作者归档 致诚律师

各区县人力资源和社会保障局： 

　  根据《中华人民共和国社会保险法》及国家和本市的有关规定，现就社会保险法实施过程中的有关问题通知如下：

　  一、本市行政区域内的用人单位和职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险。

　  无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险和基本医疗保险。

上述用人单位包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所和有雇工的个体工商户等组织。

　  公务员和参照公务员法管理的工作人员参加养老保险按照国务院的规定执行。

　  二、参加基本养老保险的被保险人，未达到法定退休年龄时因病或非因工致残完全丧失劳动能力的，从基本养老保险基金中向其支付病残津贴；被保险人因病或非因工死亡的，从基本养老保险基金中向其遗属一次性支付丧葬补助金和抚恤金。病残津贴、丧葬补助金及抚恤金的支付标准按照国家的有关规定执行。

　  三、失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇，其应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。具体办法另行制定。

　  四、按照社会平均工资60%的1%缴纳医疗保险费的农民工，其缴费比例统一调整为12%，与城镇职工缴费标准一致。即职工基本医疗保险费由用人单位和个人共同缴纳，其中用人单位按照10%的比例缴纳，个人按照2%的比例和每人每月3元缴纳。参加职工基本医疗保险的农民工按照本市职工基本医疗保险规定，建立个人账户、享受医疗待遇、计算缴费年限。具体办法另行制定。

　  五、参加城镇职工基本医疗保险的灵活就业人员，其生育医疗待遇纳入城镇职工医疗保险支付范围；参加城镇居民医疗保险的人员，其生育医疗待遇纳入城镇居民医疗保险支付范围。具体办法另行制定。

　  六、生育津贴按照职工所在用人单位月缴费平均工资为基数计发。具体办法另行制定。

　  七、本通知由市人力资源和社会保障局负责解释。

　  八、本通知自发布之日起实施。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　北京市人力资源和社会保障局 
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年七月七日

工伤保险该怎样“保”农民工

        ——《社会保险法》工伤保险部分以及《工伤保险条例》修改立法建议

2004年颁布实施的《工伤保险条例》建立了体系完备的工伤保险制度，越来越多的劳动者被纳入了工伤保险的保障范围。但是，《工伤保险条例》建立的制度在运行时却出现了诸多问题，如维权程序复杂、维权成本高、工伤农民工得不到及时治疗、单位参保率低等。正在起草的《社会保险法》以及国务院法制办刚刚公布的《工伤保险条例》（征求意见稿）为完善现行工伤保险制度提供了一个很好的时机和平台，因此，我们根据办理工伤案件中发现的问题提出相应的建议，以期使该制度能更好的保护广大劳动者，尤其是农民工。

北京致诚农民工法律援助与研究中心（原北京市农民工法律援助工作站，为方便说明，以下简称致诚中心）是全国第一家依托专职律师向农民工提供免费法律服务的公益机构，经北京市司法局批准，于2005年９月８日成立。由于致诚中心成立以来向大量农民工提供了高效、优质、免费的法律服务，获得了农民工的称赞以及政府和社会的认可，2007年，在中华全国律师协会的推动下，在全国15个省（自治区、直辖市）建立了类似的农民工法律援助专门机构。

为了总结工伤案件中存在的问题，完善工伤保险制度，我们收集整理了全国16家农民工法律援助专门机构自2008年1月1日至2009年6月30日办结以及正在办理的农民工工伤案件，共计329件[1]，涉及农民工344人，相关调解协议、裁判文书412份。

 农民工年龄分布情况：

从344名受伤农民工的年龄（此处是指发生工伤时的年龄）分布来看，除了66人的年龄无法核查外，25岁以下的青少年共有47人，占13.7%；而人数最多的集中在26岁至45岁之间青壮年，共有185人，占总数的53.8%。国务院研究室在2006年发布的《中国农民工调研报告》中统计，全国农民工年龄比较集中于16—30岁之间。[2]与此相比，工伤事故农民工的年龄集中在26—45岁之间，相比要偏大一些。

农民工性别分布情况：

从性别分布来看，男性为313人，所占比例超过了90%，女性仅有31人，男性占了绝大多数。这是与男性大多从事建筑、加工制造等较危险行业分不开的。

农民工劳动合同签订率与工伤保险参保率情况：

    在234件工伤案件中（不包括以雇员损害赔偿为由直接向法院起诉的95个案件），共涉及农民工249人，其中，用人单位与农民工签订劳动合同的仅有26人，占总数的10.4%；而没有签订合同的高达89.6%。在签订劳动合同的农民工当中，4人的合同还被用人单位“保管”，发生工伤事故后，仍然不能凭借劳动合同来确认劳动关系。从工伤保险的参保率来看，参加工伤保险的有21人，仅占8.4%。此外，2人虽然没有工伤保险，但用人单位为其参加了意外伤害险。

虽然2008年实施的《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》大大加强了对劳动者的保护，但从本次工伤农民工的调查统计来看，劳动合同签订率和工伤保险参保率并没有明显增加。

     一、现行工伤保险制度中存在的问题

（一）维权程序复杂漫长仍然是工伤案件目前面临的主要问题

由于工伤事故赔偿属于劳动争议，按照《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》以及《工伤保险条例》的规定，需要按照“一裁二审”的程序来索要工伤待遇。而与普通劳动争议不同的是，工伤待遇索赔往往不是一个争议，而是围绕工伤问题的“一束”争议，如确认劳动关系的争议、是否为工伤的争议、伤残鉴定的争议、工伤待遇的争议等，而几乎每一个争议都需要经历“一裁二审”，这就造成了工伤维权复杂而漫长的过程。下图是我们根据劳动争议仲裁、民事诉讼、行政复议和行政诉讼等时间规定列出的流程图表。

说明：本图表中的时间包括立案、提起复议、起诉及上诉时间。

工伤案件维权流程图

工伤程序分为三个主要阶段：申请工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇索赔。按照上图所示，如经过所有程序：申请工伤认定为2年3个月左右（如有延长为3年11个月左右）；劳动能力鉴定为4个半月（如有延长为6个半月）；工伤待遇索赔将近1年1个月（如有延长为2年2个月左右）。将所有程序走一遍，大概在3年9个月左右，最长时间可达6年7个月左右。当然，在实际案件中，并不是每个程序都要走，也不是每个程序都要花那么长时间，但是，如果用人单位恶意利用法律规定来拖延时间，这是完全有可能的。

对于大多数农民工来说，没有劳动合同，也很少有工作证、工资条、出入证等证据，当他们发生工伤后申请工伤认定而用人单位不承认是其员工时，农民工必须先举证证明劳动关系的存在，而证据不足（尤其是没有劳动合同）使得工伤认定部门常常要求农民工先通过法定程序确认劳动关系。在本次统计的329件案件中，签订劳动合同的只有26件（其中4人自己并没有合同，而在用人单位处），他们在申请工伤认定时可以不必证明劳动关系；没有签订劳动合同而单位主动申请工伤认定的有11件，其劳动关系也不需要证明。除了这37个案件（占总数的11.25%）外，其他案件当事人都可能被要求首先证明劳动关系的存在。从统计数字来看，有122件案件是需要先行确认劳动关系的，占到总数的37.1%。确认劳动关系就可能经过仲裁、一审、二审三个阶段，这就造成了劳动者在确认劳动关系上花费大量时间。如付永青工伤案件中，在确认劳动关系上经过了全部三个程序，共计花费约9个月时间；院建才工伤案件中，确认劳动关系花费10个月时间。在经过确认劳动关系的122个案件中，可核查所花费时间的共有83个案件，其情况为：

确认劳动关系花费时间：

从统计数据来看，确认劳动关系花费时间在3个月以上的共有41件，占到总数的49.4%。耗时最长的案件为19.8个月，平均每个案件在确认劳动关系阶段需花费4个月。

而确认劳动关系也仅仅是随后一系列工伤待遇索赔程序的开始。在劳动关系确认、工伤得以认定后，如果用人单位对工伤认定结论不服的，还可以提起行政复议；对复议结果不满的，还可以提起行政诉讼（一审、二审），这又会耗费大量时间。在本次统计的234件工伤案件中，有20件曾经过行政复议与行政诉讼程序。从上述图表来看，行政复议到行政诉讼（一审、二审）通常都需要约1年1个月时间，如果有延长可能要到1年8个月。如杨木青工伤案件中，杨木青在2007年8月被认定为工亡，用人单位不服该决定，提起了行政复议和行政诉讼，到2008年8月底才做出行政终审判决书。虽然工伤认定决定书一经作出即发生效力，但如果用人单位提出了行政复议和行政诉讼，工伤部门往往会因此而推迟工伤保险待遇的下一程序，农民工不得不等到行政终审后才能继续要求工伤保险待遇。下表为可以核查时间的15个案件在行政复议和行政诉讼阶段所花费时间统计：

行政复议和行政诉讼花费时间：

由于统计数量不够多，因此仅能从表中作简单分析。对工伤认定结论不服而提起行政复议和行政诉讼所花费的时间，1至3个月和6至12个月的各有5件，3至6个月的有4件，阶段分布比较平均。耗费时间最长的案件为16.6个月，平均每个案件在行政复议和行政诉讼阶段花费时间为5.5个月。

在得到工伤认定、经劳动能力鉴定确认伤残级别后，如果用人单位不主动支付工伤保险待遇，农民工仍然不得不通过一裁二审来追讨其应得的赔偿。

可能有人认为，维权程序虽然比较复杂，但实际发生的工伤案件未必会经过所有阶段，也未必会花费这么长的时间。为了确定工伤案件所花费的时间到底有多长，我们统计了238个经由法定程序办结的工伤案件[3]，其中，151个案件可核查工伤发生时间和生效法律文书作出的时间，在这151个案件中：

从工伤发生之日起至生效法律文书做出所花费的时间：

从统计数据来看，超过一半案件的花费时间在1年到2年之间，共有81个案件；其次是6个月至1年的，共有41个案件；有19个案件的办理时间在2年到3年之间，排在第三位。从平均数来看，这151个案件平均经历的时间为462天，约15.4个月。

虽然这151个案件中不包括律师调解和当事人自行和解的案件，但通过仲裁委或法院调解结案的仍然占大多数。仅仲裁调解结案的就有65件，占43%。一旦在仲裁阶段达成调解，案件即时终结，不需要再经历法院审理（一审、二审）阶段，这必然会大大缩短维权时间。而在花费时间不到6个月的9个案件中，有7个案件是在确认劳动关系的仲裁阶段就对赔偿数额调解了，也就是说，受伤农民工并没有经过工伤认定、劳动能力鉴定，就直接在第一次仲裁中拿到赔偿了，这也是其时间短的原因。如果不计算仲裁调解结案的65个案件，其余86个案件平均经历的时间为484天，约16.1个月。

由于农民工在发生工伤后往往需要治疗，在病情相对稳定后才申请工伤认定。因此，如果要更精确的统计维权时间，则应从提出申请工伤认定之日至生效法律文书作出之日来统计时间。在151个案件中，有83个案件可以核查：

从申请工伤认定之日起至生效法律文书作出之日止：

  从统计数据来看，案件数量最多的是在6个月至12个月，共有41件，几乎占到全部的一半；其次是1年到2年的，有23件。平均每个案件经历时间在357天左右，约11.9个月。如同上文分析，在83件案件中，仲裁调解的有41件。如果不计算这41个案件，则每个案件的平均经历时间是403天，约13.4个月。

程序繁琐、处理时间长，除了受伤农民工无法得到及时的赔偿外，还有可能因为农民工自身法律知识的欠缺，不懂得收集和保存必要的证据，有些先前作证的证人在后来的处理过程中找不到或受到用人单位的威胁收买推翻证言，导致劳动者与用人单位之间存在劳动关系以及劳动者发生工伤事故的事实由于时间的推移而无法认定。

（二）维权程序复杂、成本高，特别是发生工伤后不能得到及时的救治，使很多农民工不得不选择私了和解，以牺牲自己的部分权利来换取尽早拿到赔偿金。

在本次调查统计的329件案件中，经调解结案的就有132件，占到总数的40.1%（由于329件案件中包括未结案件，因此调解结案占到已结案件的比例应当更高）。其中，经仲裁调解的有49件，法院调解的30件，律师调解的53件。一般来说，确定了伤残级别就可以比较准确的计算出受伤农民工应得的赔偿数额，因此，在这132件案件中，我们挑出经劳动能力鉴定委员会或者司法鉴定机构确定伤残级别的59件，计算每件案件中调解达成的赔偿数额与依法计算的申请数额之间的比例[4]：

从案件分布来看，在14件案件中当事人经调解拿到的赔偿不足申请数额的50%，将近占到59件案件数的1/4，数量最多；调解数额占申请数额不足70%的有33件，在59件案件中占到一半还多（55.9%）。调解金额占申请数额的平均比例是65.85%。

农民工宁可放弃自己的一部分权利来私了和解，一个重要原因就是工伤维权的程序复杂、成本高。漫长复杂的维权程序妨碍了农民工主张权利，却使违法单位有时间以转移资产，使诉讼失去意义或面临风险。如在钟建喜工亡案件中，钟建喜在2006年4月23日发生车祸受伤，经过一年多的调解（未果）、仲裁和诉讼等程序后，终于拿到了责令用人单位支付35万元的胜诉判决。但是在该案刚起诉到法院后，用人单位就提出了破产申请。虽然法院驳回了该申请，但用人单位此后就搬迁厂址、转移财产。拿到判决申请执行时，律师费了很多周折才找到单位的一个销售点，查封并拍卖财产后，只执行到1万多，而单位其他的财产线索非常难查到，全部执行完似乎遥遥无期。

调解虽然能节省大量时间和成本，但由于在调解中农民工与用人单位的地位并不平等，因此调解的结果往往是农民工作出让步，正如数据统计所显示，55.9%的案件当事人经调解得到的金额不足应得金额的70%。如田明友经鉴定为伤残八级，根据法律规定应得到大约6万元的赔偿金。田明友为了早拿到钱做手术而选择了和解，最终只拿到25000元，仅为他应得赔偿金的40%。纪守恒在工地干活时眼睛受伤，由于包工头和建筑公司都不愿意赔偿，纪守恒不得不申请工伤认定，在确认劳动关系的仲裁开庭时，对方提出一次性支付1700元各种费用了结此案，为了能拿到钱治疗，纪守恒只得同意，但仅仅1700元是否够治疗费都很难说。李玉梅在上班时被打胶机夹断手指，经鉴定为七级伤残，按照当地（青海西宁）标准，应该能够得到５．６万元的赔偿，为了能尽早支付医疗费，李玉梅经仲裁调解拿到各项赔偿共4.9万元，但其中包括医疗费2.5万元，实际上得到的赔偿只有2.4万元。由于没有得到应得的伤残补偿，对于已是残疾的劳动者来说，日后的生活将十分困难。

如果不同意调解、得不到及时治疗，小伤可能被拖成重伤。张鑫于2006年10月在工地干活时被钢筋捆砸伤了脚踝，单位将其送到医院简单检查后发现脚踝骨折，医生认为需要进一步检查，但单位负责人声称没关系，只花了600多元让医生给张某脚踝处打了石膏。由于没有及时治疗，张鑫受伤的右脚越来越严重，不仅如此，他的右腿也逐渐无法行动，最终被鉴定为八级伤残。由于单位没有缴纳工伤保险费，在援助律师的努力下，才于2008年5月份得到支持其8万赔偿的终审判决。但直到2008年12月底，张鑫也仅仅拿到2万元的赔偿，只是其法定赔偿额的四分之一，而张鑫受伤的右腿因为没钱及时进行手术治疗，已经落下了终身残疾。

（三）农民工缺乏安全和技能培训、普遍超时工作，导致农民工在上班初期就受伤

农民工所从事的工作集中于建筑、加工制造、服务等行业，而建筑、加工业又是很容易发生工伤的领域，虽然法律明确规定对职工应进行安全培训后才能上岗，但实际上很多企业违反法律规定，不对工人进行培训就要求其上岗工作。

在本次统计的329件工伤与雇员损害赔偿案件中，按照受伤前在该用人单位（雇主）工作时间长短划分，除了117件无法确定工作时间外（大部分都是调解结案，并未记录当事人工作时间），统计数据如下：

    从统计数据可以看出，受伤前在该单位（雇主）工作时间不足一个月的数量最多，有85件，占到总数的25.8%，占到可核查数量（212件）的40.1%；工作时间不足6个月的共有155件，占到总数的47.1%，占到可核查案件数的73.1%，反映出农民工受伤前工作时间普遍较短。此外，因上下班交通事故以及第三人暴力行为导致受伤的共有17件，占5.1%[5]。

上班不到3个月就受伤，主要原因就是没有对农民工进行安全生产培训。比如，绝大多数在建筑工地打工的农民工都没有经过安全培训；甚至在矿山井下工作的，也仅培训短短3天；还有的皮包制作、服装等行业，明明会接触苯等有害化学物质，却不告知劳动者，也不提供防护用品，甚至故意隐瞒；服务行业看似简单，其实同样需要培训，如从事家政清洁服务的农民工，在高层楼房外擦玻璃时，不知道要系安全带，或者没有这种意识，导致其不慎坠楼。在滕国金工伤案中，滕国金在2008年6月24日经朋友介绍来到某鞋业公司面部做工，未经任何培训就被安排做针车工，下午3点滕国金的右手大拇指就被针车针扎穿。

此外，经常超时加班也是工伤发生的一个重要原因。虽然法律明确规定了劳动者的工作时间是每天不超过8小时、每周累计不超过40小时，但对于绝大多数农民工来说，超时工作是普遍存在的现象。长时间、高强度的工作状态下，劳动者已经筋疲力尽、意识模糊，无法准确控制自己的行为，即使了解安全生产知识也极易发生工伤事故。比如李运福工伤案中，因工厂里订单增多，单位催促其赶货，李运福不得不一天工作11、12个小时，他在连续工作十多小时的情况下，在机床洗料时被一块飞出的刀片打伤右手虎口。在罗天海非法用工伤残赔偿案中，罗天海被某砖厂要求连续加班6个多小时，凌晨1点多，在上砖过程中从运砖车上摔下，造成右股骨胫骨骨折。

没有基本的安全生产培训再加上长时间的加班工作，导致农民工受伤的风险大大增加。而农民工大都属于青壮年，如果因为工伤而落下残疾，不仅其本人将来的生活难以有保障，整个家庭都可能因此陷入困境。

    （四）我国工伤保险属于强制性保险，用人单位都必须参加，但法律对未参加保险的处罚却不到位，实际上鼓励了用人单位的违法行为。

《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从该规定来看，用人单位“应当”参加工伤保险，是强制性的参保方式，那么，如果用人单位不参保，会有哪些不利后果？

（1）责令限期改正、强制缴纳和罚款

《工伤保险条例》第3条规定：“工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。”

《社会保险费征缴暂行条例》规定了不缴纳保险费的后果，第23条规定：“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处１０００元以上５０００元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处５０００元以上１００００元以下的罚款。”

第26条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”责令限期改正和强制征缴，只不过是强制履行应尽义务；而罚款力度从目前的经济水平来看，恐怕是很难对用人单位有所震慑的。

