一、包工头的界定
1、什么人是包工头
“包工头”只是一种约定俗成比较形象的叫法，并没有一个法律上明确界定的概念，从工作站受理的2660件农民工案件来看，包工头大致具有这样的特点：以个人名义，或者挂靠在建筑劳务企业名下从发包方承包工程，以工程量来结算；同时，招用农民工从事工程施工，对农民工进行监督管理，按照农民工人数和工作时间来发放工资。结算的工程款与支付的农民工工资之间的差额就是包工头赚取的利润，也是包工头与农民工之间存在的本质区别。如李某等30人被拖欠工资案中，包工头王某与发包方某建筑公司之间签订了一份《装饰装修工程包工合同》，其中约定：“工程装饰装修总面积：9423.15㎡；工程户型：二居、三居、共计87套，人民币3300元/套；承包形式：包清工；工程期限叁月；合同价款：本工程35套房间，总价115500元。” 而包工头王某与李某等农民工之间的约定是：瓦工：60-65元/天；油漆工：35-50元/天；木工：60-65元/天；小工：30-45元/天；电工：60-65元/天。如果按照《装饰装修工程包工合同》约定的期限完工，30名农民工的人工工资总额约为96680元，剩余18820元就是包工头王某赚取的利润。包工头在承包工程后直接组织农民工施工，并以“工地负责人”、“项目经理”或工头的身份对农民工进行管理，对工程质量和进度进行监控。
还有些包工头从建筑公司按照工程量承包工程后，自己并不直接负责施工，而是将工程“转包”给小包工头，让小包工头来组织施工。对于大包工头来说，转包工程不必费力，只需要动动嘴、跑跑腿就能赚几万块钱；对于小包工头来说，赚取的利润可能相对较少，但只要有利可图，也是值得去干的。小包工头与大包工头之间的承包方式可能有两种：一种同样是以工程量来结算，赚取工程款与民工工资之间的差额；另一种方式是直接以农民工日工资与大包工头结算，而小包工头与农民工之间约定的工资标准则要相对较低，小包工头就赚取中间的差价。如王某等50人被拖欠工资案中，大包工头是张某，张某从北京某度假公司承包来工程，按工程量与该公司结算。之后张某将工程转包给传某、孔某、李某和柯某，这四个人分别以班组长的名义分包工程，他们与张某之间以工人日工资60-70元承包，而对各自班组的50名农民工则以日工资50-60元发放工资，从每个农民工每个工日赚取10元的利润。该工程从2007年6月1日开始施工，截至2006年9月7日完工，如果按照每名工人工作60天来计算，小包工头从一名农民工身上赚取的利润就有600元，从50名农民工身上可以赚取30000元利润。
有些民工代表与包工头从表面上看比较相像，也是以个人名义从建筑公司承包工程，以工程量或者民工日工资对上结算，也对施工的农民工做一些管理工作，并按照人数和工作时间来发放工资。但民工代表与包工头的区别就在于是否赚取利润。民工代表本人同样要参加劳动，按照工种和工作时间来计算工资，靠出卖自己的劳动力换取劳动报酬。民工代表仅仅是组织、介绍农民工外出务工，不属于包工头的范畴。如董某等9人被拖欠工资案中，董某等人于2006年5月至2007年8月在北京某工地做工，该工程的总包方是北京某建设公司，负责防水工作的专业分包方是北京某防水工程有限公司（以下简称防水公司）。防水公司将屋面防水和卫生间防水的部分工作转给了董某等人，并与董某签订了一份《安全协议书》，约定了农民工工资。2007年8月，由于防水公司不能按时支付劳务费，于8月20日给董某打了一份结算单，表明应当支付的工钱共计60100元。本案中董某虽然以个人名义签订协议承包工程，并在工作中承担部分管理工作，防水公司在无法支付工资时，也是给董某出具的结算单。但董某只是作为9人的代表与防水公司签订了《安全协议书》，而且更为重要的是，董某与防水公司之间约定的这9名农民工工资数额就是实际给农民工结算的数额，中间不存在差价，董某本人也按照自己的工作量来结算工钱，而并没有从工程承包中赚取差价利润。这种情形下，我们认为董某应当是民工代表而不是包工头。
2、如何识别包工头
