作者归档 致诚律师

案例：张某在某公司工作，某天早晨他到单位时发现一份重要资料没有带来，随后便匆忙返回家里寻找，再回单位途中，张某在路上被一辆小汽车撞伤。张某认为自己属于工伤，要求单位为其申请工伤认定。在单位不同意后，张某自己到劳动部门申请工伤认定。工伤认定部门认为张某不是在上下班途中发生的交通事故，不属于工伤，因而对张某的工伤认定申请不予受理。张某不服，认为自己虽然是到了单位后又返回家中而出事的，但自己返回家中是因为要取单位的资料，这也是“因工作原因”而造成的交通事故。张某该怎么办呢？

劳动行政部门作出的工伤认定结论属于劳动部门的行政行为。如果对劳动部门作出的不认定为工伤或不视同为工伤的认定结论不服，比如你认为自己的情况属于工伤，可劳动局作出了不予认定工伤的结论，根据《工伤保险条例》第55条规定：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；”因此，如果你对工伤认定结论不服的，可以到当地政府申请行政复议，也可以直接到人民法院提起行政诉讼。

律师提醒：对行政复议结果不服的，还可以到法院提起行政诉讼。

案例：董某在北京某公司车间工作时左臂被卷入机器中，当晚被送到医院后就被截肢了。公司认为他违规作业才造成事故的发生，因此拒绝给他申请工伤认定。董某就自己来到劳动局申请，可是由于他没有劳动合同，工伤认定部门要求他提供其他能证明劳动关系的证据。好不容易搜集到证据认定为工伤后，董某就兴冲冲的去申请仲裁要单位给自己工伤待遇，可是负责立案的人说他得做完劳动能力鉴定后才能来申请仲裁，董某该到哪里做鉴定呢？

认定工伤以后，就要进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指专门的鉴定机构根据国家标准，对工伤职工的伤残程度进行等级评定。伤残等级一共有10个级别，其中，1级最严重，10级最轻。只有确定了属于哪个伤残级别，才能据此计算出工伤职工可以得到的工伤赔付数额。

依据《工伤保险条例》规定，受伤职工应当在经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。职工工伤医疗的有关资料就是受到事故伤害或者患职业病的职工在医院治疗过程中的病例等资料。

劳动能力鉴定一般在60日之内作出；特殊情况下，作出鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当送达申请鉴定的单位和个人。根据2011年7月1日起实施的《社会保险法》的规定，劳动能力鉴定费不再由用人单位承担，而是直接从工伤保险基金中支付。

律师提醒：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。劳动能力鉴定表中有是否安装辅助器具的选项，如果需要安装假肢、假眼、假牙，配置轮椅一定要选上该项。

案例：赵某在一家餐馆做服务员，一天赵某在用搅肉机搅碎辣椒时，不慎将手切伤。在住院治疗期间，餐馆老板支付了医疗费，但没有再给赵某发工资工资。赵某要求老板给自己发工资，老板认为自己已经给赵某掏钱治病了，而且还借给他一些生活费，就不应该承担其他责任，况且赵某一直在住院，并没有上班，因此不同意。老板这么做对吗？

老板这么做是错误的。根据《工伤保险条例》第29条、第31条规定，工伤职工可以享受以下工伤医疗待遇：

(一)到规定的医疗机构治疗工伤（包括康复性治疗）享受工伤医疗待遇。

（1）治疗工伤所需的挂号费、医疗费、药费、住院费等费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。

（2）职工住院治疗工伤的住院伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用由工伤保险基金中支付。每个省的支付标准不同，工伤职工要查看本地的报销标准。

（3）工伤职工需要暂停工作接受工伤医疗的，享受停工留薪期待遇。停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期满后，需要继续治疗的，继续享受上述（1）、（2）项工伤医疗待遇。

(二)工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

律师提醒：如果工伤职工所受到的伤害够不上伤残等级，那么就只享受医疗期内的待遇，不能享受1到10级伤残等级的相应补偿。

案例：张某在某建筑工地操作机床，由于机床出故障，张某右手无名指的末节被削掉。事故发生后，张某向公司提出给自己认定工伤，公司负责人说已经给工地员工上了意外伤害险，能给他报销。但是都没有上工伤保险，没上保险当然不能认定工伤。张某听领导这么说，只好等着。可是过了几个月后，才给报了3000多元，张某觉得赔偿太少了，他想知道自己还能享受工伤保险待遇吗？