（2）由用人单位自己来承担工伤保险待遇

《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

对于用人单位来说，这可以算作不参保的“惩罚”，尤其是职工的伤残级别较高时，用人单位要承担数十万的赔偿费用。但正如我们前文所分析的，由劳动者来追究单位的责任是非常困难的，程序复杂、时间成本和经济成本都是伤残劳动者无法承担的，很有可能在拖不起的情形下而接受单位的私了，代价则是放弃自己的部分权利，有的用人单位甚至以不支付急需的医疗费来胁迫伤残职工答应调解。因此，这一措施的有效性往往因为程序上的阻碍而大打折扣。

从伤残农民工来看，由于用人单位未参保的“过错”而不得不自己来承担后果，直接导致其获得工伤赔偿难。在本次调查统计的329件案件中，签订劳动合同的只有26件，超过80%的农民工没有劳动合同、也没有参加工伤保险。除了95件以雇员损害赔偿为由直接起诉到法院以外，其余的234件工伤案件中，单位主动申请工伤认定、主动支付工伤待遇的只有11件，仅占4.7%。农民工在维权过程中只能自己承担伤害造成的后果，这对原本生活艰难的农民工来说无异于雪上加霜，不仅个人生活难以为继，全家都可能陷入困境。如在刘金工伤案中，刘金因长期得不到用人单位的工伤赔偿金，无法保障父母、子女的生活，尚在求学年龄的两个孩子不得不辍学外出打工。

（五）工伤保险缴费方式难以适用于流动性大的农民工群体，是工伤保险扩大覆盖范围难的一个原因。

《工伤保险条例》第8条规定：“工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布实施。统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。”

第10条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”劳动和社会保障部于2003年发布了《关于工伤保险费率问题的通知》（劳社部发[2003]29号），按照风险程度将行业划分为风险较小、中等风险和风险较大的三个行业类别，三类行业的基准费率在职工工资总额的0.5%、1.0%和2.0%，总体水平在工资总额的1.0%左右。如果用人单位属于一类行业的，按基准费率缴费；如果是二、三类行业的，实行浮动费率，根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素调整费率，上浮最高至基准费率的150%，下浮最低至基准费率的50%。其中，住宿、餐饮、批发零售等属于一类行业；加工制造、建筑工程等属于二类行业；石油加工、采矿业、化学制品制造业等属于三类行业。

按照职工工资总额和浮动费率来缴纳工伤保险费是普遍通行的做法。但对于农民工来说，流动性强是一个主要特点，如建筑工地的农民工往往只干几个月，甚至只干几天，做小工的更是如此，经常在不同的工地上工作，这种情况下职工工资总额的计算就很复杂和困难。而农民工往往跟随包工头打工，与施工单位没有直接联系；有些包工头领着农民工在不同的工地打工，长则几个月，短则十几天，认定农民工与哪个建筑公司之间存在劳动关系就很困难，更别说计算工资总额了。服务行业中存在着大量的小私营业主，要一一来计算职工工资总额并确定其浮动费率，对于工伤保险基金来说也是很难完成的任务。针对这种状况，很多地方已经出台了不同的工伤保险缴费方式。如建筑行业农民工参保，按照建筑工程合同总额的一定比例征收；餐饮服务业按照营业税或注册资本核定参保人数，[6]或按照规模大小来确定，对规模较大、管理规范的实行按月征收，对规模较小、生产经营不稳定的实行定额定期征收；[7]按产量征收煤炭企业工伤保险费，[8]等等。

（六）民事赔偿与工伤待遇的双重赔偿问题，由于法律规定的空白导致实践中的混乱。

由于法律法规没有明确规定，目前在工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时，尤其是在职工上下班途中发生交通事故后能否同时获得人身损害赔偿与工伤保险待遇问题上，劳动行政部门和司法部门如何解决并没有统一的做法。

一种处理意见是，因第三人侵权发生工伤的，民事侵权责任与工伤保险待遇性质不同，并不冲突，工伤职工可以同时享受。其主要依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。”

另一种意见则认为，如果工伤是由第三人侵权造成的，工伤职工同时享受侵权赔偿和工伤待遇，重复享受赔偿显然超过了工伤职工的损失，因此在这种情况下只允许工伤职工获得差额赔偿。持这种观点的所依据的也有不同。有的是根据当地的明确规定，如《西安市工伤保险实施办法》第32条规定：“工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故）的，先按民事赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额由工伤保险基金补足。”《上海市工伤保险实施办法》第44条规定：“因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应返还。” 北京市高级人民法院印发的《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》（试行）中规定：“因机动车事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通安全法》等相关法律、法规的规定处理赔偿问题。机动车事故赔偿已给付医疗费、护理费、残疾用具费、误工工资、丧葬费等费用的，工伤保险经办机构不再支付相应待遇。”

有的地方对此没有明确规定，但仍然采取差额补偿的做法，其依据是劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定，由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理，交通事故赔偿已经给付的，工伤保险不再支付相应待遇；交通事故赔偿给付的费用低于工伤保险待遇的，由工伤保险经办机构补足差额；由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，工伤保险机构给与工伤保险待遇。该《试行办法》在《工伤保险条例》生效后已经废止，但由于《工伤保险条例》没有对双赔问题做出规定，因而有些地方仍然沿用《试行办法》的规定来处理。

由于法律上没有统一的规定，各地的不同规定导致了同样的案件不同的结果。如有的地方规定不能双赔，有的则没有规定，可能出现双赔的情形。即使同在一个地方，也可能会出现不同部门规定相互冲突的情形。北京市高级人民法院颁布的《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》中规定了因交通事故引起的工伤不能双赔。而北京市劳动局《关于工伤保险若干问题的处理意见》中则规定：“2007年11月9日后发生的因机动车事故引起的伤害，经劳动保障行政部门认定为工伤的，享受工伤保险待遇，符合工伤保险基金支付的项目从工伤保险基金中支付。”从该规定看，似乎工伤保险与民事赔偿相互不影响，也就是可以双赔。在致诚中心提供援助的付茂云案件中，付茂云在上班途中被一辆小货车撞伤。援助律师向工伤保险部门申请工伤待遇时，工作人员告知必须先通过民事程序获得交通事故赔偿后才能申请工伤保险待遇。援助律师和付茂云只能先向法院起诉，获得民事赔偿后才能向工伤保险部门申请差额补偿。

（七）劳务派遣职工的工伤存在诸多问题

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣职工是与派遣单位建立劳动关系，与实际用工单位则没有劳动关系。劳务派遣单位要为派遣职工发放工资并参加各项社会保险，其中也包括工伤保险。但是，从劳务派遣职工工伤案件来看，由派遣单位为派遣职工参加工伤保险并不合适。

（1）劳务派遣企业将职工派往其它地区，派遣职工发生工伤后，采用派遣单位所在地的工伤赔偿标准，这是不公平的，也造成了同一工作单位不同工伤待遇的歧视。

在马玉辉工伤案件中，马玉辉原本在北京建工集团搅拌站工作，2004年在不知情的情况下与河北阜城县劳动就业局签订了劳务派遣合同，成为阜城县就业局派遣到建工集团的劳务派遣工。2005年，马玉辉发生工伤，经鉴定为伤残七级。根据北京的赔偿标准，伤残七级大约能拿到8.7万元赔偿金；如果按照河北阜城县的标准，只能拿到4万元左右的赔偿金，不到北京标准的一半。由于阜城县就业局在与马玉辉签订劳务派遣协议后就在阜城县为其参加了工伤保险，因此马玉辉发生工伤事故后，建工集团始终不愿意承担责任，只想把马玉辉推给阜城县就业局。最终在律师和法官的共同努力下，建工集团也不愿将这一纠纷扩大，才同意私下里给与马玉辉工伤保险待遇，但在法院的判决中，其仍然是不承担任何责任的。在马玉辉之后，建工集团的劳务派遣工仍然是与阜城县就业局签订的劳务派遣协议，如果这些员工将来发生工伤事故的，仍然要按照阜城县的标准获得赔偿。这对于一直在北京工作的派遣职工来说是不公平的，而且，也造成了在同一单位内部，派遣职工与正式职工之间不同工伤待遇的歧视差别，这也是违反《劳动合同法》的立法本意的。

（2）劳务派遣企业参加工伤保险，工伤保险费率无法准确反映实际用工单位的生产安全情况；同时，也不利于用工单位提高其安全生产意识，改善生产条件。

劳务派遣公司一般将其置于服务业内，派遣公司为其员工参加工伤保险的，是按照服务业的缴费费率来缴纳。但派遣员工的实际工作岗位却可能各有不同，加工制造、服务、建筑等都有，还有的派遣工可能在矿山井下工作。如果按照统一的服务业费率为员工参加工伤保险，工伤保险基金实际上无法掌握实际用工单位的生产条件、生产安全情况，无法依据生产事故来调整其费率。这实际上也可能造成某些企业借此来逃避其本应承担的较高的保险缴费数额。

同时，劳务派遣企业参加工伤保险的，大大减轻了用工单位应承担任何责任，也可能使单位疏于加强安全生产、改善生产条件。

（3）《劳动合同法》以及《<劳动合同法>实施条例》规定，劳务派遣单位或用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。但根据《工伤保险条例》的规定，如何让两个单位承担连带责任还缺乏可操作的措施。

根据《工伤保险条例》的规定，劳动者发生工伤事故的，首先要申请工伤认定。在工伤认定申请中，只能确认与用人单位之间存在劳动关系，而且《工伤保险条例》也只规定了用人单位有责任依照该条例赔偿工伤职工。如何让用工单位承担连带责任？必须在程序上有可操作的规定。

（八）《工伤保险条例》的覆盖面仍然有限，致使有些农民工虽然属于《劳动法》的保护范围，却无法享受到工伤保险的保障。

《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

《条例》确定的保障范围仅限于企业、有雇工的个体工商户的职工，与《劳动法》和《劳动合同法》相比，范围显然要窄。《劳动法》规定企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体与之形成劳动关系的劳动者，均可以适用劳动法；《劳动合同法》在劳动法的基础上，又增加了民办非企业单位。

为了扩大工伤保险的覆盖范围，劳动和社会保障部于2005年出台了《事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》。该《通知》明确规定：“一、事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行。”“二、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位、民间非营利组织，参加统筹地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障缴费中列支。”该规定将工伤保险的覆盖范围从企业、有雇工的个体工商户，扩展到了事业单位和民间非营利组织。但有些农民工在政府部门或者军队后勤从事保洁、护理、园林等工作的，仍然不能参加工伤保险，无法享受到相应的保障。如农民工王来明等10多人曾到致诚中心咨询，他们都在北京某公安局从事清洁工或保安等工作，从上世纪90年代开始上班到现在一直没有参加过任何保险，他们询问是否有权利要求公安局为其缴纳社会保险费。但律师在查询相关规定后发现，直接受雇于国家机关的劳动者只能参加社会保险中的基本医疗保险，而养老保险、失业保险和工伤保险都没有相应的规定。虽然目前很多政府机关已经将直接雇佣的劳动者改为劳务派遣的形式，由派遣公司为其缴纳各项社会保险，但并非所有劳动者都是派遣职工，如果他们在工作中受伤，是应当按照劳动争议来处理还是人身损害赔偿来处理？即使是采用劳务派遣的形式，如果派遣公司未上保险给劳动者造成损害的，国家机关是否要承担连带赔偿责任？

（九）《工伤保险条例》规定用人单位没有主动申请工伤认定的，受伤职工必须自受伤之日起1年内申请；但对于有正当理由而未能在1年内提出申请的，《条例》却没有延长的规定，对劳动者是非常不利的。

《工伤保险条例》第17条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”

职工发生事故伤害，用人单位有责任向安全生产监督管理部门以及劳动保障行政部门提出事故报告并申请工伤认定，这也是《条例》规定的；如果用人单位没有及时申请和报告，《条例》赋予受伤职工自行申请的权利，这是对劳动者的保护。但是，1年的申请时效没有任何延长的余地，对于有些劳动者尤其是农民工来说，可能并不公平。如有些农民工不清楚申请工伤的时效规定，或者虽然知道却因为病情严重、亲属不在身边而无法及时申请，或者单位虚意承诺赔偿实际上拖延时间、及至超过1年时效后又拒不承担责任，等等，在这些情况下，如果不允许受伤职工在超过1年申请时效后继续申请工伤认定，他们所受的伤害只能由自己和家人承担，这不仅对受伤职工是不公平的，而且如果其根本没有能力来治疗疾病和延续生活，实际上就将本应由单位承担的责任转移给了社会，甚至会成为不安定因素。

如李兆工伤案中，用人单位明知电梯尚未交付使用，却强令农民工李兆乘电梯到顶楼取货物，李兆在进入电梯时踏空，导致其摔断两根肋骨。李兆被送进医院检查治疗后，用人单位并没有告知其受伤的实际情形，李兆休养一段时间后感觉恢复的差不多就又回到单位工作，因在工作中腰被扭伤后在医院检查才发现上次受伤后肋骨骨折并没有痊愈，且因为长时间没有得到正确治疗致使骨骼变形。李兆向单位负责人提出为自己申请工伤认定，在被拒绝后无奈之下只好自己申请。但工伤认定部门告知其已经超过了1年的申请时效，不能受理其申请，而李兆此时已被诊断不能再从事重体力劳动，如果得不到赔偿，一家人的生活都会陷入困境。用人单位负责人似乎很精通如何规避法律，让李兆随便去告，只要有法院判决他就赔偿。

用人单位在申请工伤认定时，如果遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限还可以适当延长。那对于由于用人单位的过错而没有申请工伤认定，劳动者自行申请的，为什么不能给与适当延长？

（十）用人单位参加工伤保险仍然要承担较高的赔偿责任，这是导致其不愿参保的重要原因。

受伤农民工伤残等级分布情况：

    从数据统计来看，在上述案件中，五级至十级的共有169件，占到总数的51.4%，占到已知伤残级别案件数的80.1%。四级以上伤残的，最主要的赔偿，即按月领取的伤残津贴由工伤保险基金支付，因而用人单位承担的责任较少；但五到十级伤残的，工伤保险基金承担一部分待遇外，用人单位还需要承担大部分责任，这是用人单位不愿意参加工伤保险的一个重要原因。

根据《工伤保险条例》的规定[4]，如果单位缴纳了工伤保险费，受伤职工经鉴定伤残级别在五级至十级的，工伤保险基金要承担符合目录范围内的工伤医疗待遇、劳动能力鉴定费和一次性伤残补助金，而未能报销的工伤医疗待遇、受伤职工的停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金还需要单位来支付。

比如按照2008年北京市的标准，农民工因工致残为八级伤残：

Ø  工伤保险基金支付的待遇：共计49556元

A．符合目录范围的工伤医疗待遇。此处是指符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。如果全部医疗费3万元，工伤保险基金按90%计算（实际上基金承担的费用是远远达不到这个比例的），承担27000元。

B．一次性伤残补助金，八级为10个月的本人工资。用人单位参加工伤保险的，职工的本人工资即按照缴纳工伤保险的基数来定。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位为职工缴纳工伤保险费的基数不得低于统筹地区平均工资的60%，2008年北京市的平均工资为3726元\月，60%即2235.6元，大多数农民工的工资是达不到这个数额的，因此单位为其缴纳工伤保险即按照2235.6元为基数，计算其一次性伤残补助金时同样也以此作为其本人工资，八级工伤的一次性伤残补助金为2235.6*10=22356元。

C：劳动能力鉴定费：200元

Ø  用人单位需承担的费用：72828元以上

A． 部分医疗费用，按上述假设，用人单位需承担10%的医疗费，3000元。

B．   停工留薪期待遇。按照《北京市停工留薪期分类目录（试行）》中的对应分类，八级工伤按常见的6个月的停工留薪期来算，工资：2235.6*6=13413.6元

C．   护理费。停工留薪期需要护理的，由用人单位负责。

D．   住院伙食补助费。用人单位有出差伙食补助标准的，按该标准的70%计算；没有标准的，仲裁委员会或法院一般是比照北京市公务员出差伙食补贴标准（50元\天）来计算，即35元\天再乘以住院天数。如按住院15天计算，35*15=525元

E．    职工提出解除劳动合同或者劳动合同期满（七至十级）的，需支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据北京市的标准，八级伤残为15个月的本市上一年度职工月平均工资，即3726*15=55890元

从上述八级工伤的计算来看，即使单位为职工参加了工伤保险，仍然需要承担全部工伤保险待遇60%以上的费用（数额最大的即为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金）。如果伤残为五至六级、且难以安排适当工作的，单位还需要按月发给伤残津贴，五级为本人工资的70%，六级为本人工资的60%，并为其缴纳各项社会保险费，这种情况下单位承担的费用要更高。这一方面导致单位可能不愿意参加工伤保险；另一方面即使参加了工伤保险，发生工伤事故后也可能会拖延支付工伤保险待遇，劳动者还得通过仲裁、诉讼等漫长的法律途径来追讨自己的工伤保险待遇。

（十一）因工死亡职工供养亲属抚恤金和伤残级别为一级至四级职工伤残津贴是按月领取还是一次性结算，《工伤保险条例》未规定，而各地制定的一次性领取的标准差距很大。

根据现行《工伤保险条例》的规定，职工因工死亡的，其直系亲属可以领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金，其中，丧葬补助金和一次性工亡补助金为一次性领取，而供养亲属抚恤金则按照职工生前工资的一定比例按月领取。职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应保留劳动关系，受伤职工可以领取一次性伤残补助金，并可享受按月领取伤残津贴，伤残津贴的具体金额根据其伤残级别和工资基数确定。《条例》作如此规定，当然是要保障死亡职工直系亲属以及丧失劳动能力伤残职工的未来生活，以按月领取抚恤金和伤残津贴的方式，使其未来生活无忧。但是，这种立法目的在现实生活中并未很好实现。

按月领取抚恤金和伤残津贴的前提应当是用人单位参加了工伤保险，因而受益人可以按月从工伤保险基金领取相应的抚恤金或伤残津贴；如果用人单位没有参加工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，所有工伤保险待遇均由用人单位支付。让职工或其亲属按月向企业申请抚恤金或伤残津贴，根本实现不了《条例》想达到的保障目标，企业能存续多长时间？是否有能力按月支付？是否愿意支付？等等，这些都是问题。根据报道，广州中小企业的平均存活期不足3年[5]，在这种形势下，企业怎么可能承担按月支付抚恤金和伤残津贴？

在本次统计的329件案件中，工亡以及伤残程度为一级至四级的案件共有33件，其中，通过工伤程序要求待遇的有16件。在这16个案件中，参加工伤保险的仅有2人，如果抚恤金和伤残津贴必须按月领取，这就意味着14个案件中的当事人或受益人的未来生活，都得仰赖企业，这对原本已经受伤的职工是不公平和不合理的。而且，如果职工是外地农民工，受伤后通常从打工地回到老家，要按月从原打工城市领取抚恤金和伤残津贴也是非常不方便的。由于上述问题的存在，大多数省、自治区、直辖市都规定了工亡和工伤农民工的待遇可以一次性领取。但由于没有统一的标准，存在着一些问题。