北京市农民工法律援助工作站是由专职律师为农民工提供免费法律服务的公益机构，但律师在接待咨询或者提供援助时，却屡屡碰到包工头假借农民工追讨工资的名义申请法律援助，而实际上是索要自己的工程款的情形。工作站对于包工头是不给予援助的，因此，实践中就需要认真甄别前来申请援助的人员身份，逐一核实。这不仅是为了区分农民工与包工头，将包工头排除在援助范围之外；也是为了查明案件真相、确保仲裁或诉讼胜诉、保证农民工确实拿到工资。那么，如何识别包工头，根据援助律师通过办理大量案件积累的经验，我们总结了以下几个方面作为判断的标准：
（1）看涉案人数
一般来说，人数较多的群体性案件中都会有包工头。如果接待律师发现对方人数较多，就可以直接问：这个工程有多少工人没有拿到工资？或者你带了多少工人干活没有拿到工资？工作站刚刚成立时，一个包工头张某前来求助，他声称自己带领了100多个农民工在北京打工3个月，到现在一直没有给钱。为了核实他所说的是否属实，援助律师告知其让农民工的代表亲自来工作站办理援助手续。张某第二次来时，带着三个人一起来，律师详细的询问后，才得知其根本不是为了农民工的工资，而是为了自己的利润，这三个所谓的农民工代表都是张某的亲戚。
（2）看工资数额
被拖欠的工资数额结合做工时间联系起来看，工作时间较短而被拖欠工钱数额较大的（从工作站援助的案件来看，一般是3万以上），往往会有包工头。工人的工资一般是通过包工头来发放的，因此如果来访者说欠3万元工资，而且是三个月的工资，并且只提供了公司打的欠条，一般可以断定此人是包工头，因为每个月1万元的工资对于农民工来说几乎是不可能的，这3万元可能包括了其带领的农民工的工资以及他本人的利润。对于这种情况下一步必须查清其手下民工的具体人数及每人的工钱，如果贸然为其个人提供援助，就有可能在其得到三万元的款项后逃跑，农民工的切身利益依旧没有得到维护。
对于农民工较多的行业，如建筑行业，援助律师要对其工资水平要有大致的了解。从北京市建筑行业来看，农民工大工日工资一般为60-70元，小工为40-50元，每月工资从800元到2000元不等，年工资最高也不过是2万多。因此某人要是声称其工资有5、6万元，肯定有问题。这种情况下务必要查清来访人带领的农民工的人数以及每人所欠的工资数额，如果贸然为来访人提供援助，将3万元作为其个人被拖欠工资数额来要，不仅真正被拖欠工资的农民工可能拿不到工资，而且援助律师有可能涉嫌串通包工头“恶意讨薪”，损害了公益律师的形象。
（3）看工种岗位
包工头很少参与具体的施工工作，他们一般只是负责管理，所以问他们具体做什么，属于什么工种，例如：你是木工、瓦工还是钢筋工？包工头多数说我不是，就是现场管理的，不具体参与施工。
（4）看工资渠道
农民工跟随包工头在建筑工地打工的，一般情况下“建筑公司—包工头—农民工”之间都是“单线联系”，也就是建筑公司将工程承包给包工头之后，其有关的施工计划、要求、用人安排等，几乎全部要通过包工头这个环节才能传递给农民工。农民工平时的生活费、工资的发放等都直接向包工头支取，他们不会考虑与建设单位、发包方和承包方有什么关系。在拿不到工资时当然也会首先想到包工头没给发钱。如果农民工说他们的工资是从某某人领取的，那么这个人很有可能就是包工头。
（5）看结算单据
如果来访人手里有工程承包协议或者结算凭证的，援助律师要注意，如果协议或者结算单据上有来访人本人的签名，那么对方很有可能是包工头。因为单个的农民工是绝对无法签订承包协议或拿到结算单据的，他们提供的证明材料多为欠条或者个人做工的结算单，不会是包括相关的施工流程、违约责任条款等的承包协议。
（6）看包工内容
有些农民工在外打工时间长、经验多，就带领其他老乡一起打工，但他不从中获取利润，自己也同样从事劳动，获得劳动报酬，这种情况下能否认定其包工头可能比较困难；但如果个人是包工又包料的，那肯定是包工头，因为通常只有较大规模的工程中才会涉及到包工包料，而仅仅包工的个人则可能不是包工头。包工包料的包工头一般个人资金都比较雄厚，所带领的农民工往往在百人以上，少则也有50、60人。
（7）看表象举止
农民工大多长期从事繁重的体力劳动，依靠付出辛勤的劳动在工地的第一线赚取血汗钱，穿戴起来必然不会特别讲究华丽，一般穿戴整齐、衣着华贵，开着汽车前来申请法律援助的多为包工头。民工一般都视工头为直接领导，通常他们在工作和生活中都会“尊称”工头为“老板”、“工长”、“队长”之类的，凡是被民工如此称呼的人多为包工头。