张某有权享受工伤保险待遇。用人单位应当为所有的劳动者（包括农民工在内）参加工伤保险，这是法律的强制性规定，而且保险费只由单位缴纳，个人不承担。如果单位没有给你上工伤保险，你可以向劳动部门举报；如果发生工伤后你才发现没有上工伤保险，用人单位就应当按照《工伤保险条例》中规定的工伤保险待遇，由单位来支付给你。单位如果不支付或者对支付的数额有纠纷，可以向劳动仲裁部门申请仲裁。

律师提醒：只要劳动者发生了工伤就可以享受工伤保险待遇，不论用人单位是否参加工伤保险。

案例：齐某于2009来到北京市某劳务公司工作。一天下班后，齐某说身体不舒服，没有和同事一起吃晚饭就回到宿舍睡觉了，别人也没太在意。第二天早晨，工友喊齐某起床一起上工，突然发现齐某一动不动，他们赶紧向领导报告后，将齐某送到了医院。医生检查后认为齐某是在睡觉时突发心肌梗塞死亡的。齐某家里有年迈的父母，还有尚未读书的孩子，齐某的妻子来公司办理丈夫后事的时候，就提出能不能给一些补偿。公司方面说齐某是在睡觉时死亡的，单位本来没有任何责任，看在他家庭比较困难的份上，给了他妻子3000元抚慰金。齐某的妻子有权利要求单位给予补偿吗？

 虽然齐某不是在工作中死亡的，但是他的家人仍然有权依法得到补偿。“非因工死亡”是指在职职工死亡，但不属于工伤（工亡）的情况，最常见的就是因疾病死亡。目前对于非因工死亡的补偿，主要是根据1953年颁布的《劳动保险条例》和《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》的规定，分为两部分：

一是由劳动保险基金支付给丧葬补助金，该数额为企业职工两个月的月平均工资。

二是按照供养直系亲属人数，付给供养直系亲属救济费，其数额为：供养直系亲属一人，为死者本人工资六个月；二人，为死者本人工资九个月；三人或者三人以上的，为死者本人工资十二个月。

根据《北京市劳动和社会保障局关于调整我市职工丧葬补助费开支标准的通知》，北京市死亡职工丧葬费开支标准实行丧葬补助费包干，不分职务级别，将职工丧葬费的开支标准一律调整为5000元，发给死亡职工家属统筹用于有关装殓（如：服装、整容、遗体存放、运送、火化、骨灰盒、存放埋葬等）和遗体告别（如：租赁礼堂、花圈、遗像放大）等项费用开支。在其他城市非因工死亡的，应当根据本地的相关规定。

律师提醒：非因工死亡的，得到的赔偿项目有：丧葬补助金、供养直系亲属救济费和有关装殓方面的费用。

案例：小虎刚到北京后，经老乡介绍来到某灯箱制作公司打工，一天老板安排他和另外三个人去拆除一个户外广告。由于小虎年纪轻，身子比较灵活，那三个人就让他爬到广告牌上面去拆，他们几个在下面护着。当小虎刚刚爬到7米高的广告牌上，不知道怎么回事，巨大的广告牌突然就塌了下去，小虎也被摔到了一旁。送到医院后，小虎被诊断为高位截瘫。公司没给他上任何保险，发生事故后，公司经理以小虎在试用期间不符合录用条件为由解雇了他。单位能解雇他吗？

单位不能解雇小虎。根据《劳动法》的规定，如果劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；以及患病或者负伤，在规定的医疗期内的，用人单位都不得以《劳动法》第26条、第27条的规定解除劳动关系。劳动者是在试用期内与用人单位之间也建立了劳动关系，发生事故的，也属于工伤，单位应当按照工伤保险待遇的标准支付其相应的费用，并且不能解除劳动关系。

根据《工伤保险条例》第35条、36条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应的工伤保险待遇；伤残为五、六级的，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴；伤残为七到十级的，可以解除劳动关系，但只能是劳动合同期满终止或者受伤职工提出解除。也就是说，如果职工发生工伤达到了伤残等级标准的，用人单位原则上是不能解除与劳动者的劳动关系的。