1、一次性领取标准各不相同

在上述16个案件中，涉及到北京、河南、河北、宁夏、江西、陕西和重庆七个省、直辖市，但各地均有不同的一次性领取标准。我们选择北京、江西和重庆的规定来分析[6]。

假设某农民工45岁，因工受伤被鉴定为四级伤残，月平均工资为1600元。如果选择一次性结算，他可以领到的工伤保险待遇包括两项：一次性伤残补助金、各地规定的一次性工伤待遇。由于一次性伤残补助金在《工伤保险条例》中已有明确规定，我们只对一次性工伤待遇作比较，在三个地区分别是：

北京：9万

江西：约16万

重庆：约32万

虽然不同地区的工伤保险待遇不同是现实中的正常现象，但如果金额相差太大，显然是设定的标准有问题，而且，对受伤职工来说也是不公平的。在规定一次性领取工伤保险待遇时，应当考虑到受伤职工如果按月领取可能得到的赔偿，同时应考虑不同伤残级别之间的合理数额差距。

2、有些地区的标准设置不合理，受伤农民工权利难以维护

在上述三个地区的标准当中，北京市根据不同年龄段采用“一刀切”的办法，不同等级的金额一清二楚，这样虽然可以简便计算，但对伤残农民工却可能是不利的。如，同样的伤残级别下，31岁和49岁农民工得到的是完全一样的赔偿额，这是不妥当的。而且，直接规定确定的数额，没有考虑到当地职工平均工资的变化，如果工资上涨，伤害较轻的职工（五级至十级）可以得到更多的赔偿，而伤害较重的（一级至四级）却没有变化，这也是不公平的。如致诚中心在2009年办理的张大春工伤案件中，张大春受伤时52岁，经劳动能力鉴定为伤残四级。我们通过他选择按月领取伤残津贴、一次性领取工伤待遇和假设他为伤残五级的三种情况，来看他能够获得的赔偿额：

a.一次性领取工伤保险待遇：可以获得一次性伤残补助金（4.5万元）与一次性伤残津贴待遇（6万）两项，共计10.5万；

b.如果张大春选择按月领取伤残津贴，计算至60岁，可以领取到22.5万；

c.假设他被鉴定为五级伤残，可以获得一次性伤残补助金（4万）、一次性工伤医疗补助金与伤残就业补助金（111787元）三项，共计151787万。

无论怎样计算，一次性结算工伤待遇都是损失最大的，这显然是对受伤职工是不利的。为了避免受损失太大，农民工甚至找到劳动能力鉴定委员会，要求将伤残级别改为五级，这也是农民工的无奈之举。

3、不应当以农民工作为可以选择一次性领取的标准

如上所述，各地允许一次性领取的原因有两个，一是未参保用人单位支付能力可疑；二是异地领取抚恤金和伤残津贴不方便。从这两个原因来看，农民工之外的其他劳动者同样都会面临，尤其是第一个原因，但他们却没有选择的权利，这也是不公平的。

（十二）《工伤保险条例》中某些规定不明确，致使工伤农民工的权利难以有效维护

1、因工伤致残为一级至四级的，是否还缴纳养老保险和工伤保险不明确。

依照条例的规定[7]，伤残为一级至四级的工伤职工且其已参加了工伤保险的，可以从工伤保险基金按月领取相应的伤残津贴，单位和伤残职工只需要缴纳基本医疗保险费即可。

但在各地的实施细则中，一至四级伤残职工的到底需要缴纳哪些保险费却各有不同：

一种是按照伤残津贴，只缴纳基本医疗保险的。如《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第22条：“在领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，按规定缴纳基本医疗保险费。扣除个人缴纳的基本医疗保险费后，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第28条：“用人单位破产、撤销、解散进行资产变现、土地处置和净资产分配时，应当优先安排解决工伤职工的有关费用。有关工伤保险费用及工伤待遇支付按照以下办法处理：（一）一至四级工伤职工至法定退休年龄时应当由单位缴纳的基本医疗保险费一次性划拨给经办机构，并入基本医疗保险基金。”

第二种是按照伤残津贴，缴纳养老保险和医疗保险。如大连市《关于贯彻<工伤保险条例>有关问题的通知》规定：“九、《条例》施行后鉴定为1至4级的工伤职工，与用人单位保留劳动关系、退出工作岗位，其按月领取的伤残津贴，按本人工资的90％、85％、80％、75％计发，职工与用人单位应以伤残津贴为基数（基数最低不得低于大连市职工平均工资的60％）缴纳养老保险费和医疗保险费。”《河南省工伤保险条例》第24条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。”《湖北省工伤保险实施办法》第32条：“在领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，按规定缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费。”此外还有《吉林省实施<工伤保险条例>若干规定》等。

第三种是没有明确说明一至四级伤残职工应缴纳哪些保险费，如北京、福建、海南、河北、黑龙江等省。而实际操作中可能各有不同。根据致诚中心办理的一些案件，在北京市因工致残为一至四级的，用人单位与伤残职工不仅要缴纳养老保险、医疗保险，而且单位还要继续缴纳工伤保险费。《江西省实施<工伤保险条例>若干规定》也规定了一至四级伤残职工的用人单位仍然需要支付工伤保险费。

第四种比较少见，职工因工致残被鉴定为一级至四级的，退出生产、工作岗位，终止劳动关系、办理残疾退休手续，由工伤保险基金依标准按月计发伤残津贴至本人死亡。这种规定仅在《广东省工伤保险条例》中看到。

因工致残为一至四级的伤残职工，因不再具备劳动能力而退出了工作岗位，将来也不可能再发生工伤事故，如果说对其是否要继续缴纳养老保险还有争论的话，对单位是否还应当继续为其缴纳工伤保险费则应当是比较明确的：用人单位无须再为其缴纳工伤保险费。因工伤保险费是全额由单位缴纳的，是否继续缴纳工伤保险费看起来似乎与职工无关，但实际上职工能否领取到津贴却与之有密切联系。如致诚中心办理的吕明领工伤案中，吕明领因工作受伤致伤残二级，用人单位为其补缴了工伤保险，吕明领可以按月领取伤残津贴。但单位嗣后被吊销营业执照却没有办理注销手续，也没有继续为他再缴纳工伤保险费，工伤保险基金管理处的工作人员即停止向吕明领发放伤残津贴，告知其单位补缴工伤保险费后才能继续发津贴，并让他催单位交保险费。有些单位为了摆脱“包袱”，还以此来要挟工伤职工，迫其答应一次性结算工伤保险待遇，终止劳动关系。

如果在参加了工伤保险之后，职工领取保险待遇还需要依赖于用人单位，这样的保险对于工伤劳动者来说似乎仍然是非常“不保险”的。尤其是对于农民工来说，往往在规模较小的私营企业打工，单位可能因各种原因而停止营业，也不再缴纳保险费用，甚至连负责人也找不到，这也是导致农民工愿意一次性结算工伤待遇的重要原因。

2、没有参加养老保险的一至四级伤残职工，在其达到退休年龄后是否能继续领取工伤保险待遇，或由单位负担，没有明确规定。

 《工伤保险条例》第33条规定了职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的所享有的工伤保险待遇，其中规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”。但统计的工伤案件中，绝大多数没有参加养老保险，有的虽然参加了养老保险但由于其经常在不同城市间流动，基本上不可能在某地缴满15年后领取养老金。在这种情况下，伤残为一至四级的工伤职工达到退休年龄后并不能享受基本养老保险待遇，此时伤残津贴是否停发？《条例》未做规定。

有观点认为，工伤保险提供的伤残津贴是对工伤职工收入损失的替代补偿，工伤职工达到退休年龄，从理论上讲，已经不属于劳动就业人群范围，超过退休年龄再提供伤残津贴，就是提供了过度的赔偿待遇，《工伤保险条例》即采纳了这种观点。同时，为了保障工伤职工的待遇不因此而遭受损失，《条例》规定了工伤职工退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。[8]这种立法针对的是正规、合法的就业形式，而对于农民工来说，绝大多数没有参加养老保险，即使达到退休年龄也无养老金可以领取。理论上讲农民工可以返回乡村靠自留地来养老，但是否要判断土地收益与伤残津贴之间的差额，由伤残津贴来补足？如果农民工已经失去了土地，伤残津贴是否应不间断提供至其死亡？目前这些都还没有明确的规定。在本次统计的329个工伤与雇员损害赔偿案件中，伤残级别为一至四级的有16件，其中有2人参加了工伤保险，可以从工伤保险基金按月申领伤残津贴，当这2人达到法定退休年龄时，即要面临这一问题。如果工伤保险覆盖范围逐渐扩大，而养老保险尚达不到时，此类问题会越来越多，应当根据不歧视的原则对此加以规定。

（十三）执法中存在的问题

对工伤职工进行及时赔偿，司法途径的程序要求使其无论怎样简化，都不可能迅速解决。而实现及时赔偿目的，必须仰赖于有执法权、能否迅速做出反应的行政执法力量。但是，目前执法中却普遍存在着一些问题。

1、劳动保障和安全生产监督管理部门的职责没有充分履行

根据《劳动保障监察条例》和《中华人民共和国安全生产法》的规定，劳动保障行政部门、负有安全监督管理职责的政府部门以及工会，有职责监督检查生产经营单位的安全生产条件、劳动者的劳动保护以及工作时间，以确保安全的生产环境。但在致诚中心援助的工伤案件中，几乎没有案件中农民工曾见到过安全监督部门的工作人员到工厂或工地进行劳动安全检查。监督者的缺位，导致农民工的生产安全无保障，而且会使用人单位认为劳动安全保障是可有可无的，只要不发生严重事故就没什么麻烦。

在发生工伤事故后，工伤认定程序是最复杂、最耗时的一个阶段。如果事故发生后、农民工申请工伤认定时，工作人员能迅速到现场进行调查，劳动关系以及该事故是否为工伤都是比较容易确定的。但目前的情况是，《工伤保险条例》以及《工伤认定办法》规定，劳动保障行政部门在受理工伤认定申请后，根据需要“可以”进行调查，调查的权力是选择性的，很多情况下工作人员并不愿意外出调查，更不愿意承担由此而来的责任（比如单位对认定结论不服提起行政复议）。但这样导致的结果就是农民工在发生工伤后，还不得不花费大量时间确认劳动关系，寻找证据证明事故为工伤。用人单位掌握着最直接的证据，劳动行政部门有调查权，与之相比，农民工却没有任何权力和资源可供利用，如果将举证责任推给农民工，这显然是不公正的。

2、劳动争议案件量猛增，造成劳动仲裁和法院不能及时审结，拖延现象严重

2008年，我国各级劳动争议仲裁机构共处理劳动争议案件96.4万件，是2007年的1.8倍。[9]同一年，全国各级法院受理的劳动争议案件高达28.6万件，比2007年增长了93.93%。[10]2009年上半年，全国法院受理劳动争议案件近17万件，同比增长30%。有些地域出现了激增，其中广东、江苏、浙江三省，在2009年第一季度的同比增幅分别达41.63%、50.32%和159.61%。[11]劳动争议案件的井喷式增长，使劳动仲裁机构和法院的处理能力达到极限，拖延现象严重。而工伤案件处在其中，也不得不等待仲裁和法院的“排序”。如致诚中心在2009年7月提出仲裁申请的工伤案件，有的已经被排到了12月。北京市第二中级人民法院为了尽快审理劳动争议案件，还首先设立了劳动争议周末法庭。[12]《劳动争议调解仲裁法》规定仲裁案件的审理期限为45日；案情复杂需要延长的，须经仲裁委员会主任批准，并书面通知当事人，延长期限不得超过15日。但实际的操作中，律师在仲裁立案时同时就收到了“延期审理通知书”，案件普遍超审限，工伤农民工拿到治疗费、工伤保险待遇的时间也不得不延迟。

二、结合《社会保险法》（草案）、国务院《工伤保险条例》（征求意见稿），对工伤保险制度改革提出建议

    建议一：强化劳动保障行政部门的职权，简化工伤认定程序，方便农民工申请工伤认定。

劳动关系确认难、时间长，造成了农民工工伤待遇索赔程序复杂，不利于工伤农民工的及时治疗和生活保障。在329个案件中，仅有26人有劳动合同。当农民工申请工伤认定而无法提交劳动合同时，很多情况下被要求先确认劳动关系，待确认后再申请，在329件案件中就有122件案件中经过了该程序，占到案件总数的37.1%，占到工伤案件（除去95件直接按照雇员损害赔偿起诉的案件）的52%。仅在这一个环节上，农民工就需要耗费大量时间。

强化劳动保障行政部门的职权，简化工伤认定程序，有利于克服上述问题。由于劳动者与用人单位相比所处的不利地位，他们很难从用人单位取得证据，尤其是用人单位面临高额赔偿的危险时，是决不愿给劳动者提供任何证明的。这种情形下，劳动保障部门运用执法权进行调查就非常必要，可以极大的方便农民工认定工伤。如杨木青工亡案中，杨木青在工作中死亡后，其丈夫王建邦申请工伤认定时只提交了工友的证言，没有劳动合同。工作人员受理申请后，三次到用人单位处进行调查，调取了事发时警察对其他员工所作的《询问笔录》，很快查清了杨木青与单位之间的劳动关系，并在受理后不到一个月下发了《工伤认定结论通知书》。通过劳动保障部门调查而确认劳动关系，相对于其他需要通过仲裁确认劳动关系的工伤案件，农民工所花的时间要少得多。但从上述分析来看，劳动行政部门的职权不明确，难以对工伤事故进行迅速、有效的调查。根据《工伤保险条例》以及《工伤认定办法》规定，劳动保障行政部门在受理工伤认定申请后，根据需要“可以”进行调查，调查的权力是选择性的；而且，如果劳动部门进行调查核实，《工伤认定办法》虽然规定了“有关单位和个人应当予以协助。用人单位、医疗机构、有关部门及工会组织应当负责安排相关人员配合工作，据实提供情况和证明材料”，但如果用人单位拒不履行协助义务的，也只不过是“由劳动保障行政部门责令改正”。缺乏实际的处罚权力，也使得工伤认定人员难以有效的进行调查。

根据律师办理案件的经验，在事故发生初期立即开展调查，查清劳动关系、事故发生原因等都是非常容易的。要做到这一点，必须具备三个条件：一是事故发生后劳动行政部门能够立刻得到报告；二是行政人员在获知报告后，能够迅速赴现场调查；三是被调查的用人单位应当予以协助，否则应承担不利后果。

由于程序复杂是工伤问题的主要症结，对该问题如何解决也是《社会保险法》（草案）以及《工伤保险条例》（征求意见稿）所关注的。

《社会保险法》（草案）第32条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤和职业病认定以及劳动能力鉴定应当简捷、方便。认定和鉴定的标准、程序，按照国务院有关规定执行。” 草案提出了工伤认定和劳动能力鉴定应当“简捷、方便”，但没有明确规定该如何实现，实际上并没有突破原有的规定。

《工伤保险条例》（征求意见稿）对该问题暂时采取两种方案：一种方案规定，发生工伤事故后，用人单位应当在２４小时内以书面形式向劳动保障部门报告，受伤职工或其近亲属、工会组织也有权报告；另一种方案除了规定上述用人单位的报告义务外，还规定“人力资源和社会保障行政部门接到报告后，对于出现死亡、重伤或者５人以上轻伤的，应当及时赶赴事故现场调查取证，用人单位应当予以配合”。此外，征求意见稿还专门增加了一个条款，作为对不配合工伤部门调查的处罚，该条规定：“用人单位违反本条例第四条、第十九条的规定，拒不协助人力资源和社会保障行政部门对事故进行调查核实的，由人力资源和社会保障行政部门责令改正，并处2000元以上2万元以下的罚款。”

“报告—调查—处罚”，征求意见稿对社会保障行政部门的调查权有了更为细致的规定。但有三个问题还需要进一步明确：一是用人单位如果在事故发生后没有及时报告的，应当承担什么责任？二是对于社会保障行政部门赶赴现场进行事故调查的“死亡、重伤或者5人以上轻伤”的，重伤、轻伤的判断依据是什么？三是用人单位拒不协助事故调查的，由社会保障行政部门责令改正，并可处以罚款，如果单位在处罚之后仍然拒不协助调查的，该怎样处理？我们认为，上述问题的解决，不仅要从“社会保障行政部门—用人单位”的角度来考虑，还必须考虑对“受伤职工”的影响，毕竟他们才是切身利益相关者。

如果用人单位在事故发生后不履行报告义务，后经证明该事故确实发生的，除了应受到相应行政处罚外，用人单位还应当承担此后受伤职工维权成本。第二个问题，行政部门在收到事故报告后，如果在受伤职工伤情已稳定并进行劳动能力鉴定后再调查，那就失去了及时调查的意义，行政部门应当根据医院对伤情的诊断进行初步判断，凡需进行手术治疗的，即应当进行调查，这样与《社会保险法》规定的工伤医疗费先行支付制度也才能衔接上。第三个问题，如果用人单位拒不协助事故调查的，只要农民工在申请工伤认定时提供初步证据的，用人单位应承担不利后果，推定农民工的主张成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。” 在工伤调查程序中，可以借鉴采纳该司法解释明确的举证原则。如职工名单、工资单等应由用人单位保管的证据，在劳动保障部门调查时拒不出示，即可推定申请人与该用人单位间存在劳动关系。如果双方对主张有争议的，为简便农民工申请工伤认定，可以将确认劳动关系的仲裁改为行政听证程序，听证后做出的认定工伤决定书，一经做出立即生效，农民工即可申请劳动能力鉴定、要求工伤保险待遇。如用人单位对该认定不服而提起行政复议或行政诉讼的，不影响该决定的效力。

建议二：《社会保险法》（草案）规定的工伤医疗费由工伤保险基金先行支付的制度对工伤职工获得及时治疗有重要意义，但如何操作需要进一步明确。

《社会保险法》（草案）第37条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费的，不影响个人享受工伤保险待遇。发生工伤事故的，由用人单位支付医疗费用；用人单位拒不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的医疗费用应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十条第二款、第三款规定的程序追偿。”第６０条第2款规定：“用人单位逾期不缴纳或者未补足应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构经其主管部门同意，可以书面通知其开户银行在其帐户中划扣社会保险费；用人单位帐户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该单位提供担保，签订延期缴费协议。”第3款规定：“用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”

工伤保险医疗费先行垫付制度是工伤保险制度的巨大突破。如果职工无论是否参加工伤保险，在事故发生后均可以获得及时治疗，大大减轻了受伤职工筹钱治疗的压力，对于农民工来说，甚至可以说就是他们的“保命钱”；而且，获得及时治疗也是确保工伤职工有能力得到公平待遇的基础。正由于工伤治疗费的急迫性，工伤保险基金在先行支付时，也应当充分考虑到这点，在操作方面要便于执行。因此，有些问题需要进一步明确如何真正实现可操作性。比如，如何判断发生的事故属于工伤，谁来负举证责任，是否需要工伤认定部门出具《工伤认定结论通知书》之后才能垫付医疗费？“用人单位拒不支付”的，如何判断或证明，单位如果拖延支付医疗费，是否属于“拒不支付”？如何防止因单位拒不支付医疗费而可能发生的工伤保险基金亏损的情形？