（8）看有无挂靠
虽然目前的建筑市场混乱，但是大多数总包方还是受相关的法规约束，特别是在一些重点工程中，总包方一般要求承包人具备一定的用工主体或者施工资质，因此许多包工头凭借多年的包工经验和联络渠道，为了能够包到某个工程或某部分工程，都会借用其他单位的资质承揽工程。这就产生包工头和出借单位的借用协议（挂靠协议），此种情况下，包工头一般会保证发生事故与出借单无关，并且约定提取承包款一定的百分比例的报酬作为挂靠条件支付给被挂靠的单位。有这种情况存在时，挂靠人多为包工头。
二、包工头承包工程流程图
农民工被拖欠工资，一个重要原因就是建筑行业混乱，违法分包、层层转包现象严重，而违法分包、转包的背后，往往有包工头的身影。比如工作站办理的卜某等15人被欠工资案中，表面上看工程的分包关系非常清晰，也完全合法：总承包方是北京某装饰公司，该公司将工程劳务部分分包给河北定州建设公司，定州建设公司招用卜某等农民工施工。但实际上，在合法承包的背后，却是包工头在操作：北京某装饰公司只是被挂靠的单位，实际上的总承包方是定州开元公司，因其不具备承包资质而不得不借用北京装饰公司的名义；而分包方定州建设公司也是被挂靠的单位，实际承揽工程劳务的是包工头刘某，刘某带领卜某等15人施工。而律师在办理案件中从包工头刘某的口中得知，定州开元公司也并不是真正的总承包方，它的背后是包工头张某在操作。在这个原本看来简单的农民工欠薪案件中，演出的却是一场“傀儡戏”，在幕后操作的竟然全部都是包工头。正是由于层层的挂靠、承包、转包，使得卜某等农民工在拿不到工钱后不知道该去向谁主张权利。
类似的情况在工作站办理的案件中比比皆是，我们以下图来简单说明建筑工程承包流程：
图解说明：
总承包方一般会提留工程款总额的3%—10%的管理费，并缴纳相应税费；总承包方下属的分公司（或项目部）则提留下拨工程款的10%-20%做管理费，由于其属于建筑集团的下属公司，不需要再额外缴纳税费；劳务公司则同样提取下拨工程款的10%-20%做管理费，并缴纳相应税费；包工头从劳务公司承包工程后招用农民工施工（或者包工头挂靠劳务公司承包工程，给劳务公司缴纳管理费），自己从工程款与农民工工资之间的差价获得利润。
三、包工头现象的历史
包工头的起源可以追溯到1984年国务院颁布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），当时为了搞活建筑市场，打破垄断、鼓励竞争，建设部在《暂行规定》中提出“全民所有制的建筑业，要保留一支技术水平高、战斗力强的骨干队伍，同时允许集体和个人兴办建筑业，允许持有营业执照的建筑队参加投标竞争，承包施工任务，也允许国营建筑企业与集体建筑企业联合承包。”同时还要求“改革建筑安装企业的用工制度。国营建筑安装企业，要逐步减少固定工的比例。今后，除必需的技术骨干外，原则上不再招收固定工，积极推行劳动合同制，增加合同工的比重。”这一规定确定了建筑企业管理层和劳务层分离的基本模式，鼓励建筑企业减少一线建筑工人，而只保留技术骨干。
随后1987年，原国家计委等五部门联合颁布了《关于批准第一批推广鲁布革工程管理经验试点企业有关问题的通知》，再次肯定了建筑业的改革方向。《通知》确定了施工管理体制改革的总目标，即有步骤地调整改组施工企业，逐步建立以智力密集型的工程总承包公司（集团）为“龙头”，以专业施工企业和农村建筑队为依托，全民与集体、总包与分包、前方与后方分工协作，互为补充，具有中国特色的工程建设企业组织结构。[1]
正是在这种背景下，建筑公司开始大批减少建筑工人，而改招农民工来充当“临时建筑工人”。具有建筑领域相关经验和社会关系的建筑工人开始充当农民工和建筑企业之间的牵线人，成为第一批“包工头”。他们找到公司承包工程，然后回乡带着农村老乡或其他农民外出干活，自己则赚取“高价”的工程承包款和“低价”的农民工工资之间的差价利润。随着进城农民工的人数迅猛增加，一些农民工也从卖苦力的建筑工人变成了包工头，成为连接城乡的重要纽带。包工头带动了农民进城务工，为搞活城乡经济发挥了重要作用；但与此同时，农民工被拖欠工资等一系列负面效应也如影随形伴随着包工头的出现而愈演愈烈。
