作者归档 致诚律师

案例：陈某在北京一户人家当保姆，负责照顾两个老人的饮食起居。因为雇主提供的条件不好，活又多，陈某干了三个月就不想干了，向雇主要求这三个月的工资。雇主不但没有给张某工资，反倒对她又打又骂，还说陈某损坏了家里的电器，让陈某赔偿。陈某不服，就去劳动局申请仲裁，要求雇主支付自己工资以及拖欠工资的赔偿。可是仲裁委员会却没有受理她的申请，说她不属于劳动法的保护范围，陈某该怎么办呢？

陈某可以直接到法院起诉，要求雇主支付劳务费。

家政工俗称“保姆”，一般是受雇于个人或者家庭从事家庭服务的人员。有的家政工是通过家政服务公司介绍到家庭中，但大部分则是在劳务市场中直接和雇主个人联系。根据我国劳动法的规定，个人和家庭不是“用人单位”，如果家政工直接受雇于个人和家庭的，那么双方之间形成的是劳务关系，不属于劳动法管辖范围；如果家政工是受雇于家政服务公司，然后由公司派往家庭提供服务的，那家政工就和家政服务公司之间了建立劳动关系，在工资、工作时间、劳动保护、社会保险方面应当按照劳动法律法规来办理。

律师提醒：家政工由于长期是在雇主家庭中提供服务，工作场所隐蔽，有可能受到雇主的伤害却难以收集相关证据来维权，所以在工作之前，最好要求雇主或家政公司签订合同。

案例：张某在外打工多年，由于工作忙也没时间谈恋爱。过年回家时，父母逼着他一定要结婚后才能外出。张青无奈，只好与父母相中的邻镇姑娘见面，并很快就结婚了。婚后，两口子一起外出打工。生活在一起后才发现两个人的性格和生活习惯有很多不同，妻子性格活泼，喜欢交朋友，出去吃饭、唱歌；张某则性格比较保守。张某常常因为妻子晚回家而生气，两人也从小吵到大吵，后来张某对妻子拳打脚踢。邻居劝他们有什么事好好谈，别动手，张某却觉得这是自己的家务事，不用别人管，而且，老公打老婆有什么稀奇的？

家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神方面造成危害的行为，比如最常见的就是丈夫打老婆。家庭暴力既有肉体上的，也有精神上的。过去人们认为丈夫打老婆是家务事，外人不用插手，这是完全错误的想法，家庭暴力不仅侵犯了受害女性的权利，对女性及儿童的身心健康都会造成极大的伤害。2008年出台的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》中，规定了公安机关应当设立家庭暴力案件投诉点，将家庭暴力纳入了110的出警工作范围。

面对家庭暴力，女性朋友决不能让对方认为你软弱可欺，可以向朋友、居委会、村委会、妇联等组织寻求帮助；在紧急情况下，还可以拨打110报警；受到严重伤害时，一定要注意收集证据，比如被打的照片，医院的诊断证明、伤情鉴定，让邻居、熟人等看到伤痕，让他们作证等。如果对方经过努力后仍然不能改变暴力的恶习，不要为了孩子或者面子隐忍下去，离婚并不是可怕的事。在提起离婚诉讼时，还可以收集证据，要求对方进行损害赔偿。严重的甚至可以追究对方的刑事责任。

律师提醒：实施家庭暴力的人在打完妻子后常常痛哭流涕，赌咒发誓说以后绝不再打，可是下次仍然还打。女性朋友在发生第一次家庭暴力后，就要绝不示弱，让对方知道你不可以忍受暴力。

案例：韩芬在一家物业公司做保洁，公司起初说每月工资1500元，有保险，安排宿舍。虽然工资不算很高，但待遇还算不错。可是上班以后，韩芬才发现每天都要工作10个小时以上，可是从来没有发过加班费，而且，上的保险也只有工伤和医疗，养老和失业保险都没有。她就去问领导，领导却认为她是没事找事，当即就辞退了她，还让她两天内从宿舍搬出去。韩芬当然不服，她听说如果单位没上养老保险的，是直接折算成现钱退给自己的，可是自己还想继续在北京打工，如果能补缴保险的话，将来再找个单位把保险接上，以后自己老了还能领养老金。韩芬的想法能实现吗？

