作者归档 致诚律师

    《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施后，劳动争议案件大量增加，其中很多案件都涉及加班费请求。据人力资源和社会保障部统计，在激增的劳动争议案件中，90%的诉求涉及到加班费、社会保险和经济补偿金。[1]而加班费案件中，由于在时效问题、证明责任等方面存在的法律模糊以及实践中的混乱，不利于保障劳动者的合法权益。我们从全国16个工作站收集了130件涉及加班费请求的案件进行统计分析，希望能从这些案件的判决中发现目前法律在实施中出现的问题，基于这些问题提出有可行性的建议，更好的保护农民工的权益。

本次收集的130个案件均是2008年以后办结或者受理的，涉及农民工375人，仲裁和法院的裁判文书253份。[2]这些案件分别来自北京、重庆、山西、河北、陕西、山东、河南、云南、四川、甘肃、宁夏、青海、海南、江苏、辽宁等15个省（自治区、直辖市）。通过对案件分析，来看《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》实施后，对劳动者提出的加班费请求有什么影响。

一、加班费案件中基本情况分析

 1、劳动合同签订情况以及社会保险参加情况：

 统计基数：375人（其中有一个群体性案件涉及118人）

从统计数字来看，签订劳动合同的共有186人，占到总数的49.6%，几乎占到总数的一半，与国务院法制办在2006年出版的《中国农民工调研报告》中12.5%的劳动合同签订率相比[3]，劳动合同签订率有大幅度提高。但是，进一步分析可以看出，虽然劳动合同签订率有显著提高，但仅单位保存、农民工自己并没有合同的就有120人，占到总数的32%，占到已签订劳动合同农民工的64.5%。[4]如果农民工自己手中并没有保留劳动合同，发生纠纷后仍然处于很不利的地位。还有些用人单位要求农民工在空白合同上签字，签完后单位收走保管。这种情况下，农民工对自己的工作岗位、薪资标准、工作时间等等，完全不知情，一旦发生纠纷后，单位完全可能按照自己的意思来填写合同。

从社会保险的参保情况来看，较之于劳动合同签订率的大幅提高，参保农民工虽然也有所增加，但变化并不明显，仅占到总数的10.9%（这其中还有一部分是仅对某些险种参保，并未依法为农民工参加所有保险）；未参保的仍然高达近90%。

2、农民工请求支付加班费的年限

统计基数：232人[5]

《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》实施后，动辄要求单位赔偿过去几年甚至十几年加班费的案件时有报道[6]，但从统计数据来看，实际上农民工请求支付加班费的年限集中在3年以下。除了因裁判文书未列明因而无法统计的39人之外，要求支付加班费年限不足一年的就有60人，占到统计总人数的25.9%；而年限在3年以下的，则有135人，占到总数的58.2%。而要求支付10年以上的加班费的，只有9人，仅占3.9%；要求支付加班费年限在5年以上的，也只有36人，占总数的15.5%。

3、农民工请求支付加班费的金额（包括经济补偿金）

统计基数：232人[7]

    与追溯加班费年限的统计资料所反映的情况一样，农民工请求支付加班费的金额也并非如媒体报道的有如洪水猛兽。实际上，从统计数据来看，请求支付的加班费金额最多的分布在2万至5万之间，有53人，占总数的22.8%；其次是不足5000元的，有46人，占19.8%。而加班费请求数额不足2万的，则有108人，占46.6%，将近总数的一半。要求支付加班费在10万以上的，只有10人，占4.3%；要求支付加班费在5万以上的，也只有34人，占到总数的14.7%。

4、裁决支持加班费金额与请求金额的比例

统计基数：232人[8]

从统计数据可以看出，农民工请求加班费的案件胜诉率是相对比较低的，除41人因调解结案或者裁判文书中未列明，因而无法统计外，有79人（涉及59件案件）的加班费请求没有得到支持，所占比例最高，为34.1%；其次是支持金额与请求金额相比不足30%的，有54人，占23.3%；两者就占到总数的57.3%。

能够得到请求金额90%以上的，有35人，占总数的15.1%。其所占比例较高（第三位）是因为涉及一件118人的群体性案件中，农民工请求的加班费基本上都得到了支持，即使按照20%的比例统计，也有24人，如果不计算这24人，则所占比例在90%以上的有11人，占总数的4.7%。

加班费请求没有得到支持的案件中，主要原因有三个：没有证据证明双方存在劳动关系、没有充分证据证明存在加班事实以及加班费请求已超过时效。具体原因分析在下文中说明。

二、农民工加班工资案件中存在的问题

（一）加班工资的保护期限如何计算

由于农民工在劳资关系中处于非常弱势的地位，即使平时工作中有加班情况，单位没有依法支付加班费的，为了能保住饭碗，他们并不会主动向单位主张自己的权利，也很少求助法律途径解决。往往是由于种种原因在双方劳动关系解除或终止后，才会就加班费问题提出要求。在本次统计的130件加班费案件中，有107件是解除劳动关系后才一并提出加班费请求的，占到总案件数的82.3%。