1984年国务院发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》给了包工头存在的社会和法律环境，但由此而来的建筑行业管理混乱、工程发包承包暗箱操作、工程质量无法保证、农民工工资被拖欠等种种问题引起了政府部门的关注，并开始整顿建筑市场。1998年3月1日施行的《中华人民共和国建筑法》明确要求：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”在此背景下，1984年的《暂行规定》因与《建筑法》和《招标投标法》不相适应而于2001年被国务院废止，包工头不得再组建施工队承包建筑工程。
尽管失去了法律上存在的依据，包工头违法承包工程却并没有随之消失，他们仍然占据了建筑劳务市场中90%的份额。为了进一步明确取缔包工头，确保农民工按时拿到工资，国家出台了一系列政策法规，严厉禁止包工头承包工程。2004年9月6日施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。” “工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。
2005年建设部发布的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中进一步提出要以成建制的劳务公司来彻底取代包工头，“要从2005年7月1日起，用三年的时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，‘包工头’承揽分包业务基本被禁止。”包工头现象似乎应该画上一个句号，真正成为历史了；但从该《意见》出台到现在，以北京市农民工法律援助工作站援助的案件统计来看，存在包工头的比例仍然高达79.7%，只不过更多的是挂靠劳务公司名下来承揽工程，改头换面来规避法律，这是法律执行不力还是我们这个社会仍然需要包工头呢？我们将在下面详细分析其存在原因和对策。
四、包工头对农民工维权的影响
从工作站办理的援助案件来看，包工头对农民工维权的影响主要表现在以下方面：
1、包工头的存在造成了“建筑公司—包工头—农民工”三者关系的混乱
农民工在建筑工地打工，很少是由建筑公司直接招工的，大部分是跟着包工头，与包工头达成口头协议，并在包工头的管理下施工，不与公司直接联系。在现行的这种工程承包模式中，建筑公司认为自己只是与包工头之间存在工程承包关系，而与包工头招用的农民工之间并没有直接联系，如果农民工被拖欠工资也与己无关，当然也就不会与农民工签订劳动合同；而很多农民工也只知道自己给哪个包工头干活，并不知道也不关心分包的建筑公司是谁，如果被拖欠工资了，他们紧紧盯着的也只是包工头，而不是分包的建筑公司。这种情况下，“建筑公司—包工头—农民工”三者之间的关系到底如何？从我国现有的法律规定来分析，这个问题首先在立法上造成了混乱，现有法律中存在的观点至少有三种：
（1）劳动部于2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：
“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
根据该规定，建筑公司（或建设单位）将工程非法发包、分包给不具备资质的自然人（包工头）的，建筑公司（或建设单位）对该自然人（包工头）招用的劳动者（农民工），要承担用工主体责任。也就是直接否认包工头的法律地位，将“建筑公司—包工头—农民工”三方关系变成了“建筑公司—农民工”的双方劳动用工关系。农民工被欠薪的，有权利撇开包工头直接向建筑公司主张支付工资。我们认为这一规定抓住关键问题将建筑领域层层分包、转包的混乱局面理清楚，有利于农民工追讨工资和赔偿金，同时使违法分包的建筑公司承担不利后果，有利于减少和防止将工程违法分包给包工头的行为，是有效维护农民工权益的规定。但由于该《通知》仅仅是劳动部颁布的部门规章，法律层级不高，因而在实践中适用并不很多，尤其是在法院审判中适用的很少。
（2）2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中则规定：