2009年之前未参加养老保险的，农民工有权要求单位补偿。根据2009年颁布的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》的规定，农民工的养老保险和其他职工一样，“无论在哪干，养老保险接着算”。在不同地区、不同单位就业的，养老保险关系可以转移和接续；在不同时间、不同地点的缴费年限可以累积计算。如果是跨省流动就业的，由原参保所在地社会保险经办机构开具参保缴费凭证，其基本养老保险关系随人一起转移到新的参保地。参保人员缴费年限达到15年或15年以上的，有权享受基本养老保险待遇，其在各地的参保缴费年限合并计算。

如果农民工离职后没再找工作或者返乡因而没有继续缴纳养老保险费的，由原来的参保地社保机构保留其基本养老保险关系，保存期全部参保缴费记录和个人账户，个人账户储存额继续按照规定计算利息。等农民工再返回城里打工后，养老保险关系接着计算。如果农民工不再返回城市打工的，已经缴纳的养老保险关系仍然有效，达到领取条件的，可以享受基本养老保险待遇；没有达到领取条件的，转入新型农村社会养老保险。

律师提醒：根据新办法的规定，从2010年之后，农民工已经缴纳养老保险的，未达到待遇领取年龄之前，一律不得终止养老保险关系并办理退保手续。

案例：章某在某公司上班2年，因为企业效益不算太好，在合同到期后他就辞职不干了。章某知道单位每年都给他上失业保险，现在自己辞职后还没有找到合适的新工作，这段期间能领取失业保险金吗？

不能。要领取失业保险，需要满足以下条件：

（1）劳动者和所在单位按照规定参加了失业保险，并且已按规定缴费满一年以上；

（2）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的，也就是说劳动者还没有达到退休年龄，而且不是本人主动辞职的，否则不能算失业；

（3）必须办理了失业登记，并且有求职要求的。

可以领取的失业金的具体数额为：累计缴纳满一年不足两年的保险的，可以领取到三个月的失业金；满两年不足三年的为六个月，以此类推，最长不超过二十四个月即两年时间。

律师提醒：根据北京市失业保险领取办法的规定，如果是农民工符合领取失业保险条件的，是由社保机构根据其缴费年限支付一次性生活补助，每满1年发给1个月的生活补助，最长不超过12个月。北京市2011年最新调整的农民工一次性生活补助费为588元。

案例：小王技校毕业后就从陕西来到北京一家公司做销售，最近公司给员工上保险，小王看到别人都拿到了一个小蓝本，一问才知道是医疗保险，可是轮到自己就没有了。小王就问财务，财务说农村户口上的是大病医疗保险，没有医疗蓝本的，只有一个医疗卡。小王有点疑惑。这是公司钻了空子呢，还是本来农民工就不一样啊？

公司并没有钻空子，与用人单位建立劳动关系的农民工可以和城镇职工一样参加医疗保险，但在有些地方，农民工参加的医疗保险和城镇职工是有所不同的。

医疗保险费用由用人单位和职工共同缴纳，职工缴纳的部分由用人单位从职工工资中代扣代缴。在参保期间，农民工发生的医疗费用由医疗保险机构按照规定支付。不同省、市对农民工参加医疗保险有不同的规定。比如北京市规定，农民工医疗保险费以上一年本市职工月平均工资的60%作为基数，按2%的比例，由用人单位缴纳，外地农民工个人不缴费。参保的农民工没有个人账户，也不按照缴费年限计算，而是当期缴费当期就享受相关待遇。在不同地区就业的农民工，可以到当地的社保部门查询本地农民工参加医疗保险的相关规定。

律师提醒：需要注意的是，要享受医疗保险待遇，必须要在定点医疗机构就诊，而不是随便在哪个医院都可以的。

 案例：林某在一家物业公司做电工，工作几年后，林某觉得工作太累，工资又不高，正好家乡对农民有些优惠政策，林某就辞职回家了，在家里承包土地种植经济作物，收入也很不错。没多久，村里说要上新农保，林某想起来自己原先在城里打工时公司给自己上过养老保险，辞职后保险就撂那儿了，自己也没想，现在自己还能上新农保吗？