我们认为，确保工伤医疗费先行支付制度的有效实施，必须使劳动行政部门变得更加有效。与“建议一”中用人单位的报告义务和行政部门的调查义务结合来考虑，发生工伤事故后，用人单位或工伤职工应当在24小时内向工伤部门报告；工伤部门工作人员收到报告后应立即到医院或现场进行调查，在24小时内进行初步审查。经确认为工伤事故的，责令用人单位支付医疗费用；如果用人单位明确拒绝不支付，或者故意拖延却不明确拒绝的，从工伤部门责令支付之日起３日内未支付医疗费的，即应视为“拒不支付”，工伤保险基金则应先行支付。为了避免拖延而造成工伤职工的治疗延误，建议工伤部门经审查属于医疗费先行支付情形的，工伤保险基金应当在用人单位拒不支付医疗费后５天内垫付，以确保受伤职工得到及时治疗。

工伤保险基金先行支付医疗费后，只有能够有效的向用人单位追偿才能确保该制度的可持续性。考虑到在实际操作中，肯定会出现某些用人单位转移资产、破产或其他原因导致无法追回医疗费的情形，因此，为了保障工伤保险基金不会因为无法追回医疗费而亏损，我们建议可以采取两种追缴方案。一种方案是经办机构在追缴已支付医疗费的同时，享有对违法单位的处罚权。经办机构在追回实际支出的医疗费时，还有权按照已支付医疗费的2倍以上5倍以下的金额来处罚单位，可以将处罚金额一并纳入工伤保险基金。第二种方案是，在追缴医疗费时，直接按照保险基金已支出费用的200%—300%来追缴，追缴金额全部纳入工伤保险基金。这样才能确保资金的有效回收，并遏制单位不支付医疗费、不参加工伤保险的违法行为。同时，工伤保险经办机构在向用人单位追偿时，应当建立快速、畅通的司法渠道，确保资金的及时到位。经办机构支付医疗费后，根据医院开具的治疗费收据，可以直接向法院申请执行；对违法单位的行政处罚，可一并申请执行。用人单位如有不服，可通过行政复议或行政诉讼来解决。

建议三：不参加工伤保险的用人单位应当承担相应的不利后果。

从上文分析来看，根据现行的《工伤保险条例》的规定，如果用人单位不参加工伤保险，所承担的责任有两部分：一是社会保障部门责令改正；二是未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照规定支付工伤保险待遇。从行政处罚的后果来看，用人单位不参加工伤保险的，不需要承担任何不利后果；而从支付工伤保险待遇来看，用人单位也可以通过程序的复杂、漫长来拖延时间，以达到不支付或少支付的目的。

为了改变用人单位违法而不受惩罚的不合理局面，《工伤保险条例》（征求意见稿）加大了对未参保单位的处罚：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期参加，补缴欠缴的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收欠缴工伤保险费的万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳欠缴的工伤保险费和滞纳金的，处上年度应当缴纳工伤保险费数额的2倍以上5倍以下的罚款。拒不补缴欠缴的工伤保险费、滞纳金和罚款的,由人力资源和社会保障行政部门申请人民法院强制执行。”增加了对违法单位进行行政处罚的规定，有利于督促用人单位依法缴纳工伤保险费。

对工伤职工而言，修改后的内容规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”“用人单位参加工伤保险并补缴欠缴的工伤保险费、滞纳金及罚款后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。”虽然规定了用人单位在补缴工伤保险后，新发生的费用由保险基金和用人单位按规定支付，但对于已经发生的工伤事故并无便利。

我们认为，对违法单位的行政处罚是必要的，但是，行政执法的力度大小、能否执行到位等情况，都会影响其效果。从工伤职工维权来看，社会保障部门的处罚并不能使工伤职工追讨工伤保险待遇更加方便。与行政处罚实施的可能性相比，劳动者一旦发生工伤事故，必定会通过各种途径来追讨工伤保险待遇。因此，如果增加违法用人单位对受伤职工的赔偿，不仅能更好的保护劳动者，而且会使用人单位意识到，如果不参保，可能不一定会被行政部门处罚，却必然会付出更多的工伤保险赔偿，这样不仅能促使单位为职工参保，而且直接补偿了受伤职工，更好的保护了劳动者的权利。

我们建议，没有依法参加工伤保险的用人单位，其职工发生工伤的，由该单位按照《工伤保险条例》规定的待遇项目和标准支付费用；同时，责令用人单位按照应付金额25%以上50%以下的标准（或者更高）向工伤职工加付赔偿金。

建议四：建议工伤保险缴费方式除按照本单位职工工资总额为基数外，还应当根据农民工等灵活用工的实际情况，采取一次性缴足或者按照定额收取保险费的灵活性规定。

现行工伤保险费缴费方式，是按照本单位职工工资总额乘以社会保险经办机构确定的缴费费率来缴纳的。但是，农民工多从事建筑、服务业等流动性强的行业，按照职工工资总额来缴纳工伤保险费，很难做到准确统计，不便于职工参保。因此，建议在法案中根据职工工资总额缴纳工伤保险费的缴费原则外，针对建筑行业、服务行业人员流动性强的特点，建筑行业农民工的工伤保险费可按照工程总造价的一定比例提取，并一次性向工伤保险经办机构缴足，凡是在该工地打工的农民工均可以享受工伤保险。餐饮等服务行业的，可以按照固定数额来缴纳，如每月20元，这种方式尤其方便个体工商户、规模小的服务单位等，有利于工伤保险的扩面。实际上，北京等省市已经按照不同行业特点采取不同方式收取工伤保险费，不仅减轻了劳动行政部门的核查工作量，也受到了用人单位和劳动者的欢迎。《社会保险法》（草案）的规定沿用了现行工伤保险缴费方式的规定；《工伤保险条例》（征求意见稿）在工伤保险费缴纳方式上增加了一个条款：“对于难以按照工资总额计算缴纳工伤保险费数额的行业，国务院人力资源和社会保障行政部门可以对该行业用人单位缴纳工伤保险费的具体方式作出变通的规定。”有了这样的授权规定，各地可以根据不同地域、不同行业的特点来收取工伤保险费。

建议五：因第三人实施的人身伤害造成职工工伤的，工伤保险待遇和民事侵权赔偿在目前情况下可以实行双赔；《工伤保险条例》（征求意见稿）将上下班途中发生机动车交通事故的排除在工伤之外，并不妥当。

１、工伤待遇与民事侵权赔偿依据的法律依据和责任基础不同。

工伤保险待遇支付的法律依据是《工伤保险条例》，而民事侵权赔偿依据的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，两者的法律依据是不同的。之所以向受伤职工支付工伤待遇，是因为所受伤害属于工伤，而工伤保险的基础是代替雇主的责任，以工伤保险来免除雇主原本应当承担的责任；而民事赔偿的基础则是第三人对受伤职工造成的伤害，因此这两者的责任基础是完全不同的。

２、受伤职工为追索工伤待遇或民事赔偿，都需要花费时间和金钱成本，而工伤保险待遇和民事赔偿都不能对此有充分的补偿。

工伤保险待遇索赔程序复杂、成本高是目前非常普遍的情形，尤其是对于没有劳动合同也没有参加工伤保险的农民工来说，追讨工伤待遇经过数次仲裁、诉讼阶段，花费数年时间都不是很罕见的案例。在本次统计的329件案件中，经调解结案的就有132件，占到总数的40.1%，正是由于程序复杂、成本高，农民工才会愿意选择私了或在仲裁、法院阶段调解。但工伤私了的，农民工的权益往往得不到保障，而农民工之所以愿意私了，就是因为维权的成本得不到补偿。同样，在民事赔偿中也存在维权成本的问题，虽然司法解释规定了受害人可以就误工费、交通费、住宿费请求赔偿，但实际上很多是得不到赔偿的，比如农民工受伤后返回老家不再打工的，误工费的请求就很难得到支持；从外地来到北京调查或开庭的，农民工住在最便宜的小旅馆或者简易工棚中，不可能有发票，住宿费也得不到支持。而除了司法解释中列出的误工费、交通费、住宿费外，维权成本还有其他费用，如律师费等，没有法律的明确规定更不可能得到补偿。工伤保险待遇和民事赔偿的不充分补偿，使受伤职工无论获得的是哪种赔偿都不充分。

３、目前我国工伤保险待遇与民事赔偿的标准都普遍偏低的情况下，双赔有利于充分保障受伤职工的权益。

从《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇来看，赔偿项目和标准都是非常有限的，住院治疗的营养费、残疾职工被扶养人生活费、康复护理、继续治疗的费用、精神损害赔偿都没有，并且，工伤职工索赔待遇所花费的成本也是不能得到弥补的。民事赔偿相对来说赔偿的项目和标准都要高于工伤待遇，但其标准仍然是比较低的，如赔偿项目中金额最大的残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算基数，是城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，而不是按照受害人的实际工资水平；并且最多只计算20年，而不是从受害人的可预期寿命来计算，这样计算的结果往往不能弥补受害人实际的损失。同时，民事赔偿遵循过错责任原则，受害人可能因为自己的某些疏忽或过失而只能得到一部分的赔偿，更加减少了其获得的实际赔偿额。

对于工伤保险待遇与人身损害赔偿的双赔问题，《社会保险法》（草案）中没有涉及。《工伤保险条例》（征求意见稿）中，从表面来看也没有提及，但是该意见稿中删去了“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，也就是这种情况不再认定为工伤，而双赔问题主要就集中在机动车交通事故案件中，因此，意见稿可以说是从根源上“解决”了该问题。在本次统计的329件案件中，因上下班途中发生交通事故引起工伤待遇纠纷的共有12件，占总数的3.6%。从数量上来看，此类案件并不多，即使不将其列为工伤也并不会导致严重后果。但是，有几个问题仍然需要讨论：

1、取消该项的一个理由是交通事故受害人可以得到交强险的赔偿，但交强险对一起交通事故中的最高赔付额只有12.2万元，不可能对受害者都有合理赔偿，通过民事程序仍然有拿不到赔偿的风险。而且，交强险的医疗费最高赔付额只有1万，如果受伤职工伤情严重的，仍然面临难以获得及时治疗的困难。2、征求意见稿中认为，“工伤保险主要为因工作原因、在工作时间和工作场所受到伤害情形提供保障，上下班途中虽然可以视为工作时间和工作场所的延伸，但并不等于就是工作时间和工作场所”。但是，既然是工作时间和工作场所的延伸，也应当给予相应的保护，一刀切的删除，并不妥当。3、即使取消了上下班途中机动车交通事故为工伤，仍然存在着工伤保险与人身损害赔偿之间的双赔问题，征求意见稿仍然没能解决该问题。

建议六：劳务派遣职工的工伤保险费由用工单位缴纳，发生工伤事故后其相应待遇由用工单位负责

用工单位实际使用派遣劳动者，是控制生产条件、环境安全与卫生的最直接相关人，因此其应当作为工伤保险的首要责任人。按照用工单位所属的行业性质、其生产条件、环境安全等因素确定工伤保险缴费费率，并由用工单位为派遣劳动者交纳工伤保险费。如果用工单位没有给派遣劳动者交纳工伤保险费，发生工伤事故的，应当按照用工单位所在地的标准对派遣职工进行赔偿，用工单位与派遣单位承担连带责任。如果用工单位已参加保险，派遣职工发生工伤的，由用工单位按照《工伤保险条例》的规定承担相应的工伤待遇。当然，用工单位与派遣单位之间可以约定责任承担。从目前的实践来看，这种做法是可行的。根据相关报道，天津港口等企业已经采取了用工单位为派遣职工缴纳工伤保险费的做法，取得了很好的成效。

建议七：将《工伤保险条例》的覆盖面扩展至与《劳动法》、《劳动合同法》相同，避免出现某些职工虽属于劳动者却不能参加工伤保险的不合理情况。

实际上，广东省在该问题上已经出台了明确的规定，《广东省工伤保险条例》第2条：“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位（以下称用人单位）应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”该范围与劳动法的范围相同，比较好的保护了职工的权利。

《社会保险法》（草案）中对此没有提及；《工伤保险条例》（征求意见稿）则修改为“中华人民共和国境内的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织的职工和有雇工的个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”修改后的范围包括了事业单位、社会团体、民办非企业单位，基本上与劳动法的范围相同，但并没有包括“国家机关”，不知是出于何种考虑。

建议八：受伤职工申请工伤认定的，其申请时限应当比照诉讼时效，考虑到职工的具体情况给与中止或延长。

发生工伤事故后，用人单位申请工伤认定遇有特殊情况尚且可以延长；因用人单位违反法律规定不主动申请，劳动者不得不自己申请工伤认定时，却必须在1年的期限内，没有任何延长，这是不公平的。因此，建议参考《民法通则》中关于诉讼时效的规定，因不可抗力或者其他障碍不能申请工伤认定的，申请时效中止；从中止时效的原因消除之日起，申请时效期间继续计算。劳动保障行政部门认为情况特殊的，可以给与适当延长。

《工伤保险条例》（征求意见稿）的修改意见没有延长工伤职工的申请时效，反倒是将用人单位的工伤认定申请时效可延长的规定去掉了。从形式上来看，似乎双方权利平等了：都没有时效的延长；但从实质上看，这种修改更糟糕。因为能否申请认定工伤，关乎的是职工的权利，而不是单位的利益。单位有无时效延长都不会有不利后果，而职工却可能因为超过时效而无法得到救济。

建议九：适当提高工伤保险费率，增加工伤保险基金的支付额度，吸引更多的用人单位参加工伤保险。

工伤保险的目的之一就是分散企业的用工风险，如果企业参加保险后，仍然要支付大部分的保险待遇，恐怕不会对参保有很高的积极性。建议适当提高工伤保险费率，以此来增加工伤保险基金的支付额度，减少企业负担，吸引其参加工伤保险。

《社会保险法》（草案）第34条规定：“因工伤发生的下列费用，从工伤保险基金中支付：

　　（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

　　（二）安装配置伤残辅助器具所需费用；

　　（三）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

　　（四）按照国家规定领取的一次性伤残补助金和按月领取的伤残津贴；

　　（五）因工死亡的，其遗属按照国家规定领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性因工死亡补助金；

（六）劳动能力鉴定费。”

本条将现行规定由用人单位发放的五级、六级伤残津贴改为由保险基金支付，减轻了企业的负担，有利于稳定五级、六级伤残职工的劳动关系。但对于所占比例最多的七级至十级伤残职工的保险待遇，并没有减轻企业负担。

《工伤保险条例》（征求意见稿）则将原本由用人单位负担的“住院伙食补助费”、五级至十级的“一次性工伤医疗补助金”改由工伤保险基金支付。实际上，五级至十级伤残职工获得的最大赔偿额就是“一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金”，能将这一部分赔偿转由工伤保险基金支付，可以大大减轻企业负担，也有利于职工及时获得赔偿。但工伤保险基金只承担其中的一部分，而该部分所占比例如何，还需要看具体规定。

我们建议，在提高缴费费率的基础上，可以将五级至十级的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全部改由工伤保险基金支付。因这项费用具有明确的数额规定，基金核算也简单、方便；至于可能需要由裁决来确定的住院伙食补助费等费用，都可交由单位承担。这样既可以大大减轻用人单位的支付比例，鼓励其更积极参加保险；同时对于受伤职工来说，也可以迅速拿到大部分的保险待遇，保证其治疗以及生活不受影响。

建议十：用人单位没有参加工伤保险的，应当允许工亡职工供养亲属以及一级至四级伤残职工一次性结算其应得的抚恤金和伤残待遇。《社会保险法》或《工伤保险条例》应当对一次性结算的标准作出规定。

允许一次性结算，是在现有工伤保险制度中对受伤职工的保护，不应当仅限于农民工，用人单位没有参加工伤保险的，其所有符合条件的职工均应享有这种选择权。虽然可能面临工亡职工遗属或受伤职工一次性拿到钱后挥霍一空或用于其它消费的风险，但是，与这种风险相比，因为单位经营不善或故意转移资产因而根本拿不到钱的风险更大，而且对受伤职工也不公平。

目前很多省、自治区、直辖市都规定了一次性结算的办法，最大的问题在于结算标准差别很大。我们建议，在《社会保险法》或《工伤保险条例》中应当对一次性结算的基本标准作出规定，同时可以授权各地在一定范围内根据当地经济水平确定适当的金额。在规定基本标准时，考虑到《工伤保险条例》中五级至十级工伤职工的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算基数普遍都是当地职工平均工资，建议对一次性结算标准也按照职工平均工资来计算，当职工工资上涨时，结算的工伤保险待遇也会提高，工伤职工得到的赔偿才能与当地经济水平相适应。

建议十一：对《工伤保险条例》中存在的不合理的条款进行修订，对空白部分做出补充。

从上文分析可以看出，《工伤保险条例》中尚存在某些不合理以及空白，需要加以修订和补充。

1、对于一级至四级的伤残职工，已经丧失劳动能力，退出了工作岗位，将来不可能再发生工伤事故，用人单位应不必再为其缴纳工伤保险费，伤残职工也不必对用人单位是否按月缴纳工伤保险费而提心吊胆。伤残职工只应缴纳养老保险和基本医疗保险。

2、一级至四级伤残职工达到法定退休年龄，但其无法享受养老保险待遇的，工伤保险基金应继续支付伤残津贴，直至其死亡。

可能有意见会认为如此规定对于享有养老保险待遇的人来说不公平，而且可能加重工伤保险基金的支付负担。根据《工伤保险条例》的规定，参加养老保险的职工在达到法定退休年龄后停发伤残津贴，享受养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足。从享受的待遇标准来看，无论是否参加养老保险都是一样的，并不存在不公平。从缴费来看，工伤保险全部由用人单位来承担，劳动者个人并不承担；而养老保险需要职工和用人单位各自承担一部分，个人按工资的8%缴纳，并且要缴费满15年方可领取养老金。从这一点来看，参加养老保险的工伤职工实际上承担了更多的缴费义务。但未参加养老保险的职工，尤其是农民工，并不是自己不想参加保险，往往是由于现存制度原因使其无法参加，比如养老保险无法转移；即使参加养老保险，其达到法定退休年龄后享受的养老待遇与城镇职工也并不同，如北京市的农民工在达到法定退休年龄时仍然只能享受一次性养老待遇，即领取个人帐户存储额及利息，以及按累计缴费年限领取的部分费用。其领取的养老保险金远不及于伤残津贴。因制度而造成的差别待遇和不利后果，不应该由伤残劳动者来承担。因此，一级至四级伤残职工如无养老保险，为保障其基本生活，伤残津贴应支付至其死亡为止。工伤保险基金增加的支付，应当由国家来承担。

《工伤保险条例》（征求意见稿）将现行规定第33条虽然做了修改，“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”但仍然没有解决农民工如果享受不到养老保险待遇的情况下，工伤保险基金支付继续支付的问题。

由于农民工就业中普遍存在的特点，如劳动强度大、生产安全系数低、环境恶劣等，使其更容易发生工伤事故，但现有的工伤保险制度却存在诸多问题，难以有效维护受伤农民工的权利。在《社会保险法》起草以及《工伤保险条例》修订的时机，我们希望提出的意见和建议能完善工伤保险制度，更好的保护农民工以及其他众多劳动者的权益，为维护社会的和谐稳定做出贡献。