“第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”
“第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
“第26条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该解释虽然确认了包工头（实际施工人）承包工程为无效合同，但对合同无效的处理方式并不是直接让农民工与建筑公司（转包人、违法分包人）建立劳动关系、要求建筑公司支付工资，而是允许包工头（实际施工人）“参照合同约定”主张其工程款，实际上认可了包工头的违法承包行为，也认可了“包工头—农民工”之间的劳务关系。法院依据该《解释》来审理有关农民工欠薪案件时，往往判令包工头承担支付农民工工资的责任，而对于违法分包的建筑公司则只在欠付工程款的范围内承担责任，这样的判决因面临很大的执行风险因而对农民工来说很不利。
（3）2004年9月6日施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：
“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”
“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”
该《办法》同样确认建筑公司不得将工程违法发包给包工头，但对于已经违法分包、并造成农民工工资被拖欠的，并没有直接让建筑公司与农民工直接建立劳动关系，而是由建筑公司与包工头承担连带责任，而连带责任的基础似乎既不是劳动关系也不是合同关系，更类似于侵权责任的连带赔偿。
《办法》的处理方式不同于劳动部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确立建筑公司与农民工之间建立劳动关系的方式，也不同于最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中确立的“否认承包，承认结果”的方式。
立法的混乱带来的直接后果就是司法实践中的混乱。农民工被拖欠工资后，向劳动行政部门举报，有些监察人员却认为农民工是与包工头之间的劳务纠纷，不属于劳动关系，不予处理；申请仲裁或到法院起诉，也面临同样的问题。我们以工作站办理的涉及包工头的援助案件为例，在承担责任方面，法院的判决各不相同：
（1）判决由包工头承担责任的（或包工头承担部分责任的）：
杨某等47人被拖欠工资案中，建设单位直接将工程承包给包工头张某，张某又将部分工程转包给小包工头胡某，杨某等47名农民工就跟着胡某打工，工程完工后拿不到工资，起诉至法院。法院认为：建设单位已经将全部工程款与张某结算清，张某亦已根据施工进度与胡某结清，杨某等47人被拖欠劳务费是雇主胡某没有支付劳务费，因而判决建设单位与张某对杨某等农民工工资不承担责任，只有包工头胡某对此负责。
在郭增光等68人被拖欠工资案中，郭增光等68人在北京某纸业公司工地打工，该工程由纸业公司非法转包给包工头曲某，曲某招用郭增光等人施工。曲某拖欠郭增光等人工资共计3.3万余元，郭增光等农民工向法院起诉。法院经审理后认为，郭增光等68名农民工与包工头曲某之间是公民之间的雇佣关系，曲某应当承担给付农民工劳务费的责任；但郭增光等人要求纸业公司承担责任无相关依据，且纸业公司已经将全部工程款给付包工头，因此其不承担责任。
李某等14人被拖欠工资案中，法院判决建筑公司承担农民工工资的67%，包工头承担剩余33％的工资。在阎某等34名民工被拖欠工资案中，法院审理后认为无法认定阎某等农民工与建筑公司之间存在劳务关系，因而判决由包工头承担支付农民工劳务费和经济补偿金的责任。
判决由包工头承担责任的，均认定农民工与包工头之间存在“雇佣关系”，“雇员”的劳务费应当由“雇主”（包工头）承担。但这样的判决从法律上来看，实际上将建筑公司（或建设单位）与包工头之间的违法分包（发包）行为认定为有效，显然与法不符；从判决的执行情况来看，往往会面临包工头逃跑或拒不执行的难题，农民工可能只拿到一份无法实现的“空头”判决。