农民工由于流动很频繁，他们可能在城市里安家落户成为市民，也可能打工几年后回到农村。如果农民工在城市里打工时间较长、而且用人单位已经给你上了养老保险，那就没有必要再参加“新农保”了。如果在城市缴纳养老保险没有达到缴费满15年、无法享受城市养老保险待遇的，可以按照有关规定，把城镇养老保险的缴费积累转入“新农保”的个人账户，按照“新农保”的规定领取。如果还不太确定自己将来能在城里打工多久，那么不妨在老家也参加“新农保”，将来一旦回乡，就可以将已经缴纳的保险转移到“新农保”中。需要注意的是，每个人只能有一个养老保险账户，即使你在城镇和农村都参加了养老保险，将来达到退休年龄时也只能领取一份。

律师提醒：如果农民工打算长期在城市里工作，最好还是参加城镇职工养老保险，它比“新农保”的待遇要好得多，国家财政补贴也高，退休后领取的养老金比“新农保”要高出好几倍。

案例：小刘在一家电脑公司里当技术员，公司按照农民工给他上了大病医疗保险，在老家他也参加了新农合。最近小刘因为急性盲肠炎住院做了手术，他该在哪里报销呢？

“新农合”是指新型农村合作医疗，是由政府组织、引导和支持，由农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。新农合采取个人缴费、集体扶持和政府资助的方式筹集资金。参加新农合的只能是当地有农业户口的村民。单位给上的医疗保险则是城镇职工医疗保险，凡是在城镇工作的，用人单位都应当为其参加医疗保险。

如果农民工朋友在家里上了新农合，在城里打工时，最好还是参加职工医疗保险。医疗保险异地报销非常困难甚至没法报，因此，如果你在城市工作生活，生病了也还是在城里治疗，最好参加职工医疗保险，报销方便。而且，职工医保报销待遇比新农合要高，对自己也比较划算。如果从城市里回到农村，那生病后就可以走新农合报销。

律师提醒：由于报销时都需要交原始发票，所以不可能两种保险都给你报销。

  佟丽华律师是为未成年人播种法律信仰的人民律师。现任北京市致诚律师事务所主任、北京青少年法律援助与研究中心主任、北京市农民工法律援助工作站主任，担任全国律师协会法律援助委员会常务副主任和未成年人保护专业委员会主任、北京市未成年人法学研究会副会长等社会职务。佟丽华律师从大学毕业后做律师以来，强烈的社会责任感使他将自己的眼光和热情转向了对社会弱势群体的深切关注。他通过自己的艰辛努力在未成年人权益保护和农民工法律援助两大公益法领域做出了突出的贡献。

  围绕国务院办公厅近日出台的《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》，针对《刑事诉讼法修正案草案》将未成年人犯罪案件诉讼程序规定为专门一章引发了社会各界的关注等情况，法制报记者王芳对话全国律协未成年人保护专业委员会主任佟丽华。佟丽华律师十余年来一直致力于未成年人保护事业，先后获得“全国法律援助先进个人”、“中国保护未成年人十大杰出公民”等荣誉称号，作为保护未成年人领域的带头人，他应邀作客法制网，从网络环境下如何保护未成年人、正确对待儿童乞讨 、刑诉法增设未成年人保护专章等方面展开交流。

  佟丽华认为，网络作为飞速发展的新兴媒体，如同一把双刃剑，在带给人们无限资讯的同时，也暴露出了“人肉搜索”、“网络暴力”等极端行为。网络人肉搜索往往会对当事人的隐私利益构成侵害，甚至还会伤及无辜。《未成年人保护法》明确规定‘对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料’，这是对于未成年人名誉权和隐私权的特别保护。在当前资讯快速传播的时代，网络不应该成为侵害未成年人权益的重灾区。所谓虚拟网络世界同样应该受到法律法规的约束。网络媒体在关注具体事件时，出现当事人的姓名、影像等个人资料不可避免。但在传播有关未成年人的信息时，应该注重其隐私权、名誉权不被侵犯。无论他的身份如何，犯了什么错误，都应该得到公正的对待和有效的保护。