律师提醒：即使劳动者在试用期内发生工伤的，用人单位也不能辞退劳动者。

律师解读：假日过后劳动者如何申请加班薪酬

       据中国之声《新闻晚高峰》报道，国庆七天长假最后一天，很多上班族即将返回工作岗位，对于一些性质特殊岗位，“难逃”加班的人来说，国庆节加班该拿多少加班费？加班费该如何计算？如果主张加班费被用人单位拒绝，劳动者该怎么维权呢？记者今天(7日)采访了专门代理劳动争议诉讼的北京致诚法律援助中心律师时福茂。

　　时福茂律师分析，依据我国《劳动法》以及《国务院办公厅关于2011年部分节假日安排的通知》，如果劳动者在国庆节期间加班，首先要确定自己加班的时间点。

　　时福茂：《劳动法》第四十四条有一个关于加班的规定，如果在法定节假日，象这种国庆节就是法定节假日，安排劳动者工作的，就应该支付300%的工资，10月1日、2日、3日为法定节假日。如果是安排劳动者在休息日工作，又不安排倒休情况下，4、5、6、7属于休息日，安排劳动者加班，要支付200%的工资。

　　时律师强调，三倍也好、两倍也好，是工资以外另外支付的报酬。

　　时福茂：所谓加班费是另外给的，当然加班费是工资的一种，但是10月1、2、3号安排劳动者劳动的，应该另外支付300%的工资。

　　记者：有的单位提出，我已经给你带薪休假的钱了。

　　时福茂：法定节假日属于带薪休假，安排劳动者劳动就应该再给300%的工资，这是劳动法的规定，不是谁理解的问题。实际上他不工作，要给一份工资，安排他工作就应该给三倍的工资。

　　加班费具体如何计算呢？有一个简单的公式。

　　时福茂：工资标准怎么折算？是按日工资乘上加班的天数，日工资怎么算？是由月工资除以月计薪天数，计薪天数21.75天，因为一年365天，有104天休息日，除以12(个月)就是21.75天，再乘以加班倍数，乘以2就是休息日，乘以3就是法定假日加班工资。

　　根据有关工资支付规定，加班工资计算基数首先按照劳动合同约定的工资标准确定，如果劳动合同没有约定，按照集体合同约定的加班工资基数确定，如果劳动合同、集体合同均未约定，怎么算呢？

　　时福茂：月工资收入怎么算呢？如果合同有约定依约定，但很多单位不正规，没有约定，或约定不明，按照劳动者正常劳动应得的工资确定，但加班工资基数不得低于最低工资标准。

　　加班费是按照基本工资计算还是基本工资加绩效等总收入计算？律师分析：

　　时福茂：有约定的依约定，没有约定的按总收入。

　　如果用人单位拒绝给付加班费，劳动者该怎么办呢？律师强调，维权先要收集证据。

　　时福茂：加班费主张这种争议显然是劳动者提出来的。但是劳动者首先要证明自己有加班的事实，加班费如何算是可以裁决的，但不能让法官和仲裁员去证明你加班了，举证责任在劳动者。当然如果双方对加班费有争议，可以申请劳动仲裁或者向有关部门投诉。

　　(记者孙莹）

案例：郑某是来自河北唐山某村的农民，2009年来北京打工，在一家餐饮店做保安。一天中午，郑某因阻止一名顾客拿走饭店里的物品，被该顾客打伤。郑某为治伤花了2000多元，并请病假休息了一个多月。郑某想让餐饮店为其报销医药费，但老板不同意，认为郑某是被顾客打伤的，应该去找顾客要求赔偿，还解雇了郑某。郑某有权要求老板赔偿吗？

郑某虽然是被顾客打伤的，但其是在工作时间、工作地点、履行工作职责时发生的伤害事故，属于工伤，餐饮店应当负责。根据《工伤保险条例》第14条的规定，下列情形属于工伤：

（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。如农民工在建筑工地上班时被钢材砸伤，或者从高处坠落受伤。

（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。比如职工在下班后收拾工具或者将材料运回仓库时受伤的。