（2）判决由建筑公司与包工头承担连带责任的：
温某等43人被拖欠工资案中，温某等农民工在北京某区的鑫茂大厦从事装修工作，该大厦装修工程的分包方是深圳某装饰有限公司（以下简称深圳公司），深圳公司将工程发包给了包工头温应某，温某等43人均跟随温应某打工。工程完工后，温某等43人被拖欠工资18万余元，起诉至法院。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第60条（当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务）和109条（当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬）的规定，判决包工头温应某承担支付农民工工资的责任，深圳公司在欠付工程款2.8万元的范围内承担连带责任。温某等人不服提起上诉，二审法院审理后认为，参照《北京市工资支付规定》第29条（发包单位或劳务分包企业，有发包、分包或转包给不具备用工主体资格的组织或个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资）和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条（工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任）的规定，认为温应某“作为雇主负有不可推卸的责任”，并且深圳公司将工程违法分包给不具备资质的包工头，该承包合同应属无效，温某等农民工与深圳公司存在“事实上的劳务关系”，因此对所欠劳务费承担连带给付义务。因而判决由深圳公司与包工头温应某对农民工被拖欠的全部工资承担连带责任。
赵某等6人被拖欠工资案中，赵某等农民工在北京某工地从事建筑装修工程，该工程承建方是河北某建设公司，该公司将工程转包给包工头张某，张某找来赵某等农民工施工。工程完工后，河北某建设公司与张某将工程款全部结算完毕，但张某没有支付赵某等农民工工资，赵某等人起诉至法院。法院认为，张某未取得相应资质却雇佣农民工从事施工活动，对由此产生的民事债务负有不可推卸的责任；河北某建设公司将工程发包给不具备用工主体资格的包工头，双方的劳务承包协议无效，依据《中华人民共和国合同法》第10条（当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式）和107条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）的规定，判令公司与包工头张某承担清偿拖欠工资的连带责任。
刘某等50人被拖欠工资案中，刘某等人于2006年6月至8月在北京某县度假村工地施工，工地建设单位是度假村公司，该公司将工程转包给包工头张某，刘某等人未能拿到工资向法院起诉。法院认为，包工头张某雇佣刘某等人施工，有义务向农民工支付劳务费；度假村公司与张某存在承包关系，且该公司认可与张某间的工程款未结清，张某即不可能为农民工结清劳务费，因此根据《中华人民共和国合同法》第109条（当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬）的规定，判令度假村公司与包工头张某对农民工工资承担连带责任。
判决确定由包工头与建筑公司承担连带责任的，一般均认可包工头与农民工之间存在的雇佣关系，认为包工头有当然的责任支付农民工劳务费；同时因为包工头与建筑公司之间没有结算清工程款、包工头因此无法给农民工结算劳务费，因而判决由包工头与建筑公司承担连带责任。温某等43人被拖欠工资案和赵某等6人被拖欠工资案中，虽然建筑公司与包工头之间已经结算了大部分工程款甚至全部结算完，仍然判令建筑公司承担连带责任，则有部分原因是考虑到农民工的实际状况而做出的判决。
（3）判决仅由建筑公司承担责任的：