  对于儿童乞讨问题，佟丽华认为，救助和保护流浪乞讨的未成年人最大的难点：一是贫穷问题。比如贫穷的山区孩子可能在城市乞讨，如果在城市解决他的流浪问题成本非常高。如果流出地的政府给肩负起帮扶责任，不仅成本会降低，收效也会很显著。第二，一个孩子流流浪的时间越长，身上越容易有不良行为。让他回归社会、接受教育的难度越大。现在长期反复流浪的孩子，面临最大的问题是教育和矫治的问题。同时，儿童福利制度需要公安机关、卫生部门、法院、教育等很多单位的配合。对街头乞讨儿童，公安部门要担负更大责任。要对发现的每个流浪儿童，护送到救助场所；其次要认真调查每个儿童的情况，是因在家受到虐待出来流浪的、还是被父母或其他大人操控的；操控者是父母的，要联系原籍公安部门配合调查，必要时要做DNA测试；涉嫌拐卖的，要展开刑事调查；要建立起全国统一的街头儿童信息系统等。

  前不久，全国人大常委会法工委向社会公开《刑事诉讼法修正案草案》(以下简称草案)，将未成年人犯罪案件诉讼程序规定为专门的一章。佟丽华认为，这次刑诉法增加一个专章，专门规范处理未成年人的刑事案件，是非常好的现象，是一个进步。另外针对草案，佟律师建议未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，未成年被害人没有委托诉讼代理人的，公安机关、人民检察院、人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者代理。同时，佟律师也指出，草案专章是成人犯罪案件诉讼程序的一个“微缩版”，应该设置更多的、适合不同未成年人的教育矫治手段，美国规定了多种对于未成年人犯罪的处罚措施，如社区服务等，这些应该被借鉴。修订后的《未成年人保护法》虽然在某些方面有所进步，但更需要有效的执行标准和处罚手段加以落实。

  消息来源：法制网http://www.legaldaily.com.cn/direct_seeding/content/2011-10/10/content_3034477.htm?node=34590

杀一个人是犯罪，杀所有的人就合法？

——一个保安没有缴纳养老保险是违法的，所有保安都没缴纳就合法了？

案例：田彦利系外地农民工，于1997年8月5日到北京市保安服务总公司东城分公司从事保安员工作，2009年7月10日和保安公司解除劳动关系，田彦利在职期间保安公司一直未为其缴纳养老保险，离职后田彦利申请劳动仲裁主张养老保险补偿。

办案经过：东城区劳动争议仲裁委员会裁决保安公司支付田彦利养老保险补偿16460元，保安公司不服法院提起诉讼，一审、二审法院均没有支持田彦利要求保安公司支付未缴纳养老保险经济补偿的诉讼请求。理由是：本院认为“根据北京市保安服务总公司2004年相关文件，保安服务东城分公司执行上级单位的规定为农民工缴纳了工伤、医疗保险，但未缴纳养老和失业。因保安服务东城分公司整体未为农业户籍人员 养老、失业保险，故对田彦利要求保安服务东城分公司支付未缴纳养老、失业保险补偿金的请求，法院不予处理，双方可通过其他途径予以解决”。北京市保安服务总公司向全市分公司下发《关于贯彻实施背景市外地农民工参加工伤保险暂行办法和基本医疗保险暂行办法通知》，该通知没有要求各分公司为农民工缴纳养老保险。