        问题：我帮老板守着他经营中的店铺差不多半年了，可这几天发现里面有物品丢失，老板要让我赔偿丢失物品售价的70%的损失，请问这样合理吗？我该怎么办？

        一种意见认为，如果看管东西属于你的工作职责，你又没有尽到看管义务的话，责任当然由你来承担。

        一种意见认为，这是职务行为，责任应当由单位承担。

        我同意第二种意见。帮老板守店显然属于职务行为，只有劳动者个人原因造成的损失才能由劳动者按照双方的约定赔偿，如果是小偷或者动物造成不应当由劳动者承担损失。即使让劳动者承担部分损失，也应当按照实际损失来计算，不应当按照物品售价来计算。

        原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

根据国务院研究室发布的《中国农民工调研报告》中的统计数据，全国每年因工伤残人员近70万人，其中农民工占大多数。工伤和职业病已经成为一个重大的公共卫生问题和社会问题。[1]虽然我国已经发布和实施职业安全法律法规和规章150多项，职业安全卫生标准500多项，并在总结工伤保险经验的基础上于2004年1月1日实施了《工伤保险条例》，但农民工参保率却并不高，工伤事故仍然很频繁。农民工在为经济建设作出巨大贡献的同时，还面临着巨大的劳动安全风险，许多农民工发生工伤事故后得不到及时的治疗、赔偿和康复训练，只能拖着伤残的身体回到原籍，成为农村新的贫困户。北京市农民工法律援助工作站自2005年9月8日成立至2008年5月，提供法律援助的工伤案件（包括非法用工伤害案件，以及虽然按照人身损害赔偿为由起诉但实际上属于工作中受伤的案件，如农民工在建筑工地打工受伤的案件等，以下均统称为工伤案件）共211件（同一人的工伤案件经过多个阶段的不累计计算），涉及211人。现以工作站提供法律援助的211件工伤案件为基础，对农民工工伤问题进行分析。

一、农民工工伤的特点

（一）工伤者中青壮年男性占很大比例

表1　工伤者的年龄

在工作站援助的案件中，从性别分布来看，男性为186人，所占比例为88.2%，女性为25人，所占比例为11.8%，男性占了绝大多数；从年龄上来看，工伤者的平均年龄为34.4岁，18岁至45岁之间分布的最多，占到总数的79.6%。《中国农民工调研报告》中统计，全国农民工年龄比较集中于16-30岁之间，占61%，平均年龄为28.6岁。[2]与此相比，发生工伤事故的农民工中26-45岁之间的最多，占60.2%，平均年龄也要大一些。

青壮年男性发生工伤的比例很高，这与其主要从事建筑行业有很大关系。而他们发生工伤事故，对其本人来讲，落下残疾，不要说在城市里继续打工，就是回家务农都很困难；对其家庭来讲，他们一般是家庭的主要经济支柱，大部分都上有老下有小，发生工伤后，整个家庭就失去了主要经济来源，全家的生活都要受到严重影响。

（二）工伤农民工文化程度较之整体而言更低，大量农民工只有初中、小学文化

表2　工伤者的文化程度

从统计数据上来看，发生工伤的农民工文化水平程度偏低，初中以下的占到了全部工伤职工的87.7％，初中文化水平的所占比例最高，占到总数的一半还多。这一情况一方面说明用人单位非常有必要对农民工进行劳动技能和机械操作的培训，而实际上这一点并没有做到；另一方面也说明了农民工在发生工伤后并不了解应当怎样维护自己的权利。有些老板就以威胁、恐吓的方式逼农民工私了，或者故意拖延不让其申请工伤认定。由此来看，对工伤农民工提供法律援助是非常有必要的。

（三）工伤主要发生在建筑领域和加工制造业

表3　工伤者的从业领域

从工作站援助的案件来看，发生在建筑行业的工伤事故最多，占到了所有工伤的一半还多；其次是服务业和加工制造业。这与国务院在《中国农民工调研报告》中所作的统计分析是相同的。根据《中国农民工调研报告》的统计，建筑业和制造业吸纳了50％的农民工。这两个行业以体力劳动为主、行业准入门槛低，对于文化水平较低的青壮年农民工来说，是最容易找到的工作。但由于加工制造和建筑业本身就是危险性较高的行业，加之缺乏劳动保护条件及安全制度不健全，所以也是事故高发的行业，在工作站的援助的211起案件中，有71.1%的工伤发生在加工制造业和建筑领域。此外，在服务业中发生的工伤也占到了22.3%。

（四）伤残程度较为严重

表4　工亡及伤残情况

从统计数据来看，除39个案件中尚未确定伤残级别外，其余172个案件中，当事人的伤残程度最集中的是7—10级，共有118人，是所有工伤案件的一半以上，并占到已知伤残级别的172个案件的68.6%。4级以上的严重伤残案件（包括工亡）共有36件，占总数的17.1%，重大工伤事故发生的比例仍然是较高的。

由于农民工大多从事体力劳动，严重的工伤事故使其日后以劳动谋生的可能性微乎其微，如果他们又得不到相应的工伤赔偿，农民工本人以及整个家庭均会陷入困境。7—10级的伤残程度相对较轻，伤愈后农民工一般也都还能继续从事工作，但由于绝大多数农民工没有劳动合同也没有参加工伤保险，因此，事故发生后，能否获得及时的救治和赔偿仍然是他们面临的难题。

（五）安全生产条件差导致工伤案件大量发生

表5　工伤的类型

因高空坠落和物体打击而发生工伤事故在建筑领域大量存在，这与建筑业的工作性质是密不可分的。在提供法律援助的211起工伤案中，有76起是高空坠落事件，44起物体打击，共占到了总数的56.9%，是工伤事故发生的首位原因。机器造成伤害的案件为52件，占援助工伤案件的24.6%。被机器伤害的农民工中年轻人占了绝大多数，除了用人单位缺乏必要的生产安全培训外，年轻人在技术、经验方面的欠缺是事故频发的一个重要原因。因环境因素而致发生工伤的，是指工作环境中存在不安全因素而导致的伤害发生，如工作场所中地面湿滑导致滑倒摔伤，煤气中毒，电击伤，还有6名农民工在清理下水井时因沼气过多发生爆炸而受伤，事故发生的主要原因也都是用人单位没有做好安全培训或没有配备安全设施。 因“其他原因”发生工伤的，是指在工作时突发疾病医治无效死亡。

在工作站办理的工伤案件中，上下班发生交通事故而引起工伤的，以及职业病的比例近年来有逐渐上升的趋势，尤其是交通事故案件，共有15件，占到总数的7.1%。另外，工作站共援助了4起职业病的案件。职业病多发生在一些矿山及环境恶劣的企业，劳动者长期接触一些有毒有害的物质而患病。如赵某是在叶腊石矿厂，因长期接触粉尘得了矽肺；而孙某由于长期在飞机的巨大噪音之下工作，造成其听力下降。因此改善劳动者的工作环境，加强对特殊行业劳动者的保护迫在眉睫。

（六）合同签订率与工伤参保率非常低，非法用工现象严重

表6　劳动合同签订及工伤保险参保情况

从统计数据来看，在工作站援助的211个工伤案件中，有26人签订了劳动合同，占到总数的12.3%，但其中4人的合同保存在用人单位处，劳动者本人并没有。从工伤保险的参保率来看，只有20人参加了工伤保险，参保率为9.5%（另外有1人单位为其上了意外伤害险，但没有参加工伤保险）。既有劳动合同又参加了工伤保险的仅有11人，占到总数的5.2%。一般而言，没有签订劳动合同的用人单位也不会给劳动者参加工伤保险。从上述统计来看，超过90%的农民工都处于应签订合同、应参加工伤保险而没有的非法用工状态。

非法用工主要有以下几种情况：

1、建筑公司将工程违法分包、转包给包工头，再由包工头招用农民工造成工伤事故的。

在非法用工的200个案件中（没有劳动合同或者没有参加工伤保险），有包工头的就有94个，占47%，而且这些案件全部集中在建筑领域中。包工头的存在隔断了农民工与用人单位间的直接联系，是劳动合同签订率低和工伤保险参保率低的重要原因。而且，层层的分包、转包也使得劳动保障部门很难查清建筑工地到底有多少农民工，无法对违法单位进行处罚。而农民工申请工伤认定时，因为没有与用人单位的直接关系而无法认定劳动关系。无奈之下，有些案件只能以人身损害赔偿为由直接起诉包工头本人，但包工头往往各处承包工程，流转不定，这样的判决即使胜诉了，也面临着执行难的问题。

2、没有合法资质的非法用工单位招用的劳动者发生工伤。

在非法用工的200个案件中，有28个属于这种情况，占14%。如谭某是跟着一个没有资质的装修队干活，在装修过程中受到伤害；柯某在没有工商注册登记的茶叶加工厂打工，工作中被烫金机轧伤胳膊；邢某在一家没有合法注册的采石机器修理厂工作，因修理机器时不慎被机器挤伤，等等。不具备合法资质的用人单位更愿意招用农民工，而农民工在求职时并不会有意识的辨别用人单位是否经过工商注册、是否有营业执照，只要有合适的报酬就可以。一旦发生工伤事故后，劳动保障部门则以农民工是受雇于个人受伤的，对其赔偿请求不予受理；农民工不能依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》来获得赔偿。而更为严重的后果是，非法单位根本不可能为农民工上工伤保险，一旦农民工在工作中受伤，“黑工厂”的老板能躲则躲，能逃则逃。劳动保障行政部门也无法实施有效的监管。工伤农民工的治疗费、生活费以及抚养费，如果全部系于很有可能消失得无影无踪的“黑老板”身上，《工伤保险条例》对工伤职工社会保障的功能是无法实现的。

3、用人单位招用童工或者没有合法资质的非法用工单位招用童工造成伤亡的。

在工作站办理的工伤案件中，有7个案件中的受伤农民工未满16周岁，也就是属于法律规定的童工。根据《禁止使用童工规定》第2条：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。”严禁招用未满16周岁的未成年人工作是法律的强制性规定，但有些用人单位或非法用工单位却采用种种手段作假来招用童工工作。如于某15岁在某化纤棉公司打工，由于不熟悉机器操作方法再加上疲劳工作，导致其在往机器里送原料时胳膊被绞入，致使于某被截肢；同样是15岁的少女刘某在制作糕点的小食品作坊（未经工商注册）操作机器时，因每天工作10多个小时，精神恍惚致使半个手掌被切掉。这些儿童本应在学校中学习知识和技能，发育其体力和智力，却因为家庭贫困或其他原因辍学后早早出来打工。一旦在工作中发生事故，造成身体残疾，其未来几十年的生活都会受到严重影响，他们的家庭也因此要背上沉重的包袱。由于国家严禁任何单位招用童工工作，因此一旦童工在工作中受伤，单位因担心受到处罚而千方百计隐瞒事实，往往不承认受伤童工曾为其工作，或辩称童工造假身份证而自己并不知情，等等，致使童工获赔非常困难。

4、合法单位非法用工现象严重。

在200个非法用工案件中，除了94个跟随包工头打工、35个非法单位用工或招用童工的以外，还有71个案件（占35.5%）中，用人单位是合法的，与劳动者建立的劳动关系也是合法的，但劳动用工却是违反法律规定的，农民工没有劳动合同，没有工伤保险。农民工没有劳动合同，劳动关系无法证实，申请工伤认定时不得不耗费更多的时间和成本；没有参加工伤保险，他们就不能在发生工伤事故后得到国家工伤保险基金的保障，而只能将赔偿系于用人单位身上，维权成本和赔偿风险都很大。

二、工伤事故发生的原因

（一）劳动保护条件差

农民工所从事的工作集中于建筑、加工、服务等行业，而建筑、加工业又是很容易发生工伤的领域，用人单位更应该重视劳动安全问题，但有些用人单位非但没有保证基本的安全措施，反而对于已经存在安全隐患的设施仍然不更新，对没有基本劳动安全知识的农民工不进行劳动安全培训。为了追求经济利益最大化，而漠视了职工的安全，这是导致农民工频发工伤的最重要原因。

赵某工伤案中，赵某所在砖厂的领导明明知道工厂的设备已经严重老化，很可能会发生事故，却仍然要求工人在这种环境下工作，导致赵某因砖块落下腿被砸成三处骨折。李某工伤案中，李某在建筑工地上负责收拾劳动工具，建筑公司在工地主体刚刚完工、后续工作尚未完成的情况下就撤掉了防护网，致使李某在收拾劳动工具时从三楼摔下，两根肋骨骨折。程某某在铁磷加工厂工作，工作车间充满了粉尘，但用人单位给劳动者提供的劳动保护用品只有一个口罩，而在单位工作仅几个月的人都会经常咳嗽，吐黑痰。

（二）农民工缺乏安全和技能培训

虽然法律明确规定对职工应进行安全培训后才能上岗，但实际上，很多企业违反法律规定，不对工人进行培训就要求其上岗工作。在工作站援助的211起工伤案件中，很少有用人单位曾给农民工进行过劳动安全知识的教育和训练。很多案件的发生都是因为劳动保护条件差或工人没有必要的安全训练而造成的。比如，赵某某工伤案件中，老板没有任何安全提示就让赵某某用搅肉机去搅碎辣椒，而从来没有做过这个工作的赵某某凭着生活的经验用手去压机器里的辣椒，导致手指被切掉一截；在商某工伤案中，商某在公司里操作涂覆机，由于公司没有对职工培训就要求其操作机器，商某在塑料布上进行涂覆时，因导向辊里进了废料，商某直接用手去清理废料，致使手被带进了导向辊里，造成整个手臂开放型骨折。

（三）劳动时间长、工作强度大，劳动者休息时间难以保障

虽然法律明确规定了劳动者的工作时间每天不超过8小时、每周累计不超过40小时，但对于绝大多数农民工来说，是享受不到这种待遇的。超时工作是农民工工作中普遍存在的现象，而长时间、高强度的工作状态下，劳动者已经筋疲力尽、意识模糊，无法准确控制自己的行为，即使了解安全生产知识也极易发生工伤事故。工作站援助的案件中，没有一名农民工休过完整的周末。比如李某工伤案中，李某在家具厂做木工，因工作任务多，单位安排其每天工作长达11、12个小时，李某在连续工作数十小时的情况下，因为控制不住电锯使其偏离方向，切到了自己的手掌上。在童工刘某案中，刘某在食品加工厂打工，在连续工作两天、仅休息4个小时的情况下，身体极度困乏，无意识的将手放到了高速运转的机器上，导致半个手掌被切。

（四）劳动行政部门和安全生产监督管理部门监管不力

根据《劳动保障监察条例》和《中华人民共和国安全生产法》的规定，劳动保障行政部门、负有安全监督管理职责的政府部门以及工会，有职责监督检查生产经营单位的安全生产条件、劳动者的劳动保护以及工作时间，以确保安全的生产环境。但在工作站援助的工伤案件中，几乎没有案件中农民工曾见到过安全监督部门的工作人员到工厂或工地进行劳动安全检查。有些案件中，劳动者或援助律师在事故发生后向安全生产管理部门举报，也被拒之门外。例如在童工于某案件中，于某在一家化纤棉厂工作，因长时间工作、精神恍惚，致使手臂被机器轧断。发生工伤事故后，于某的父亲到某区的安全生产管理局举报，但工作人员认为他是想要工伤赔偿，让其到劳动仲裁委去解决。

监督者的缺位，不仅导致劳动安全无保障，更重要的是使用人单位认为劳动安全保障是可有可无的，只要不发生严重事故就没什么麻烦。

三、农民工工伤维权过程中所存在的问题

（一）工伤维权的程序复杂、漫长

对于工伤事故赔偿案件的处理，《劳动法》及《工伤保险条例》规定了不同于一般民事案件的处理程序。从法律规定的程序来看，工伤维权是一个相当复杂而且漫长的过程。下图为工伤维权流程图表。

说明：本图表中的时间包括立案、提起复议、起诉及上诉时间。合计项中的时间并未精确到日。

表6　工伤维权程序列表：

发生工伤后，首先要进行工伤认定，作出工伤认定后，对工伤认定不服的可以申请复议，对复议不服的还可以提起行政诉讼，行政诉讼实行二审终审制，行政诉讼的结果是法院维持或责令工伤认定部门重新作出具体行政行为而非由法院直接作出认定为工伤或非工伤的行政诉讼判决，如果法院作出的判决是责令工伤认定部门重新作出工伤认定，工伤认定部门还需重新作出工伤认定结论，对此工伤认定结论不服的仍然可以提起行政复议、行政诉讼，因此在这个环节容易形成一个循环。认定为工伤后，需进行劳动能力鉴定，对鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市的鉴定委员会申请重新鉴定，重新鉴定的结论为最终结果。劳动能力鉴定结论确定后，参加工伤保险的，由工伤保险基金提供相应的工伤补偿；没有参加工伤保险的，除用人单位主动按照《工伤保险条例》规定的项目赔偿之外的，工伤劳动者必须提出给付工伤赔偿的劳动争议仲裁；劳动者与用人单位任一方对仲裁裁决不服的均可以向法院起诉，民事诉讼实行二审终审制。

但是，对于农民工来说，在开始上述法定程序之前，往往还有一个更为漫长的程序：如何证实自己与用人单位之间存在劳动关系？对于绝大多数农民工来说，根本没有劳动合同，有工作证、工资条、出入证等证据的人也很少。在工作站提供援助的211个工伤案件中，只有26个人有劳动合同，占到12.3％（这26个人中，有4人的劳动合同保存在用人单位处，一旦发生事故后劳动者仍然不能以合同为证据主张权利；还有1个是与劳务派遣公司签订的合同，用工单位并不承认劳动关系）。需先确认劳动关系的工伤案件共计45个，占到全部案件的21.3%。当他们发生工伤后申请工伤认定而用人单位不承认其是自己的员工时，农民工必须先自己举证证明劳动关系的存在，而证据不足（尤其是没有劳动合同）使得工伤认定部门常常要求农民工先通过劳动仲裁确认劳动关系。如果用人单位对确认劳动关系结果不服，还可以提起一审、二审，这就造成了劳动者在确认劳动关系上就花费了大量的时间，如在温某工伤案中，温某在确认劳动关系上就耗费了长达7个月的时间。

如果将工伤维权图表中的所有程序走一遍，按一般的估计，大概在3年9个月左右，最长时间可达6年7个月左右。当然在现实中，并不是每个程序都要走，也不是每个程序都要花那么长的时间，但是农民工工伤维权时间过长是个不争的事实。如此烦琐的程序，漫长的处理时限，加之农民工自身法律知识的欠缺，不懂得收集和保存必要的证据，许多先前作证的证人在后来的处理过程中找不到或受到用人单位的威胁收买推翻证言，导致劳动者与用人单位之间存在劳动关系以及劳动者发生工伤事故的事实由于时间的推移而无法认定。

