理退休手续前，应当对劳动者进行职业健康检查，并将检查结果告知职工。被确诊有职业病的应办理工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇核定手续，按照《工伤保险条例》和地方实施细则的有关规定享受工伤保险待遇；被确诊为疑似职业病的职工，在医学观察期间不得终止、解除劳动关系；其退休后确诊为职业病的，可以办理工伤认定，享受一次性外的其他工伤保险待遇。用人单位在与职工终止、解除劳动关系或办理退休手续前未进行职业健康检查的，职工终止、解除劳动关系或者退休后被确诊患有职业病的，由原用人单位按照《职业病防治法》的有关规定承担工伤保险责任。

律师提醒：如果你怀疑自己得了职业病，可单位却强行将你辞退，这时候一定要多保留证据，包括你与单位存在劳动关系的证据，以及你工作中接触有毒物质的证据。如果留有证据，即使单位辞退你，也能得到职业病诊断，并要求单位赔偿。

案例：老高是外地来京打工的农民工，他来北京打工时就60多了，好不容易才在某车站找到了一份打扫卫生的工作。一天老高正在扫地时，有两个人嫌他把土扫到了鞋上，就对老高推推搡搡的，嘴里还不干不净的骂人。老高原本不想惹事，可看到他们不依不饶的，就回嘴说了两句，这下子两人不干了，猛的把老高推到在地，还踹了好几脚。旁边有乘客看不过了，才把两人分开。老高被送到医院检查后才发现肋骨骨折了，车站给他申请工伤认定时，工作人员发现老高已经超过60岁的退休年龄了，表示不能再认定工伤。单位认为老高不是工伤，那单位也没有责任，就让他找打人的那两人要赔偿，老高受伤能认定工伤吗？

劳动者超过退休年龄（男60岁，女职工50岁、女干部55岁）仍然工作的，在工作中受到伤害是否能认定工伤，《工伤保险条例》并没有明确予以说明。虽然在国家层面上还没有出台相应的规定，但某些省、市、自治区出台了地方的规定。如北京市人民政府令第140号《北京市实施<工伤保险条例>办法》第21条就规定了：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：……（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”而有些地方规定了超过退休年龄在工作中受伤的，比照工伤来处理。因此，如果你已经超过退休年龄而在工作中受伤的，一定要仔细查看本地的具体规定。

虽然老高不能认定工伤了，但车站仍然应当承当责任，老高可以直接以雇员损害赔偿为由向法院起诉。

律师提醒：如果农民工已经超过退休年龄而仍然在城市里打工，一定要先了解当地对超过退休年龄工作的人有什么特殊规定。如果不能认定工伤的，农民工可以通过人身损害赔偿来要求用人单位支付相应的费用。

案例：小王是某纺织厂梳棉车间的职工，一天上班时，相邻的清花车间的小刘说有点急事出去一会儿，让他帮忙顶一会儿。小王在忙完自己的工作后，就来到清花车间，他发现抓棉机堵塞了，就用手清理清花池内的抓棉机。由于抓棉机打手器没有关掉，致使其胳膊被轧伤。发生事故后，小王就向厂里提出给自己申请工伤认定，但领导认为他是串岗到其他场所违章作业，因此造成的伤害自负，单位不管。小王可发愁了，单位不申请，谁能帮自己申请呢？

农民工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，用人单位应当申请工伤认定；如果单位不申请的，农民工本人或者亲属也可以去申请。具体规定是：

（1）用人单位应当自伤害事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。

（2）如果用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接提出工伤认定申请。工伤认定申请应向用人单位所在地设区的市级劳动保障行政部门提出。

申请工伤认定是免费的，不需要交费。

律师提醒：如果用人单位没有提出工伤认定申请，你一定要在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内提出工伤认定申请，超过一年的期限的，就很难认定工伤了。

案例：张某跟着包工头在北京一个建筑工地打工，一天收工后，张某在收拾劳动工具时，不慎从三楼摔下，导致两根肋骨骨折。事故发生后，张某找包工头要赔偿，包工头说那时候都收工了，谁也没看见他摔下来，哪知道他是怎么受伤的，不同意赔。张某就自己来到劳动局申请工伤认定，工作人员要求他提供劳动合同或者劳动关系证明，张某就拿出了包工头给他打的条，上面写着张某的日工资标准和工作天数，还有包工头的签字。可是工作人员说，这证明不了劳动关系。张某纳闷了，自己就是跟着包工头干活的，怎么证明不了劳动关系呢？