通过这个案例及法院的判决，结合现实，笔者有所思考：

“衙门”里“官官相护”之风不可行；

一审法院的判决存在明显错误，二审法院法官心知肚明，为何却不敢改判？《北京市养老保险暂行办法》第二条“凡本市行政区域内的国有企业、城镇集体企业…….（以下统称：用人单位）和与之形成劳动关系、具有本市或外埠农村户口的劳动者（简称：农民工），应当依法参加养老保险，缴纳养老保险费。”北京市保安服务总司的注册地在北京市，不为农民工缴纳养老保险就是违法的，就应当予以补偿。一审法院没有支持，有法不依，参照保安公司与地方法规相抵触的规章制度作出判决，明显属于适用法律错误，二审法院没有任何理由不予改判。 二审法院作为终审法院，所起的作用就是要纠正一审法院的错误判决，当事人的合法权益受到一审法院的不公正判决，满怀希望上诉到二审法院，本希望二审法院能主持正义，二审法院却碍于某种利益，将错就错，官官相护。如果二审法院对所有的上诉案件的审理仅仅是“走过场”，我国设置二审终审制度将没有任何意义。

社会矛盾的化解，宜疏不宜堵；

在庭审过程中，保安公司的代理人不只一次的提醒法官，北京市保安服务总公司在全市有一万多农民工保安员，都没有缴纳养老保险，如果法院一旦支持田彦利关于养老保险的主张，那么可能引发全市一万多保安员向保安公司主张养老保险补偿，按照保安公司及法院的逻辑，不如牺牲田彦利这个小小农民工的利益，来维护社会稳定这个大局。殊不知一万农民工背后是一万多个家庭，保安公司应当支付的养老保险16460元的补偿相当于一个农村家庭两年的纯收入，可以供养他们的孩子从小学读完高中，可以让很多因为贫穷交不起大学学费农民工的孩子圆了自己的大学梦，走出大山，从而改变他们的一生。笔者想说的是面对日益积累的社会矛盾，应当知晓“蚁穴溃堤”的道理，小矛盾只有在雏形时一一化解，才不会积累成威胁整个大堤安全的洪流。社会矛盾，宜疏不宜堵。

作者：北京致诚农民工法律援助与研究中心 张志友 

 2011年10月12日

关于劳动关系、雇佣关系、劳务关系的思考

在法律没有明确定义雇佣、劳务关系的情况下，如何准确界定劳务、雇佣关系、劳动关系，以及之间的关系，对于在实践中如何准确适用法律，有着重要意义。

案例：申请人任某于2009年9月21日入职装饰公司干杂活，当天下午在抬东西时摔伤，事故发生后报安监局，安监局笔录显示入职时约定工作三个月，每天60元，工作结束后一起支付工资。申请人为认定工伤，仲裁确定劳动关系败诉、一审法院定性申请人与被申请人之间存在劳务关系而非劳动关系。一审法院认为：“劳动关系的构成要件为：一是一方当事人为用人单位，另一方当事人为劳动者；二是双方当事人之间存在管理与被管理的人身隶属关系；三是用人单位向劳动者有规律地支付工资，三者应同时具备，缺一不可。”“装饰公司聘用任某干杂活且只有两个月左右的时间，干完活后再发工资，任某在受雇干活第一天就受伤，此后未再去装饰公司工作。因此，……不是劳动关系，而是劳务关系”。

对于一审法院以工作时间长短以及工资发放时间来界定劳务关系、劳动关系是否准确暂且不论。仅仅就本案中确定的劳务关系是否准确，笔者认为这一点值得商榷。什么是劳务关系，目前对于劳务合同关系，法律并没有明确的定义，对于劳务关系的理解我们只能依据其字面含义，即提供劳务，支付报酬，由此不难看出，劳务关系应该包括劳动关系及雇佣关系。对于劳动关系、雇佣关系、劳务关系的区别是否可以这样理解，劳务关系与劳动关系、雇佣关系之间属于种属关系，劳务关系的外延更宽泛，不仅包含平等主体之间的承揽合同关系、运输合同关系、委托合同关系等，还应包含非平等主体之间的劳动关系和雇佣关系。劳动关系与雇佣关系同属于劳务关系之下，但因主体资格要求不同而属于分列于劳务关系项下的两类并列的关系。因此在一审中要求确认存在劳动关系，而一审判决是确认双方存在（包含了劳动关系的）劳务关系。显然一审判决对于一审诉求并没有给出“是”或“否”的准确答案。