（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；这种工伤类型最常见的就是保安在工作期间被人打伤。

（4）患职业病的。职业病是工伤中的一种特殊类型，但并不是所有在工作中得的病都是职业病，只有符合职业病目录的，才能认定为职业病，比如在工作中接触有毒物质而中毒，因高温中暑的。

（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。比如司机在运输货物过程中遭遇洪水而下落不明的；或者在出差期间遇到海难、地震或其他原因而下落不明的。

（6）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。比如下班时发生车祸而受伤。需要注意的是，这种情形下认定工伤的，必须是职工不承担事故的主要责任。

（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

除了上述几种明确属于工伤的情形外，《工伤保险条例》第15条还规定了“视同工伤”的几种情况。这里所说的“视同工伤”，是指虽然不符合上述工伤的条件，但是由于职工受伤与工作有紧密联系，或者是为了维护社会、国家利益，因此也按照工伤来处理：

（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；

（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

律师提醒：认定工伤后劳动者才能享受工伤保险待遇，如果你在工作中受伤了，老板却要求你对外说不是工伤，说是在工作外受的伤，千万不要这样做，否则你可能以后会失去享受工伤保险待遇的权利，要及早去认定工伤。

案例：小王是单位经理的助理，经常陪同经理和客户洽谈业务。在一次洽谈业务时，由于双方谈到很晚还未结束，经理吩咐小王到某酒店订好酒席，说到那里接着谈。小王在酒席上为了陪好客人喝了不少酒，宴席散后，小王晃晃悠悠的开着摩托车就往家走，不慎就开到了沟里，自己的头也被摔破了。上班后，小王就向经理提出申请工伤认定，劳动部门在受理申请后却认为，小王受伤是因为喝了大量的酒所致，因而不能认定工伤。小王却觉得委屈，自己喝酒还不是为了工作需要吗？小王摔伤能被认定工伤吗？

劳动部门的认定是正确的，根据《工伤保险条例》第16条的规定，劳动者有下列三种情形的，即使符合上述工伤或者视同工伤的条件的，也不能认定为工伤：

（1）故意犯罪的；

（2）醉酒或者吸毒的；

（3）自残或者自杀的。

律师提醒：有的农民工因讨薪不成气愤之下自杀，这也是不能认定为工伤的，反倒白白丢了自己的生命，对家人也是无法弥补的损失，千万不要一时气愤而作出傻事。

案例：赵某在一家橡胶加工厂当操作工，一天下班后他在打扫车间卫生时，用毛刷去刷电源开关上的尘土，按操作规程，没有断开电源的开关是不能赤手拿毛刷去刷洗的，容易发生事故，车间每周开安全例会都强调这些安全知识。但赵某由于急于下班，在没有关闭电源的情况下存在侥幸心理，直接拿毛刷就去刷尘土，没想到事故还是发生了，赵某被高压电击伤右臂，造成了终身残疾。事故发生后，赵某要求认定工伤，但单位不予认可，认为赵某明显违反了多次强调的操作规程，责任应自付。

有些工伤事故的发生，是因为劳动者违反了机器的操作规程，例如在未断开电源的情况下清洗电源开关、直接用手碰触高速运转的机器等。在这种情况下造成职工受到机器伤害的，仍然应当认定为工伤。很多单位认为这种情况就不能认定工伤，如果要是认定工伤了，对其他工人也不好管理。但是，即使是有严重违反操作规程的，受伤职工也是能认定为工伤的。这是因为，在大量使用机器的工作环境中，受到伤害几乎是无法完全避免的。即使严格按照操作规程来进行，仍然有发生工伤的可能，只是发生的几率比较小而已。因此，为了能更好的保护工伤职工的利益，才不分其是否有过错，而一律认定为工伤。在本案中，赵某虽然严重违反了单位的操作规程，造成了终身残疾，但只要其不是法律明确否认为工伤的几种情形，应认定为工伤，在认定工伤后，单位仍然有权利对其进行处罚。

当然，如果工伤职工有故意犯罪、醉酒或吸毒以及自残、自伤等行为的，也是不能认定为工伤的。

律师提醒：虽然违反操作规章发生事故仍然能认定为工伤，但这绝不是鼓励劳动者不按照操作规程来操作机器，毕竟，无论将来能得到多少补偿，受伤的身体和精神都是难以再恢复到健康状态的。