根据《工伤保险条例》的规定，申请工伤认定应当提供以下材料：

（1）工伤认定申请表（一式四份，在劳动保障行政部门领取）。

（2）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，包括劳动合同或者工资报酬的领取证明、工友同事的书面证明等。需要注意的是，劳动关系指的是劳动者与用人单位之间的关系，包工头不是用人单位，如果是跟着包工头打工受伤的，你要证明与发包给包工头的建筑公司之间存在劳动关系。

（3）医疗诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书的复印件）；

（4）职工居民身份证（复印件）。

（5）有特殊情形的，还要分别提供相应的证明材料，如职工死亡的，要提交死亡证明等。

律师提醒：最主要的材料就是劳动关系的证明和发生工伤时的证人证言。因此在发生工伤后，劳动者就要尽快取得这些证据。

事业单位、民间非营利组织的员工可以认定工伤，且无营业执照的单位的职工受到事故伤害，赔偿标准不得低于工伤保险待遇，而村委会村民委员会设立由县级人民政府批准，其换届并不影响委员会的主体。认定工伤不应当要求必然存在劳动关系。村民委员会虽是自治组织，但不能排除它是用人单位。

       今天听佟丽华主任谈及他从事律师行业的最初的经历，在政法大学读大三时，他就能够想到与当时稍有名气的田文昌老师联系，帮田老师写一本关于田老师怎么办案的书，随后，主任就付诸行动，通过与田老师多次面对面的访谈，主任手写了超过二十万字的书稿。虽然因为种种原因，这本书没有出版，但是，佟主任从中学到了书本上以至旁人所不知晓的宝贵的办案经验。

       赞叹主任的创新思维及坚强毅力的同时，想到访谈这种方式的确是一个非常不错的了解、学习他人长处的方法、策略，甚至是一种捷径。正所谓，“吃一堑，长一智”，但是，学习他人的经验教训，却可以做到“不吃一堑，也能长一智！”

       访谈，作为一种很多学科都运用的资料收集方法，要求有良好的访谈技巧。访谈前，应对访谈的目标和要了解的内容有一个较为明确的认识，对被访者的一些基本情况有初步了解。访谈开始时，访谈员要先进行自我介绍，说明访谈的目的、内容，希望能予以支持和合作。访谈往往从被访者熟悉或感兴趣的话题开始，逐渐自然引入主题。访谈中，尽量不要随意打断被访者的谈话，保持被访者思绪的连贯性，访谈员要专心聆听，表现出诚恳、谦虚的态度，从而使访谈内容更加真实、全面、连贯。除做好必要的录音之外，还要记录下被访者谈及的访谈员有疑问的地方以及被访者的细微表情变化，针对这些重要细节问题，访谈员要适时的追问。访谈后，要及时整理录音和思路，这样就会尽可能的把访谈细节都能记录下来，为之后的分析提供一手资料。

       总之，访谈也是一种语言交流沟通，那种“眼观六路耳听八方，见风使舵，随机应变”的沟通能力是需要不断勇于实践而锻炼出来的。

 　　案例：小刘在某服装公司做制衣工，从去年开始，服装公司由于订单减少，营业状况也开始下滑。特别是后半年来生意更是不景气。因此，从8月份开始，尽管小刘都按照公司要求完成了工作，但服装公司每个月只给了她600元工资，余下的工资就用副食品、毛巾和公司生产的衣服代替。这些东西有的不实用，有的根本就不值那个价钱，尤其是服装，自己穿不着，卖又卖不出去，小刘和其他员工就向公司申请别再发东西了，还是给工资，可公司方面说目前经营状况不好，流动资金不足，只能用实物冲抵工资。公司这样做对吗?

　　按照我国劳动法规定，用人单位应该直接将工资支付给劳动者本人，如果劳动者本人因故不能领取工资，可以由劳动者委托的亲属或者其他人代为领取。用人单位也可以委托银行代发工资，给劳动者办理银行卡或存折，将劳动者的工资直接转到劳动者在银行的存折账号上。

　　不管用人单位采取何种方式，都必须将工资直接支付给劳动者本人。

　　用人单位不能直接将劳动者的工资支付给包工头，再由包工头支付给劳动者，也不能克扣或者以其他形式如提供产品等来代替，这些形式是非法的，用人单位还应当向劳动者承担支付工资的责任。

　　如果劳动者是跟着包工头出来干活儿的，劳动者应该知道：自己是和用人单位(承包建筑工程的公司、企业)或者个体工商户形成劳动关系，而不是和包工头个人形成劳动关系。不能让用人单位将工资发给包工头之后再发给自己。如果包工头和用人单位把钱结清了之后，带着钱逃跑了，劳动者可以要求用人单位再给他们支付工资，不用到处找包工头。

　　用人单位必须以书面形式记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

　　劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

　　律师提醒：工资应当以法定货币(在我国就是指人民币)支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。