（二）维权程序复杂、成本高，使很多农民工不得不选择私了和解，以牺牲自己的部分权利来换取尽早拿到赔偿金。

在工作站援助并结案的135个工伤案件中，经律师调解结案的有40个，占已结案件的29.6%；如果再加上仲裁调解和法院调解的41个案件，经调解结案的共有81个，占已结案件的60%。农民工宁可放弃自己的一部分权利来私了和解，其原因就在于工伤维权的程序复杂、维权成本高。漫长复杂的维权程序妨碍了农民工主张权利，却使违法单位有时间以转移资产，使诉讼失去意义或面临风险。如在颜某工伤案中，颜某在2005年9月9日发生工伤事故，经过一年半的调解（未果）、仲裁、诉讼等程序后，现在用人单位已提出破产申请，而颜某的诉讼程序还未了结，即使将来得到胜诉判决也毫无意义。

调解虽能节省时间和成本，但其结果绝大部分对农民工是不利的。在调解结案的工伤案件中，大部分农民工得到的赔偿都要低于法定数额。如在邵某工亡案件中，如果依据《工伤保险条例》的规定，其家属能够得到近20万的赔偿，但邵某的家属考虑到在北京的食宿、交通等费用太高无法负担，就自行与单位和解，仅仅拿到了10000元赔偿金。田某工伤案中，田某为伤残八级，根据法律规定应得到约6万元的赔偿金。田某为了早拿到钱做手术而选择了和解，最终只得了25000元，仅为他应得赔偿额的40%。由于没有得到应得的伤残补偿，对于已是残疾的劳动者来说，日后的生活将十分困难。还有些农民工发生工伤事故后，并没有意识到自己的伤情有多严重。与用人单位或包工头私下协商时，没有做出正确的评估和判断，匆忙达成的和解或调解协议中的赔偿数额可能要远低于实际造成的损害，当农民工伤情恶化再次需要手术时，才发现当初和解的赔偿根本不够！如果影响到及时治疗，甚至会发生严重伤残或死亡的后果，而此时如果再想通过法律手段来维权则往往要面临诸多困难：如申请工伤认定的时效（1年）可能已过；赔偿协议已无法变更或撤销；如果协议是在仲裁员或法官的调解下达成的，再要求赔偿就是非常困难的了。

以和解或调解等私了的方式解决工伤赔偿问题，对于受伤农民工来说，除了可能的实际经济损失外，在观念上，首先农民工不会意识到自己到底能享有哪些权利，这样当他们自己或周围的人再发生了类似的工伤事故后，仍然不知道该如何维护自己的权利或帮助指导别人维权。并且，在他们头脑中也不能树立一种法治的观念，更不用说去影响别人了。此外，通过和解或调解私下协商解决工伤赔偿问题，对于社会保险经办机构进行职业安全的监测也会产生负面影响。社会保险经办机构得不到用人单位的安全生产状况、事故发生率的准确数据，对用人单位缴纳工伤保险费的费率制定就会出现误差；相关部门也无法针对新的情况和数据及时颁布或更新有关工伤的规定，而劳动监察等部门的执法工作也会受到影响。同时，私了解决工伤赔偿，还会造成对用人单位的放纵。在工伤私了过程中，用人单位和农民工的地位往往是不平等的，用人单位凭借着自己的优势迫使农民工让步。有的老板公然叫嚣：“你私了可以，你要是告我，老子奉陪，非得把你拖死不可（指的是时间上：作者注）！就是法院判你胜，我也不给你钱，看你能拿我怎么办！”在这种情况下，有许多农民工被迫接受和解，这无疑助长了用人单位的嚣张气焰，甚至可以说是对用人单位违法行为的放纵。

（三）我国的工伤保险属于强制性保险，用人单位都必须参加，但法律对未参加保险的处罚却并不到位，实际上鼓励了用人单位的违法行为。

《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从该规定来看，用人单位“应当”参加工伤保险，是强制性的参保方式，那么，如果用人单位不参保，会有哪些不利后果？

（1）责令限期改正、强制缴纳和罚款

《工伤保险条例》第3条规定：“工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。”《社会保险费征缴暂行条例》规定了不缴纳保险费的后果，第23条规定：“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处１０００元以上５０００元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处５０００元以上１００００元以下的罚款。”第26条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”责令限期改正和强制征缴，只不过是强制履行应尽义务；而罚款力度从目前的经济水平来看，恐怕是很难对用人单位有所震慑的。

（2）由用人单位自己来承担工伤保险待遇

《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”对于用人单位来说，这可以算作不参保的“惩罚”，尤其是职工的伤残级别较高时，用人单位要承担数十万的赔偿费用。但正如我们前文所分析的，由劳动者来追究单位的责任是非常困难的，程序复杂、时间成本和经济成本都是伤残劳动者无法承担的，很有可能在拖不起的情形下而接受单位的私了，代价则是放弃自己的部分权利，有的用人单位甚至以不支付急需的医疗费来胁迫伤残职工答应调解。因此，这一措施的有效性往往因为程序上的阻碍而大打折扣。

从伤残劳动者来看，却由于用人单位未参保的“过错”而不得不自己来承担后果，直接导致其获得工伤赔偿难。从上述数据来看，90%的农民工都没有工伤保险，其中除了单位不具备合法资质或者招用童工的35个案件和5个当事人年龄已超过60岁外，仍然还有150个是应当依法给农民工参加工伤保险而未参加的。在工作站援助的这150个案件中，只有2个案件中是用人单位主动申请工伤认定、主动支付工伤待遇，农民工在维权过程中只能自己承担伤害造成的后果，这对原本生活艰难的农民工来说无异于雪上加霜，不仅个人生活难以为继，全家都可能陷入困境。如在张某工伤案中，张某因长期得不到用人单位的工伤赔偿金，无法保障父母、子女的生活，尚在求学年龄的两个孩子不得不辍学外出打工。

（四）工伤保险缴费方式难以适用于流动性大的农民工群体，是工伤保险扩大覆盖范围难的一个原因。

《工伤保险条例》第8条规定：“工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布实施。统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。”第10条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”劳动和社会保障部于2003年发布了《关于工伤保险费率问题的通知》（劳社部发[2003]29号），按照风险程度将行业划分为风险较小、中等风险和风险较大的三个行业类别，三类行业的基准费率在职工工资总额的0.5%、1.0%和2.0%，总体水平在工资总额的1.0%左右。如果用人单位属于一类行业的，按基准费率缴费；如果是二、三类行业的，实行浮动费率，根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素调整费率，上浮最高至基准费率的150%，下浮最低至基准费率的50%。其中，住宿、餐饮、批发零售等属于一类行业；加工制造、建筑工程等属于二类行业；石油加工、采矿业、化学制品制造业等属于三类行业。

按照职工工资总额和浮动费率来缴纳工伤保险费是普遍通行的做法。但对于农民工来说，流动性强是一个主要特点，如建筑工地的农民工往往只干几个月，甚至只干几天，做小工的更是如此，经常在不同的工地上工作。这种情况下职工工资总额的计算就是很复杂和困难的事情，而农民工跟随包工头打工，与施工单位没有直接联系，使工资总额的计算更加困难。服务行业中存在着大量的小私营业主，要一一来计算职工工资总额并确定其浮动费率，对于工伤保险基金来说也是很难完成的任务。针对这种状况，很多地方已经出台了不同的工伤保险缴费方式。如建筑行业农民工参保，按照建筑工程合同总额的一定比例征收；餐饮服务业按照营业税或注册资本核定参保人数，[3]或按照规模大小来确定，对规模较大、管理规范的实行按月征收，对规模较小、生产经营不稳定的实行定额定期征收；[4]按产量征收煤炭企业工伤保险费，[5]等等。

（五）《工伤保险条例》的某些规定不合理或存在空白，农民工的权利无法得到保障

1、《工伤保险条例》的覆盖面仍然有限，致使有些农民工虽然属于《劳动法》的保护范围，却无法享受到工伤保险的保障。

《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《条例》确定的保障范围仅限于企业、有雇工的个体工商户的职工，与《劳动法》和《劳动合同法》相比，范围显然要窄。《劳动法》规定企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体与之形成劳动关系的劳动者，均可以适用劳动法；《劳动合同法》在劳动法的基础上，又增加了民办非企业单位。

为了扩大工伤保险的覆盖范围，劳动和社会保障部于2005年出台了《事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》。该《通知》明确规定：“一、事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行。”“二、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位、民间非营利组织，参加统筹地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障缴费中列支。”该规定将工伤保险的覆盖范围从企业、有雇工的个体工商户，扩展到了事业单位和民间非营利组织。但有些农民工在政府部门或者军队后勤从事保洁、护理、园林等工作的，仍然不能参加工伤保险，无法享受到相应的保障。如农民工张某等10多人曾到工作站来咨询，他们都在北京某公安局从事打扫卫生或保安等工作，从上世纪90年代开始上班到现在一直没有参加过任何保险，他们询问是否有权利要求公安局为其缴纳社会保险费。但律师在查询相关规定后发现，直接受雇于国家机关的劳动者只能参加社会保险中的基本医疗保险，而养老保险、失业保险和工伤保险都没有相应的规定。虽然目前很多政府机关已经将直接雇佣的劳动者改为劳务派遣的形式，由派遣公司为其缴纳各项社会保险，但并非所有劳动者都是派遣职工，如果他们在工作中受伤，是应当按照劳动争议来处理还是人身损害赔偿来处理？即使是采用劳务派遣的形式，如果派遣公司未上保险给劳动者造成损害的，国家机关是否要承担连带赔偿责任也是有疑问的。

广东省在该问题上已经出台了明确的规定，《广东省工伤保险条例》第2条：“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位（以下称用人单位）应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”该范围与劳动法的范围相同，比较好的保护了职工的权利。

2、《工伤保险条例》规定用人单位没有主动申请工伤认定的，受伤职工必须自受伤之日起1年内申请；但对于有正当理由而未能在1年内提出申请的，《条例》却没有延长的规定，对于劳动者是非常不利的。

《工伤保险条例》第17条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”职工发生事故伤害，用人单位有责任向安全生产监督管理部门以及劳动保障行政部门提出事故报告并申请工伤认定，这也是《条例》规定的；如果用人单位没有及时申请和报告，《条例》赋予受伤职工自行申请的权利，这是对劳动者的保护。但是，1年的申请时效没有任何延长的余地，对于有些劳动者尤其是农民工来说，可能并不公平。如有些农民工不清楚申请工伤的时效规定，或者虽然知道却因为病情严重而无法及时申请，或者单位虚意承诺赔偿实际上拖延时间、及至超过1年时效后又拒不承担责任，等等，在这些情况下，如果不允许受伤职工在超过1年申请时效后继续申请工伤认定，他们所受的伤害只能由自己和家人承担，这不仅对受伤职工是不公平的，而且如果其根本没有能力来治疗疾病和延续生活，实际上就将本应由单位承担的责任转移给了社会，甚至会成为不安定因素。

如工作站曾提供咨询的李某工伤案中，用人单位明知电梯尚未交付使用，却强令农民工李某乘电梯到顶楼取货物，李某在进入电梯时踏空，导致其摔断两根肋骨。李某被送进医院检查治疗后，用人单位并没有告知其受伤的实际情形，李某休养一段时间后感觉恢复的差不多就又回到单位工作，因在工作中腰被扭伤后在医院检查才发现上次受伤后肋骨骨折并没有痊愈，且因为长时间没有得到正确治疗致使骨骼变形。李某向单位负责人提出为自己申请工伤认定，在被拒绝后无奈之下只好自己申请。但工伤认定部门告知李某已经超过了1年的申请时效，不能受理其申请，而李某此时已被诊断不能再从事重体力劳动，如果得不到赔偿，其一家人的生活都会陷入困境。用人单位负责人却似乎很精通法律的规定，让李某随便去告，只要有法院判决他就赔偿。

用人单位在申请工伤认定时，如果遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限还可以适当延长。那对于由于用人单位的过错而没有申请工伤认定，劳动者自行申请的，为什么不能给与适当延长？

3、因工伤致残为一级至四级的，是否还缴纳养老保险和工伤保险不明确，难以有效维护伤残职工的权利。

《工伤保险条例》第33条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：…… （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的９０％，二级伤残为本人工资的８５％，三级伤残为本人工资的８０％，四级伤残为本人工资的７５％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”依照条例的规定，伤残为一级至四级的工伤职工且其已参加了工伤保险的，可以从工伤保险基金按月领取相应的伤残津贴，单位和伤残职工只需要缴纳基本医疗保险费即可。

但在各地的实施细则中，一至四级伤残职工的到底需要缴纳哪些保险费却各有不同：

一种是按照伤残津贴，只缴纳基本医疗保险的。如《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第22条：“在领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，按规定缴纳基本医疗保险费。扣除个人缴纳的基本医疗保险费后，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第28条：“用人单位破产、撤销、解散进行资产变现、土地处置和净资产分配时，应当优先安排解决工伤职工的有关费用。有关工伤保险费用及工伤待遇支付按照以下办法处理：（一）一至四级工伤职工至法定退休年龄时应当由单位缴纳的基本医疗保险费一次性划拨给经办机构，并入基本医疗保险基金。”

第二种是按照伤残津贴，缴纳养老保险和医疗保险。如大连市《关于贯彻<工伤保险条例>有关问题的通知》规定：“九、《条例》施行后鉴定为1至4级的工伤职工，与用人单位保留劳动关系、退出工作岗位，其按月领取的伤残津贴，按本人工资的90％、85％、80％、75％计发，职工与用人单位应以伤残津贴为基数（基数最低不得低于大连市职工平均工资的60％）缴纳养老保险费和医疗保险费。”《河南省工伤保险条例》第24条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。”《湖北省工伤保险实施办法》第32条：“在领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，按规定缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费。”此外还有《吉林省实施<工伤保险条例>若干规定》等。

第三种是没有明确说明一至四级伤残职工应缴纳哪些保险费，如北京、福建、海南、河北、黑龙江等省。而实际操作中可能各有不同。根据工作站办理的一些案件，在北京市因工致残为一至四级的，用人单位与伤残职工不仅要缴纳养老保险、医疗保险，而且单位还要继续缴纳工伤保险费。《江西省实施<工伤保险条例>若干规定》也规定了一至四级伤残职工的用人单位仍然需要支付工伤保险费。

第四种比较少见，职工因工致残被鉴定为一级至四级的，退出生产、工作岗位，终止劳动关系、办理残疾退休手续，由工伤保险基金依标准按月计发伤残津贴至本人死亡。这种规定仅在《广东省工伤保险条例》中看到。

因工致残为一至四级的伤残职工，已经因不再具备劳动能力而退出了工作岗位，将来也不可能再发生工伤事故，如果说对其是否要继续缴纳养老保险还有争论的话，对单位是否还应当继续为其缴纳工伤保险费则应当是比较明确的：用人单位无须再为其缴纳工伤保险费。因工伤保险费是全额由单位缴纳的，是否继续缴纳工伤保险费看起来似乎与职工无关，但实际上职工能否领取到津贴却与之有密切联系。如工作站办理的李某工伤案中，李某因工伤而致瘫痪，经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级，用人单位为其参加了工伤保险，李某可以按月领取伤残津贴。但该单位嗣后被吊销营业执照却没有办理注销手续，也没有继续为李某再缴纳工伤保险费，工伤保险基金管理处的工作人员即停止向李某发放伤残津贴，告知其单位补缴工伤保险费后才能继续发津贴，并让李某催单位交保险费。有些单位为了摆脱“包袱”，还以此来要挟工伤职工，迫其答应一次性结算工伤保险待遇，终止劳动关系。

如果在参加了工伤保险之后，职工领取保险待遇还需要依赖于用人单位，这样的保险对于工伤劳动者来说似乎仍然是非常“不保险”的。尤其是对于农民工来说，往往在规模较小的私营企业打工，单位可能因各种原因而停止营业，也不再缴纳保险费用，甚至连负责人也找不到，这也是导致农民工愿意一次性结算工伤待遇的重要原因。

4、没有参加养老保险的一至四级伤残职工，在其达到退休年龄后是否能继续领取工伤保险待遇，或由单位负担，没有明确规定。

 《工伤保险条例》第33条规定了职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的所享有的工伤保险待遇，其中规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”。但工作站办理的工伤案件中参加了工伤保险的，有的没有参加养老保险，有的虽然参加了养老保险但由于其经常在不同城市间流动，基本上不可能在某地缴满15年后领取养老金。在这种情况下，伤残为一至四级的工伤职工达到退休年龄后并不能享受基本养老保险待遇，此时伤残津贴是否停发？《条例》未做规定。

有观点认为，工伤保险提供的伤残津贴是对工伤职工收入损失的替代补偿，工伤职工达到退休年龄，从理论上讲，已经不属于劳动就业人群范围，超过退休年龄再提供伤残津贴，就是提供了过度的赔偿待遇。《工伤保险条例》制定时采纳了这种观点，同时为了保障工伤职工的待遇不因此而遭受损失，《条例》规定了工伤职工退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。[1]这种立法针对的是正规、合法的就业形式，而对于农民工来说，绝大多数没有参加养老保险，即使达到退休年龄也无养老金可以领取。理论上讲农民工可以返回乡村靠自留地来养老，但是否要判断土地收益与伤残津贴之间的差额，由伤残津贴来补足？如果农民工已经失去了土地，伤残津贴是否应不间断提供至其死亡？目前这些都还没有明确的规定。在工作站办理的211个工伤案件中，伤残级别为一至四级的就有27个，其中有3人参加了工伤保险，在认定工伤并做完劳动能力鉴定后，从工伤保险基金按月领取伤残津贴，当这3人达到法定退休年龄时，即要面临这一问题，法律规定应当对此加以明确。

5、参加工伤保险后，用人单位仍然要承担较高的赔偿责任，这是导致其不愿参保的重要原因。

从北京市农民工法律援助工作站援助的工伤案件伤残程度来看，除了36人伤残程度在四级以上（包括工亡）外，有135人的伤残程度在五至十级，或不构成伤残，占到受伤农民工的64%。四级以上伤残的，可以直接向工伤保险基金按月领取伤残津贴，因而用人单位承担的责任较少；但五到十级伤残的，工伤保险基金承担一部分待遇外，用人单位还需要承担大部分责任，这是有些用人单位不愿意参加工伤保险的一个重要原因。

《工伤保险条例》第29条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。

职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”
　　第31条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。” 

第34条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为１６个月的本人工资，六级伤残为１４个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的７０％，六级伤残为本人工资的６０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

第35条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１２个月的本人工资，八级伤残为１０个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

根据以上规定，如果单位缴纳了工伤保险费，受伤职工经鉴定伤残级别在五级至十级的，工伤保险基金要承担符合目录范围内的工伤医疗待遇和一次性伤残补助金，而未能报销的工伤医疗待遇、受伤职工的停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金还需要单位来支付。

比如按照北京市的标准，农民工因工致残为八级伤残（在工作站援助的工伤案件中已知伤残级别的，八级和十级数量是最多的）的：

工伤保险基金支付的待遇：共计47130元

A．符合目录范围的工伤医疗待遇。此处是指符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录和工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。如果全部医疗费3万元，工伤保险基金按90%计算（实际上基金承担的费用是远远达不到这个比例的），承担27000元。

B．一次性伤残补助金，八级为10个月的本人工资。用人单位参加工伤保险的，职工的本人工资即按照缴纳工伤保险的基数来定。根据北京市的规定，用人单位为职工缴纳工伤保险费的基数不得低于北京市平均工资的60%，2007年北京市的平均工资为3322元\月，60%即1993元，绝大多数农民工的工资是达不到这个数额的，因此单位为其缴纳工伤保险即按照1993元为基数，计算其一次性伤残补助金时同样也以此作为其本人工资，八级工伤的一次性伤残补助金为1993*10=19930元。