王某等56人被拖欠工资案中，王某等人于2004年3月至2004年9月跟随包工头杨某在北京某住宅楼工地打工，杨某则是从北京某房屋拆迁有限公司（以下简称拆迁公司）承包的工程。工程完工后杨某突然失踪，王某等人共被拖欠工资17万余元，起诉至法院。法院认为，拆迁公司将工程分包给不具备用工主体资格的包工头杨某，杨某雇佣王某等农民工施工，应当支付劳务费用；拆迁公司提出已将工程款支付给杨某，但因杨某下落不明，王某等农民工付出的劳动已经物化到应由拆迁公司完成的装饰装修工程中，故应对王某等人的劳务费承担责任，其已经支付给包工头的工程款可以另行要求返还。
何某等23人被拖欠工资案中，何某等23人于2004年12月至2005年4月经包工头赵某介绍到北京某区工地做消防管道的安装工作，该工程是由某消防安全工程中心（以下简称消防中心）承包，并将部分工程分包给赵某。由于赵某未给何某等农民工支付公司，何某等人起诉至法院。法院审理后认为，何某等农民工为消防中心承包的工程提供劳务，其付出的劳务已经物化到有形的建筑成果中。消防中心未按约定向赵某全额支付工程款，导致赵某亦不能给付农民工工资，消防中心应当在欠付工程款的范围内直接对何某等农民工承担给付义务。因此依据《民法通则》第84条（债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务）和第108条（债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还）的规定判决消防中心给付何某等农民工劳务费。
甘某等105人被拖欠工资案中，甘某等人跟随包工头张某打工，张某则挂靠大元公司，已该公司名义承包了某建筑工程。收秋时甘某等人要求结算工资却被拒绝，遂直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委确认了甘某等105人与大元公司之间的劳动关系，但按照最低工资标准确定其被欠工资数额。甘某等人对裁决不服，向法院起诉，一审、二审判决与仲裁裁决基本相同。
耿某等66人被拖欠工资案中，耿某等人于2005年4月至2005年7月在某部队训练中心工地打工，该工程的劳务部分由北京某建设集团（以下简称北京建设集团）总包，然后转包给四川某公司（以下简称四川公司），四川公司将工程又转包给包工头王某，但王某名义上是该公司派驻工地的施工代表。工程完工后王某携带部分劳务费逃跑，耿某等人拿不到劳务费继而向法院起诉。法院审理后认定耿某等农民工受四川公司雇佣在工地施工，四川公司未支付劳务费，其行为已构成违约，应承担给付责任；北京建设集团未按约定支付全部劳务费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条（实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任）的规定，北京建设集团应在欠付工程款范围内承担连带责任。
判决由建筑施工单位直接承担责任的，有两种情况：一种是农民工按照劳动争议纠纷申请仲裁和向法院起诉，仲裁委和法院依照劳动关系确认建筑施工单位与农民工之间的劳动关系。另外一种情况是农民工直接以劳务费纠纷起诉至法院，而法院同样判决由建筑公司承担责任，但其理由则各不相同：有的是将包工头的行为视为建筑施工单位的职务行为，因而认定农民工与建筑施工单位的直接关系；有的认为农民工的劳动已经“物化”到施工工程中，本应完成施工任务的建筑施工单位当然应当支付农民工劳务费；还有的判决虽然根据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，但认为不需要将建筑施工单位与包工头承担连带责任，而是由建筑施工单位在欠付工程款范围内直接对农民工承担给付义务。
上述案例中法院判决所引用的法律依据五花八门：《中华人民共和国合同法》被引用最多，此外还有《民法通则》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，引用较少的是劳动部、建设部等部委关于农民工工资支付的规定。从判决结果与判决依据的关系来看，引用最多的《合同法》和《民法通则》的规定与裁判结果并没有直接的联系；而与此直接相关的涉及工资支付的规定却几乎没有用于判决依据。这种现象的出现虽然与法律规定本身繁杂、混乱有关系，但也与我国劳动关系和劳务关系的不合理划分有很大关系。劳动争议案件，如用人单位拖欠职工工资的，应当适用有关工资支付的规定；劳务（雇佣）关系案件，如拖欠劳务费的，则只能适用《合同法》、《民法通则》或者规范平等主体经济纠纷的规定。不同性质纠纷的最主要区别就在于处理程序不同：凡劳动争议必须先经过劳动仲裁委员会的裁决，对裁决不服的才能向法院起诉；如果直接向法院起诉的，只能是雇佣关系或劳务关系纠纷。