C：劳动能力鉴定费：200元

用人单位需承担的费用：65313元以上

A．部分医疗费用，按上述假设，用人单位需承担10%的医疗费，3000元。

B．   停工留薪期待遇。按照《北京市停工留薪期分类目录（试行）》中的对应分类，八级工伤按最常见的6个月左右的停工留薪期来算，工资：1993*6=11958元

C．   护理费。停工留薪期需要护理的，由用人单位负责。

D．  住院伙食补助费。用人单位有出差伙食补助标准的，按该标准的70%计算；没有标准的，仲裁委员会或法院一般是比照北京市公务员出差伙食补贴标准（50元\天）来计算，即35元\天再乘以住院天数。如按住院15天计算，35*15=525元

E．   职工提出解除劳动合同或者劳动合同期满（七至十级）的，需支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据北京市的标准，八级伤残为15个月的本市上一年度职工月平均工资，即3322*15=49830元

从上述八级工伤的计算来看，即使单位为职工参加了工伤保险，仍然需要承担全部工伤保险待遇60%以上的费用。如果伤残为五至六级、且难以安排适当工作的，单位还需要按月发给伤残津贴，五级为本人工资的70%，六级为本人工资的60%，并为其缴纳各项社会保险费，这种情况下单位承担的费用要更高。这一方面导致单位可能不愿意参加工伤保险；另一方面即使参加了工伤保险，发生工伤事故后也可能会拖延支付工伤保险待遇，劳动者还得通过仲裁、诉讼等漫长的法律途径来追讨自己的工伤保险待遇。

（六）执法中存在的问题

根据工作站的统计数据显示：有36%的农民工来工作站之前去过劳动部门，尽管去过劳动部门并不表明就一定在那里被拒绝，但“去过”后又来到工作站，说明很有可能在劳动部门那里并没有为他解决工伤问题。这也反应了当前我国劳动执法中存在着的问题：

1．执法力量不足。

目前我国共有２亿左右的农民工，而同时作为劳动执法部门的人员配置却严重缺乏，执法人员的数量根本不能满足现实需要，劳动保障监察和劳动争议处理力量与日益繁重的维权工作需要不适应。执法监察力量严重不足，违法不究的现象比比皆是。从工伤认定程序来看，根据援助律师和当事人在办理工伤认定时见到的工伤认定工作人员，每个区大概有6、7名，而针对几十万、上百万的农民工，怎么能够满足需要？

2．执法力度不强。

汉代桓宽《盐铁论》中谈到：“世不患无法，而患无必行之法。”意思是说一个社会并不担心没有法令，而是担心没有坚决执行的法令。无法可以制定，有法而不执行的后果是不堪设想的。作为执法部门，要做到执法必严，违法必究，积极主动的深入工作现场去检查，对用人单位的违法行为要依法进行查处。可是现实情况并不理想，在工作站援助的案件中，没有一名农民工看见过劳动执法部门去他们的工作场所检查过。在工作站援助的工伤案件中，农民工劳动合同的签订率仅为12.3％，参加工伤保险的比例为9.5％，这说明用人单位与农民工不签劳动合同、不给农民工上保险的现象大量存在，可是这些用人单位却没有受到任何的惩处。可见当前我国劳动执法中存在着积极性、主动性不强，执法力度不强的问题。

3．部分执法人员素质有待提高。

农民工作为社会的弱势群体，理应受到更好的保护，但是部分执法人员对农民工工伤问题未给予足够的重视，在处理工伤过程中不能很好的履行自己应尽的职责，没能体现出执法为民、便民的原则。在工作站援助的一起工伤案件中，劳动部门的工作人员竟要求这名农民工把工伤发生经过以WORD文档形式存入软盘里交给他。要知道，绝大部分的农民工都不知道软盘是什么东西。

四、建议和对策

建议一：强化劳动保障行政部门的职权，简化工伤认定程序，方便农民工申请工伤认定。对于小额工伤赔偿，应设立简易程序，方便受伤职工获得赔偿金。

劳动关系确认难、时间长，造成了农民工工伤待遇索赔程序复杂，不利于工伤农民工的及时治疗和生活保障。在工作站援助的211个工伤案件中，仅有26个有劳动合同，占总数的12.3%。当农民工申请工伤认定而无法提交劳动合同时，很多情况下被要求先确认劳动关系，待确认后再申请。仅在这一个环节上，农民工就需要耗费大量时间。

强化劳动保障行政部门的职权，简化工伤认定程序，有利于克服上述问题。由于劳动者与用人单位相比所处的不利地位，他们很难从用人单位取得证据，尤其是用人单位面临高额赔偿的危险时，是决不愿给劳动者提供任何证明的。这种情形下，劳动保障部门运用执法权进行调查就非常必要，可以极大的方便农民工认定工伤。如吴某工伤案中，吴某申请工伤认定时只提交了工友证言、医院的初次诊断证明以及吴某自己写的一份自述材料。工作人员在受理申请后，给用人单位负责人打了电话并到单位做了调查，即查清了吴某与单位之间的劳动关系，并在受理案件不到一个月便下发了工伤认定结论。在185个没有签订劳动合同的工伤案件中，通过劳动保障部门调查而确认劳动关系的有10个，相对于其他需要通过仲裁来确认劳动关系的工伤案件，农民工所花的时间要少得多。但根据现有规定，劳动保障行政部门进行调查的职权是选择性的，在很多情况下工作人员并不愿调查并承担相应责任。因此，我们建议只要农民工在申请工伤认定时提供初步证据的，劳动保障部门即应进行调查。

劳动保障部门进行调查时用人单位拒不提供有关材料的，应承担相应的不利后果，推定农民工的主张成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。” 在工伤认定调查程序中，可以借鉴采纳该司法解释明确的举证原则。如职工名单、工资单等应由用人单位保管的证据，在劳动保障部门调查时拒不出示，即可推定申请人与该用人单位间存在劳动关系。如果双方对主张有争议的，为简便农民工申请工伤认定，可以将确认劳动关系的仲裁改为行政听证程序，听证后做出的认定工伤决定书，一经做出立即生效，农民工即可申请劳动能力鉴定。如用人单位对该认定不服而提起行政复议、行政诉讼的，不影响该决定的效力。

2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》在提高劳动合同签订率方面有了很明显的成效，全国总工会副主席张鸣在接受采访时说，《劳动合同法》实施两个多月以来，原来存在的劳动合同签订率低的问题已经有了根本的改变，劳动合同签订率达到80%至90%，个别城市达到了95%以上。[2]劳动和社会保障部更是提出了要以农民工作为重点人群，力争用三年时间实现各类企业与劳动者普遍依法签订劳动合同。[3]如果农民工能普遍签订劳动合同，对于缩短其工伤认定程序有非常重要的作用。但从北京市农民工法律援助工作站近期提供咨询的情况来看，有不少农民工虽然签订了劳动合同，但合同一经签完就被老板收走了，自己手里并没有。这种情况下，一旦发生工伤事故，用人单位很可能仍然不承认双方之间存在劳动关系，对于农民工来说并没有解决问题。《劳动合同法》的实施和监察，不仅要看用人单位手中是否有劳动合同，更要抽查劳动者手中是否有合同。

对于赔偿额较低、案情比较简单的工伤案件，也应考虑采取更为简化的程序，以方便受伤者尽快获得赔偿。2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》第47条对此做出了规定：“下列劳动争议，除本法另有规定外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”根据该法律规定，追索金额较低的工伤医疗费案件，实行一裁终局的制度。劳动者不服仲裁裁决的，仍有权向人民法院起诉；用人单位不服仲裁裁决的，只能以仲裁中存在的明显错误向中级人民法院申请撤销该裁决。对于不够伤残级别的工伤职工来说，赔偿的最大项目可能就是工伤医疗费，该规定无疑大大简化了获得赔偿的程序。但小额赔偿的劳动者在申请工伤医疗费仲裁之前，同样还需要先申请工伤认定，这一程序仍然要花费至少2个月的时间。并且，根据《工伤保险条例》的规定，职工发生伤害事故，无论事故大小，都要向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，并提交相关证明材料。这就要求必须向市级以上的劳动保障行政部门提出工伤认定申请，对于比较偏远的区县来说就很不方便。针对这种情况，杭州市对小额工伤事故的受理以及认定工作实行了委托认定办法，进行“属地认定”，将认定工伤的权利下放到区一级的劳动保障局，方便了用人单位和劳动者的申请。[4]这一做法虽然免去了用人单位和劳动者往返的路费和时间，但劳动保障行政部门进行工伤认定的2个月时间却不能免。因此，我们建议小额工伤赔偿案件如符合《劳动争议调解仲裁法》第47条的规定（或可再放宽一些），可直接向劳动争议仲裁委员会申诉，由仲裁委员会判断是否属于工伤并裁决是否支持工伤医疗费。

建议二：用人单位未参加工伤保险的，农民工发生工伤事故后，由社保基金先行支付工伤保险待遇，然后向单位追缴。

要切实保障工伤农民工的权利，关键就在于使工伤保险真正的社会化。无论用人单位是否给农民工缴纳工伤保险费，一旦农民工发生工伤事故，全部由社保部门先行支付相应的工伤保险待遇，然后向用人单位追缴。

这种制度设计从表面上看增加了国家工伤保险基金的风险和压力，但这种风险完全可以通过以下方法化解：

（1）社保基金先行支付工伤保险待遇后，有权在提高缴费费率后追缴欠缴数额，并从欠缴之日起，按日加收一定比例的滞纳金，欠缴工伤费和滞纳金并入工伤保险基金。为防止用人单位逃避责任，追缴的工伤费应高于基金支付给农民工的工伤保险待遇。

（2）劳动保障行政部门有权向未参加工伤保险的用人单位进行行政处罚。

为了降低工伤保险基金的风险，有效震慑用人单位使其不致再逃避责任，这两种方式应同时使用。

这种立法模式将带来以下积极效果：

（1）绝大多数工伤农民工能够真正得到工伤保险基金的保障。即使用人单位未参加工伤保险的，农民工发生工伤后同样可以向社保基金申请工伤保险待遇。其工伤能得到及时治疗；劳动能力和生活能力减弱或丧失的，可以按月领取稳定的基本生活保障，而不必依赖于用人单位。

（2）提高了效率，降低了维权成本。根据现行《工伤保险条例》，用人单位未参加工伤保险的，应自行承担农民工工伤待遇。而农民工申请工伤认定难、赔偿难，一个重要原因就是没有证据证明劳动关系，用人单位的优势地位使很多证据仅凭农民工自己是根本拿不到的。新的立法模式将农民工自己维权变为政府对不法企业处罚。政府部门具有行政执法权，在调查劳动关系、追缴工伤费、进行行政处罚等方面都要方便得多。

（3）理顺了民事赔偿与行政处罚的关系。对于用人单位没有参加工伤保险这种违法行为，本应由行政监察机关给予行政处罚，并责令其补缴保险费。而现行的《工伤保险条例》却将用人单位违法行为的后果转给了劳动者来承担，其不得不通过民事程序来向用人单位要求工伤赔偿。这种将追究单位违法行为的责任推给劳动者个人的制度设计不仅不利于维护农民权利，而且不利于树立负责任的政府形象。社保基金先行支付工伤待遇、然后向单位追缴的做法，理顺了两者关系，使劳动者获得了社会保障，同时也使政府承担起应尽的责任。

建议三：明确非法用工单位的范围，农民工在非法用工单位打工受伤的，也应先从工伤保险基金支付相应待遇，然后由社保部门向非法用工单位追缴并处罚。

非法用工与个人雇佣之间的关系，现有的《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》）中还没有明确的区分，导致大多数在非法单位工作伤亡的无法适用《赔偿办法》。

在工作站办理的200个非法用工工伤案件中，有28个是非法单位招用农民工造成伤害的。但其中只有一个是按照非法单位用工来处理的，其余27个案件均以人身损害赔偿起诉的。农民工在发生工伤事故后依照《赔偿办法》向劳动行政部门申诉时，劳动部门往往将非法单位用工界定为个人雇佣，驳回农民工的请求，让其直接以人身损害赔偿为由向法院起诉。但民事赔偿标准要低于《赔偿办法》的规定，而且还需要证明在事故发生时无过错，这些对已经发生工伤事故的农民工都是很不利的。

因此，我们建议凡从事营利性活动、使用一名以上职工并向职工支付工资而没有依法登记、备案的单位以及被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，应当认定为非法用工单位，其招用职工造成伤害的，均应适用《赔偿办法》的规定。并应明确规定非法用工单位的责任主体是其负责人或受益人。

农民工在非法用工单位受伤的，也宜先从工伤保险基金支付相应待遇，然后由社保部门向非法用工单位追缴并处罚。

农民工在非法单位受伤的，即使获得胜诉判决，在得到赔偿方面也更加艰难。有的单位因赔偿数额巨大而拒绝支付，利用法律程序时间长而转移财产；有的小作坊在发生事故后，老板为逃避责任而不知所踪，即使得到胜诉判决也无法执行。如童工于某案中，法院判决非法招用童工的用人单位赔偿85万余元，但用人单位却趁机将巨额财产转移至另一新设立公司，致使受伤童工目前只得到了4万余元。

建议对于非法用工造成伤亡的，比照建议二，由社保基金依照《赔偿办法》的规定先行支付工伤保险待遇，然后向非法用工单位追缴。由于非法单位不仅在劳动用工上违反规定，而且首先逃避了行政部门的监管，违法从事经营活动，劳动保障部门在追缴工伤保险费和进行行政处罚时可以更为严厉。

建议四：针对农民工流动性强的特点调整工伤保险费的计费方式，建筑行业农民工的工伤保险费可按照工程总造价的一定比例提取，并一次性向社保经办机构缴足，扩大建筑业农民工工伤保险覆盖面。

根据《建筑法》以及其他相关法律，建筑工程禁止发包给不具备资质的单位与个人，但包工头承包或挂靠后变相承包仍然大量存在。在工作站办理的211个工伤案件中，出现了包工头的就有95个，占到了45%。包工头大量存在妨碍了农民工在发生工伤事故后认定与建筑公司之间的劳动关系，劳动保障部门很难一一核查清楚建筑工地的农民工是否参加工伤保险。有些包工头领着农民工在不同的工地打工，长则几个月，短则十多天，更难以认定农民工与哪个建筑公司之间存在劳动关系。因此建议改变工伤保险缴费方式，确认建筑企业“谁承包谁负责”的原则，扩大农民工工伤保险覆盖面。

国务院及相关部委为了解决由于包工头存在而引起的农民工欠薪问题，明确规定了“谁承包、谁负责”的原则。如劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”国务院转发十六部委《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》第九条中规定：“按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。……总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。”这两个文件尤其是国务院转发的《意见》对解决拖欠农民工工资问题提出了明确的解决方法，即“谁承包谁负责”，总承包企业要负全面责任。在建筑等领域中层层转包、违法分包以及包工头大量存在的情况下，这一原则对农民工追讨欠薪起到了很好的保障作用。

在工伤保险领域，同样可以采用“谁承包谁负责”的原则。无论建筑工程经过几重转包、分包，也无论农民工是否跟随包工头打工，参加工伤保险的责任一律由总承包单位承担，在建筑工程发包时一次性缴清，凡是在该工地打工的农民工都享受该项保险。北京市在2006年发布的《关于做好北京市建筑业农民工参加工伤保险工作的通知》以及《关于执行<做好北京市建筑业农民工参加工伤保险工作的通知>的若干意见》已对这种新的保险缴纳方式进行了尝试。

从具体操作来看，建设单位应当将农民工工伤保险费在工程预算总造价中单独列项，并作为专款在开工前一次性拨付给总承包单位，总承包单位应当将农民工工伤保险费作为专款，及时以建设项目和总承包单位为名称存入银行指定账户，并一次性向社会保险经办机构缴纳。总承包单位在与专业承包、劳务分包企业签订分包合同时，应一并签订代缴农民工工伤保险费的协议。建设单位在办理施工许可手续时，其提交的“有保证工程安全的具体措施”材料中，应当包括注明建设项目名称的《社保登记证》和建设项目农民工工伤保险的缴费凭证，不提交上述材料的，不予核发《建筑工程施工许可证》。农民工申请工伤保险待遇的，只需证明其打工所在工地即可。

以总承包单位作为责任主体缴纳工伤保险费，能够从根本上解决建筑业农民工流动性大、劳动合同签订率和工伤保险参保率低的问题，将尽可能多的农民工纳入到工伤保险的范围内，并缩短农民工申请工伤认定的时间。建筑业农民工在工地受伤的，只要其提交打工所在工地以及所受伤害为工伤的证明，社保部门经办机构和该建设工地的总承包企业即应给付工伤农民工保险待遇的责任。在总承包企业支付相关待遇后，可以向分包企业、专业承包企业追偿。

建议五：用人单位强令职工冒险作业以及未提供安全生产条件导致工伤事故发生的，工伤职工除了依照《工伤保险条例》的规定获得相应待遇外，还有权就单位的过错追究其民事赔偿责任。

工伤赔偿是从民事的过错责任赔偿逐步发展而来的无过错赔偿的雇主赔偿，进而又确立了当今被世界公认的、实行雇主单方缴费的工伤保险制度。在工伤保险制度中，用人单位缴纳了工伤保险费，即可以在发生工伤事故后免于被职工追究民事赔偿。这一制度设计虽然化解了企业可能承担的风险，使其不至于因巨额赔偿而经营困难；但另一方面，却也可能导致了企业减少在安全生产方面的投入，可能导致更多的工伤事故发生。因此，有些国家规定了在职工获得工伤保险基金的补偿后，还可以就用人单位存在的过错追究其民事责任。

《安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”根据以上规定，因安全生产事故而造成损害的职工，或者职业病病人，除依法享有工伤保险待遇外，仍有权依照有关民事法律向单位提出民事赔偿。《工伤保险条例》也应赋予伤残职工追究单位过错的权利，遏制用人单位忽视生产和职业安全的倾向。

工伤职工在追究单位的民事责任时，应证明单位没有提供安全的生产条件，或违章指挥、强令职工冒险作业危及职工安全，或忽视职工提出的安全警告等过错。至于其可在工伤保险待遇之外获得哪些民事赔偿，主要依据《民法通则》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）所规定的赔偿内容。《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《解释》从第17条至30条规定了受害人可以获得的赔偿，包括：

（1）因就医治疗支出的各项费用（医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费）；

（2）因务工减少的收入；

（3）因伤致残的，受害人因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失（残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、康复费、护理费、后续治疗费）；

（4）受害人死亡的，还有丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿金以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用；

（5）受害人或死者亲属遭受精神损害的，可请求赔偿精神损害抚慰金

从民事赔偿与工伤保险待遇的比较来看，用人单位有过错导致事故发生的，工伤职工在获得工伤保险待遇后，还可以向单位主张：交通费、住宿费、必要的营养费、精神损害抚慰金；误工损失（停工留薪期待遇未能补偿的部分）、残疾赔偿金（一次性伤残补助金未能补偿的部分）、因工致残职工被抚养人生活费、康复费、护理费、后续治疗费（一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金未能补偿的部分）；以及如受害人死亡的，其亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和务工损失等合理费用。

受伤职工在工伤保险待遇之外，获得补充性的民事赔偿，即可以解决其申请工伤待遇程序复杂、维权成本高的困境，而工伤职工也没有获得“双份”赔偿；同时，又能通过更高的赔偿额遏制用人单位的违法行为。

建议六：对《工伤保险条例》中存在的不合理的条款进行修订，对空白部分做出补充。

从上文分析可以看出，《工伤保险条例》中尚存在某些不合理以及空白，需要加以修订和补充。

1、将《工伤保险条例》的覆盖面扩展至与《劳动法》、《劳动合同法》相同，避免出现某些职工虽属于劳动者却不能参加工伤保险的不合理情况。

2、对于一级至四级的伤残职工，已经丧失劳动能力，退出了工作岗位，将来不可能再发生工伤事故，用人单位即应不必再为其缴纳工伤保险费，伤残职工也不必对用人单位是否按月缴纳工伤保险费而提心吊胆。

3、当一级至四级伤残职工达到法定退休年龄，但其无法享受养老保险待遇的，工伤保险基金应继续支付伤残津贴，直至其死亡。或许有些人会认为如此规定对于享有养老保险待遇的人来说不公平，而且可能加重工伤保险基金的支付负担。根据《工伤保险条例》的规定，参加养老保险的职工在达到法定退休年龄后停发伤残津贴，享受养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足。从享受的待遇标准来看，无论是否参加养老保险都是一样的，并不存在不公平。从缴费来看，工伤保险全部由用人单位来承担，劳动者个人并不承担；而养老保险需要职工和用人单位各自承担一部分，个人按工资的8%缴纳，并且要缴费满15年方可领取养老金。从这一点来看，参加养老保险的工伤职工实际上承担了更多的缴费义务。但未参加养老保险的职工，尤其是农民工，并不是其自己不想参加保险，往往是由于现存制度原因使其无法参加，比如养老保险无法转移；即使参加养老保险，其达到法定退休年龄后享受的养老待遇与城镇职工也并不同，如北京市的农民工在达到法定退休年龄时仍然只能享受一次性养老待遇，即领取个人帐户存储额及利息，以及按累计缴费年限领取的部分费用。其领取的养老保险金是远不及于伤残津贴的。因制度而造成的差别待遇和不利后果，不应该由伤残劳动者来承担。因此，一级至四级伤残职工如无养老保险，为保障其基本生活，伤残津贴应支付至其死亡为止。工伤保险基金增加的支付，应当由国家来承担。

4、受伤职工申请工伤认定的，其申请时效应当考虑到该职工的具体情况给与中止和延长。正如在前文中所分析的，发生工伤事故后，用人单位申请工伤认定遇有特殊情况尚且可以延长；因用人单位违反法律规定不主动申请，劳动者不得不自己申请工伤认定时，却必须在1年的期限内，没有任何延长，这是不公平的。因此，建议参考《民法通则》中关于诉讼时效的规定，因不可抗力或者其他障碍不能申请工伤认定的，申请时效中止；从中止时效的原因消除之日起，申请时效期间继续计算。劳动保障行政部门认为情况特殊的，可以给与适当延长。

建议七：由社保部门为农民工办理“工伤待遇卡”，直接将工伤保险待遇支付给工伤职工，不再转经用人单位。

社保部门将工伤保险待遇通过用人单位转交劳动者的做法，拖延了时间，增加了农民工的维权成本。从目前工伤保险待遇的给付程序来看，无论是用人单位申请还是劳动者申请，社会保险部门在核定工伤保险待遇后，都会将保险金先支付给用人单位，然后再由用人单位转给工伤职工，但这种方式对工伤职工是非常不利的。如有些用人单位故意拖延不给劳动者保险待遇，造成其医疗、生活费无着；有些用人单位私自从保险待遇中扣款，称工伤职工违反单位制度造成的事故，应当赔偿；还有些单位在拿到赔偿金后不给农民工，当农民工通过仲裁、诉讼等程序得到胜诉判决后，用人单位却已经破产或没有偿付能力，这与工伤保险的目的恰恰是背道而驰的。在工作站办理的邸某工伤案中，社保部门将邸某的工伤赔偿金划到用人单位后，单位以邸某给单位造成损失为由，迟迟不肯将赔偿金转给邸某。邸某只能申请劳动仲裁，在迟延了两个多月后才拿到其应得的工伤保险待遇。同样的情形也出现在商某工伤案中。

工伤保险待遇应直接交给工伤农民工。建议给农民工建立类似于医疗卡的“工伤待遇卡”，由社保部门直接将工伤保险待遇划到职工的工伤待遇卡中，由工伤职工直接领取。简化了手续，方便了农民工领取，也减少了农民工与单位之间的纠纷。

建议八：增加劳动执法人员的数量，加大执法力度，增强其执法的公开性

根据《工伤保险条例》的规定，用人单位有违反《条例》的行为，如不缴纳工伤保险费，瞒报工资总额或职工人数等，劳动保障行政部门的工作人员有职责要求其改正，并处以一定金额的罚款。《劳动保障监察条例》也规定了劳动保障行政部门应当对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察。但从北京市农民工法律援助工作站办理的工伤案件来看，几乎没有农民工曾见到过劳动监察人员来检查用人单位是否缴纳工伤保险费。而这一问题是与行政执法以及工伤认定工作人员数量太少密切相关的。增加劳动执法人员，强化执法力量，对用人单位的劳动安全检查做到经常性，这样才能有效的维护劳动者的权利。执法部门应督促用人单位与农民工签订劳动合同、为农民工上工伤保险，严格履行劳动安全卫生制度，加强安全生产监督检查和管理，使企业改善农民工的劳动安全卫生条件，开展对农民工的岗前职业安全培训工作，遏制工伤事故和职业病的发生。

此外，对于执法人员的监督检查和调查，应当尽可能做到公开、公正。执法人员以及其他工作人员从事的有关劳动者权利的检查、调查，应当将调查过程、结果和查到的相关证据对劳动者公开，这样才能有效的制约执法人员懈怠执法或者滥用职权。

根据劳动部的统计，截至2008年3月底，农民工参加工伤保险为4088万人，比2007年底增加了122万人。[5]也就是说，在城市打工的1.2亿农民工当中的三分之一已经被工伤保险所覆盖，如果他们发生了工伤事故或患有职业病，正常情况下能够得到比较及时的治疗和赔偿。我们也看到，不同地方都在积极探索更能适应农民工的工伤保险参保方式。北京市农民工法律援助工作站基于律师办理的200多个工伤案件提出的意见和建议，希望能在推动更多农民工参加工伤保险方面提供我们的管见。

近年来，我国政府部门采取了多种措施，加大了对农民工欠薪问题的解决力度，劳动和社会保障部新闻发言人在2007年10月表示，我国企业拖欠农民工工资问题基本解决，大部分省份已建立工资保证金制度，保障农民工工资支付的工作重心已由“清理旧欠”向“预防新欠”转变。[1]这一消息确实鼓舞人心，但从农民工法律援助工作站提供咨询和办理的案件来看，即使“旧欠”已清理完，“新欠”又接踵而至，仍然有大量农民工因拖欠工资而来求助，农民工欠薪问题并没有从根本上得到解决。欠薪不但使农民工贫困的生活雪上加霜，而且也成为影响社会稳定和谐的重要因素。

北京市农民工法律援助工作站自2005年9月8日成立至2008年5月31日，共接待欠薪咨询案件6232件，涉及农民工65320人；决定提供法律援助的欠薪案件1880件，涉及农民工2830人次。现以工作站援助的欠薪案件中可核查的2782名农民工为基础，对当前北京市农民工欠薪情况进行分析。

一、农民工欠薪案件的特点

（一）农民工以青壮年为主

表1　年龄分布

注：本表中的基数为2782人

虽然近几年来农民工平均年龄有增加的趋势，但仍以青壮年为主。从统计数据上来看，农民工的平均年龄为36.3岁，其中25岁以下的占18.6%；35岁以下的占46.9%；另外，36—45岁的比例较高，达到了34.4%，主要原因是这一年龄段的农民工大多要承担子女上学及赡养老人的负担，外出打工的人数比较多。对于绝大多数的农民工家庭来说，打工收入是其主要经济来源，欠薪不仅会造成农民工家庭生活困难，还可能影响下一代的教育成长和老人的赡养。

（二）农民工中男性占绝大多数

表2　性别分析

注：本表中的基数为2782人

从受援助的农民工性别结构来看，男性占绝大多数，是女性打工者的18倍还多，是打工人员的主力。在145名受援助女性当中，在建筑工地打工的有61人，建筑行业仍然是人数最多的，其次是加工制造业，有57人。女性在建筑工地打工的，一般来说较多的从事杂工、小工等工作量不太大、危险性也比较小的工种。

（三）农民工文化程度较低

注：本表统计基数为2782人

在工作站援助的2782名农民工中，具有大学文化的只有5人，具有高中及中专文化程度的也是非常少，绝大部分的农民工文化程度在初中以下，有的农民工来工作站申请法律援助时连字都不会写。这与国务院研究室在《中国农民工调研报告》中得出的结论是一致的，“外出农民工年龄较轻，思想活跃，有强烈的外出冲动，也较为容易适应现代工业的生产要求，但总体素质仍然偏低，多数只能吃‘青春饭’，从事简单体力劳动”。由于文化水平不高，大部分的农民工只能从事体力劳动和技术简单的工作，与用人单位相比处于弱势地位，一旦权益受到侵害，不知道怎样来维护自己的合法权益，有的甚至采取过激行为。

（四）从事建筑工程的农民工占绝大多数

表3　从业领域

注：本表中的基数为2782人

根据《中国农民工调研报告》中的统计，2004年农民工在制造业就业的占30.3％，在建筑业就业的占22.9％，两者所占比重最大。从工作站援助的农民工从业结构来看，建筑领域的高达88.3％，农民工已成为建筑用工的主要来源。建筑业以体力劳动为主，行业准入的门槛低，适合于文化程度偏低的青壮年农民工；但这个行业也是拖欠农民工工资和发生工伤事故比较严重的行业。

农民工从业领域以及文化水平低的状况一直没有改变，一方面反映出农民工群体数量庞大，这种趋势不可能短时间内改善；另一方面也反映出对农民工的技能培训还不到位。而解决拖欠农民工工资问题，关键也在于对建筑领域的规范管理。

（六）外出找工作主要依赖别人介绍

表5　外出就业途径

注：本表中的基数为2782人

据《中国农民工调研报告》2004年的统计，88％的农民工通过自发方式外出，有组织的仅占到12％。从表5的统计来看，到目前为止这种情况没有明显变化，自发性外出的占到总数的93％。农民工外出打工仍然以地缘、亲缘关系为主，这里所说的“别人介绍”主要就是指“老乡带老乡”的形式。这部分农民工在离开老家时基本上就确定了自己要去什么地方、做什么工作，这种方式成本低、成功率高，是目前最主要的就业途径；而劳务中介发挥的作用非常有限，在2782个农民工中，只有0.07％是通过中介找到工作的。目前的中介市场存在很多问题，主要是提供的有效就业信息不足，而且质量参差不齐，还要交纳不菲的中介费，难以得到农民工的信任。

（七）包工头

注：本表基数为2782人

从统计数字来看，绝大多数农民工仍然跟随包工头干活，占到总数的82.5％；在工作站成立一周年（2005年9月至2006年9月）的调查中，这一比例占到87%，可以看出，跟随包工头干活的农民工人数有所降低，主要是由于非建筑行业申请援助的农民工人数有所增加。但在从事建筑工程的2457名农民工当中，这一比例仍然高达91％，与一周年的调查（92.7％）相比虽然略有降低，但比例之高仍然令人担忧。虽然包工头在一定程度上拓宽了农民工就业的渠道、降低其寻找工作的成本，但包工头的存在无疑是导致劳动力市场混乱的重要原因，严重危害了农民工的合法权益。

（七）务工期限较短

表6　务工期限

注：本表中的基数为2782人

从统计数据上来看，2093名农民工的务工期限在6个月（含6个月）以下，其中在建筑行业工作的有1941人，占到92.7%。由于建筑行业本身的特点,一旦工程结束，农民工的打工日子也就随之暂时结束，因此大部分农民工在同一单位务工期限很短。连续务工在6个月至1年间的农民工人数为508人，比例为18.3%；连续务工期限在1年至2年之间的农民工人数为72人，所占比例为2.6%；务工期限在2年以上的农民工有109人，比例为3.9%，其中仅有37人从事建筑行业。务工期限在1年以上的农民工大多从事的是加工制造等较为稳定的工作。

（八）受援助的农民工来自河北的最多

表7　籍贯

注：本表中的基数为2782人

从工作站援助的案件来看，河北省的农民工数量最多，有1088人，所占比例达到了39.1%，这主要是由于河北省的地理位置邻近北京。而四川省和河南省原本就是两个农民工输出大省，申请援助的比例也就较之其他省份要高，分别为403人和474人，所占比例分别是14.5%和17%，其余农民工主要来自安徽、山西及山东等省份。此外，北京本地的农民工申请法律援助的也逐渐增多。

（九）群体性案件发生的比例较高

表8　涉案人数

注：本表中的基数为2782人

在工作站援助的案件中，群体性的欠薪案件发生比例较高，5人以上的群体性案件共129起，涉及的农民工人数为2584人，所占比例高达92.9%；而11人以上的欠薪案件78起，涉案人数为2221人，比例为79.8%。群体性案件发生率高，与农民工主要在建筑行业打工有关系，而其中的一个重要因素就是包工头。群体性案件容易导致社会矛盾和暴力冲突，是造成社会不稳定的重要因素之一。

（十）结案形式以法院判决和律师调解为主

表9　结案形式

注：本表中的基数为已结案件中的2309人

在已经结案的2309人中，主要结案形式为法院判决和律师调解。其中通过法院判决结案的人数为1101人，所占比例为47.7%。调解结案的总人数为866人，所占比例为37.5%，调解结案的比例较高的主要原因是农民工证据不足及维权成本过高，许多农民工主动选择或被迫接受调解。在调解中，律师发挥了重要的作用，律师调解结案涉及的人数为635人，占全部结案人数的27.5%，大概每四个人中就有一人通过律师调解结案。此外，工作站对312名农民工终止了援助，有一些案件是因为当事人提交给工作站的证据中存在伪造情况，如杨某等151人欠薪案中，援助律师经过去农民工原籍调查发现，许多农民工对于该案已经申请援助的情况根本不了解，其提交给工作站的授权委托书（已经过公证）和证据欠条中有包工头伪造的，因此工作站决定终止对其进行法律援助。还有的案件在律师为农民工办理援助手续后，在较长时间内联系不上农民工，只能终止。这种情况下，如农民工再来申请援助，符合条件的，工作站同样会受理。

（十一）农民工欠薪问题没有得到根本解决

表10　欠薪发生年份

注：本表中的基数为2457人

从工作站援助的案件来看，在2001至2008年这一段时间里，除了2002年只有一人外，其余年份中，2006年被拖欠工资的农民工数量最多，有679人，所占比例为27.6%。2008年度被拖欠工资的农民工数量明显减少，一个原因是统计时只截至2008年5月31日，尚未到年底结算工资的事件；另外，援助律师在办案中感觉到，现在政府采取的遏制欠薪案件发生的措施还是比较有效的，尤其是针对大中型建筑公司，即使其将工程违法分包或发包给包工头的，农民工欠薪的数量还是大大减少了。因拖欠工资到工作站求助的农民工当中，其他行业的逐渐增多，追讨加班费的也在增多。

二、农民工欠薪维权过程中存在的问题

（一）劳动关系与劳务关系难以区分，不利于农民工维权

劳动关系和劳务关系是在司法实践中界定非常模糊的概念，两者都以一方提供劳务以获取相应报酬为基本形态；但在不同的关系中，劳动提供者与接受者之间的关系具有本质的不同，因此适用的法律完全不同。如判断为劳动关系的，要适用相关的劳动法律法规，要遵守国家对工作时间、最低工资标准和劳动安全标准等的强制性规定，以及劳动者团结权的行使；但如果确定为劳务关系的，双方只是提供劳动和给付对价的债权债务关系，适用《民法通则》以及《合同法》的规定，接受劳动方没有对劳动者的惩戒权，但也不必遵守工作时间和最低工资的约束。但在具体实践中这两者之间如何区别，就连劳动法专家也会有不同意见，而劳动关系与劳务关系区分不明，对于劳动者尤其是农民工来说，却可能使其难以保障自己的权利。

从北京市农民工办理的拖欠工资案件来看，2457名农民工在建筑工地打工，占到了总数的88.3%，除了122人是由律师直接调解结案的以外，有2177名农民工在被拖欠工资后，是按照拖欠劳务费起诉的，占到88.6%。从统计数字来看，工作站处理的绝大多数被拖欠工资的农民工是按照劳务关系来讨要其工资的，主要原因是农民工在建筑工地打工时并非直接受雇于建筑公司，而往往是跟随包工头打工，无论工作内容、工资约定、日常管理还是工资发放，均依赖于包工头，而可能几乎不与建筑公司发生关系。正是在这种情况下，有些劳动监察部门、劳动争议调解仲裁委员会和法院就认为农民工是跟着包工头打工的，与建筑公司没有直接关系，两者当然无法建立劳动关系，而只能是与包工头形成雇佣关系，从而将其划入“劳务关系”的范畴。另外一方面的原因是农民工在意识到运用法律维权时，常常已经超过了60日仲裁时效（在《劳动争议调解仲裁法》生效之前，仲裁时效为60天），如果仍然坚持劳动关系，得到的必然是不予受理或驳回起诉的裁决，不得已的情况下，只好以劳务关系直接向法院起诉。

一旦被认定为劳务关系，农民工的很多权益就难以保障。如月收入可能低于北京市最低工资标准，每日工作超过8小时的无法要求支付加班工资，被拖欠工资无法主张25%的经济补偿金，在诉讼时也要承担更多的举证义务；而且法院一旦认定双方是劳务关系，往往会判决让包工头承担“雇主责任”，由于包工头流动性频繁，可能导致判决难以执行。

（二）劳动合同签订率低，农民工权益难保障

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的凭证，是明确双方权利和义务的协议，是劳动者保障自身权益、双方处理争议的重要依据。《劳动法》第16条明确规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第10条也规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”但是一些用人单位出于各种目的不愿与农民工签订合同。工作站援助的2782人中，只有194人与用人单位签订了劳动合同，签订率仅为7%，并且其中有59人的合同是由用人单位保管的，农民工手中并没有。国务院研究室所做的《中国农民工调研报告》中称，据劳动保障部2004年对40个城市的抽样调查，农民工的劳动合同签订率也仅仅为12.5%。[2]农民工直接找用人单位索要工资时，由于没有劳动合同，用人单位往往拒绝承认其与农民工的劳动关系，加之没有其他的证据，造成农民工讨要工资时求告无门。农民工由于没有劳动合同的保障，只能确认与用人单位的事实劳动关系，增加了维权的困难。