工作站处理的绝大多数欠薪案件都是以劳务费纠纷为由直接向法院起诉的，主要是因为劳动争议仲裁的申诉时间短，申请仲裁的时效只有短短的60日，农民工如果想直接认定与建筑公司之间存在劳动关系，必须在被拖欠工资之日起60日内申请仲裁。而这一规定对农民工来说根本不可行，当他们意识到包工头拒不支付工资，且已无法通过协商解决的时候，往往已经过去几个月甚至一年了。并且仲裁收费也比较高，如北京市仲裁收费基本上是在200—300元之间，如果被拖欠工资的农民工人数较多，就必须缴纳数额不菲的仲裁费用，这对农民工来说显然承担不了。在这种情况下，以拖欠“劳务费”为由直接向法院起诉就是唯一的选择，但农民工不得不面对由包工头承担清偿劳务费的风险。
2、包工头的存在一定程度上导致劳动合同签订率低和工伤保险参保率低，导致农民工维权难
在工作站援助的2993名农民工中，与用人单位签订劳动合同的只有220人，占总数的7.4％；在工作站办理的211个工伤案件中，仅有20人参加了工伤保险，参保率为9.5％，不足10%。劳动合同签订率低和工伤保险参保率低，与用人单位缺乏企业自律、一味逃避法律责任以及劳动监察部门执法不严等原因有关；但不可否认的是，包工头的存在客观上阻断了农民工与用人单位之间的直接联系，是劳动合同签订率和工伤保险参保率低的重要原因。农民工认为自己是跟着包工头干活的，与发包的建筑公司没什么关系，往往没有意识到自己有权利要求用人单位签订劳动合同、缴纳社会保险费；而用人单位更是能推就推，在工程发包时就将其应承担的各项责任明确要求由包工头来负责，认为签订合同、缴纳保险都应当是包工头的事。
不签订劳动合同、不缴纳社会保险，直接后果就是农民工维权难：
包工头拒不承担责任或者卷钱逃跑后，很难让用人单位来承担责任。用人单位往往认为自己已经将工程分包给包工头，与包工头之间存在工程承包合同关系，而与包工头招用的农民工并没有关系，农民工被拖欠工资或者发生工伤事故的，应当找包工头负责，而不是公司。如刘某等17人被拖欠工资案中，刘某等人跟随包工头刘强某打工，刘强某是从某建筑劳务公司承包的工程，工程完工后，刘某等人被拖欠工资共计78000元。包工头刘强某拒不支付工资，刘某等人找到某建筑劳务公司，公司以工程已转包为由也拒绝承担责任。
如果工程是在多个包工头之间层层转包的，或者农民工跟随包工头在多个工地打工的，农民工与建筑公司之间的联系更为薄弱，要求用人单位承担责任更是难上加难。如周某等25人被拖欠工资案中，周某等人跟随包工头高某在北京石景山区、丰台区、昌平区和海淀区的五个工地打工，各工地分属不同的建筑公司（或个人），发生纠纷后周某等人既难以证明与各建筑公司之间存在劳动关系，也难以证明在各工地的实际工作时间和工资标准。
如果包工头是挂靠有资质的建筑公司承包的工程，被挂靠的单位同样认为自己与农民工没有关系，其被拖欠工资或者发生工伤均与己无关。如耿某等66人被拖欠工资案中，耿某等人跟随包工头王某干活，工程完工后被拖欠工资。耿某等人得知包工头王某已经卷钱逃跑，就找到王某挂靠的四川某劳务公司，要求其支付劳务费。但四川某劳务公司的经理却说虽然王某是挂靠公司承包的工程，但耿某等人都是跟着王某干活，现场管理、考勤记录、工资发放等都是王某直接负责的，公司并不知情，让耿某找包工头王某要劳务费。
如果用人单位拒绝承担责任，而农民工手中又没有证据证明双方存在劳动关系，很有可能由包工头来承担责任，农民工能否拿到工资或赔偿就面临很大风险。如耿某工伤案中，耿某在建筑工地从事钢构安装时从高处坠落受伤，导致半身瘫痪，伤残三级。因缺少证据无法认定与用人单位之间的劳动关系，耿某无奈之下只能以包工头为被告要求承担雇员损害赔偿责任，在法官调解下包工头虽同意支付18万赔偿金，但达成调解协议后便不知所踪，耿某至今未得到任何赔偿。