这种情况下，有的农民工可能在该单位仅工作几个月，或一两年；而有些可能工作四五年、十多年，在劳动关系终止后要回头“算总账”的时候，对过去加班费的追索会不会遇到时效的限制，而法律实践部门又是如何来处理的？根据130个案件的裁判结果，我们发现有三种做法。

1、对加班费支持1年

此类裁判的依据是2008年5月1日开始实施的《劳动争议调解仲裁法》第27条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”依据该规定，仲裁委或法院只支持从争议发生之日（通常理解为劳动关系终止之日或提起仲裁之日）往前推算一年的加班工资，共有7个案件。

 需要说明的是，由于我们收集的案例中还包括2007年提起仲裁或诉讼、2008年才作出裁判的案件，而2008年5月《劳动争议调解仲裁法》实施前，仲裁时效只有60日[9]，仲裁委员会在审理要求加班工资案件时，有些就按照60日来支持加班费请求。这类案件共有8个。由于此类案件属于新法和旧法衔接阶段出现的特殊情况，往往是劳动关系终止在新法实施前，而提起仲裁则在新法实施后。在此之后的案件则全部都适用新法，也就不会再出现支持60天加班费的情形。

2、对加班费支持2年

此类判决依据的是《民法通则》第135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”出现这种裁判结果的只有法院的判决，没有仲裁的裁决书。采用此种判决的共有3个案件。

3、根据当事人主张的年限支持加班费

此类裁判的依据是《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条第1项：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”

根据上述规定，仲裁委和法院认为，只要劳动者的仲裁时效或诉讼时效没有超过，对劳动者主张的全部加班费都予以支持。在130个案件中，除了51个以调解结案因而没有涉及到加班工资保护期限的案件外，在其余79个案件中，共有62个案件对劳动者主张的加班费没有设定保护时效，而是针对其提出的所有时间段的加班工资进行审查。如果有驳回的，基本上都是因为证据不足，无法证实有加班事实存在。

从上述分析来看，对加班费到底应该保护多长才符合法律规定？这是在理论上和实践操作上都比较混乱的。从现有的做法来分析，反映出如下几个问题：

1、劳动关系终止发生在新法实施前，但却是在新法实施后提出仲裁申请的，是适用《劳动争议调解仲裁法》还是《企业劳动争议处理条例》？

从裁判文书来看，仲裁委员会适用新法或者旧条例的做法都存在。尤其是劳动关系终止发生在2008年1月至4月之间的，在4个案件中仲裁委依据《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》来处理，理由是劳动争议发生在新法实施之前，根据“法不溯及既往”的理论，应当按照旧法来裁判。但另外有16个案件，虽然劳动关系也是在2008年1月至4月间终止的，但仲裁委则按照新的《劳动争议调解仲裁法》来裁决，对加班工资的保护时效或者根据仲裁时效计算1年，或者对劳动者提出的加班工资请求全部进行审查。其理由虽未在仲裁裁决书中明示，应当是依据《劳动争议调解仲裁法》规定：“本法自2008年5月1日起施行。”这些案件均在5月1日后申请仲裁，故按照新法实施。正如上文所分析，此类案件是新旧法衔接阶段出现的特殊情况，因而在渡过该阶段后，争论即自然消失，并不会造成很大争议。

2、如果对加班费的保护依据时效的规定（60日、1年或2年），那么计算时效时，是从提起仲裁申请之日开始起算，还是从劳动关系终止之日开始起算？

在18个案件中，对加班费的保护是依据仲裁时效或者诉讼时效的规定，也就是说，对加班费的支持，只能限于60天内、1年内或者2年内。但是，在计算加班费时，对于从何时开始计算却没有统一标准。其中，在16个案件中，仲裁委和法院是按照劳动争议发生之日（通常是按照劳动关系终止之日）开始计算，往前推算60天、1年或者2年。但是，在另外2个案件中，仲裁委计算加班费时，却是按照提起仲裁之日起计算，以此作为劳动争议发生之日。

3、申请仲裁或者提起诉讼的时效，是否应该作为加班费的保护期限？

主张时效规定可以适用于加班费请求的，其理由是：加班事实一旦发生而单位没有及时支付的，加班费的争议即应被认为发生，从此时即应当开始计算其时效。因此，假如张三在2008年5月5日加班，如果当时或者当月单位没有及时支付加班工资的，即认为劳动争议发生，开始计算仲裁时效，也就是到2009年5月4日之间，应当就当日的加班工资提起仲裁。如果超过该时间的，加班工资的请求就被认定为超过仲裁时效而不予支持了。按照这种处理方式，加班工资的保护期限必然是与仲裁或诉讼时效相一致的。

这种处理方式从表面看起来似乎也很合理，但并不符合实际情况，对劳动者也是非常不利的。因为加班费是否发放，主动权是掌握在用人单位手中的，劳动者不可能在发生加班事实后当即要求单位支付加班工资，除非他是按日结算工钱的。按照通常按月结算工资的做法，最早也须到当月月底才能发现单位是否有不发放加班工资的情形。更何况，在目前强资本、弱劳工的大背景下，为了能保住饭碗，绝大多数劳动者都不可能按月向单位核对加班工资是否足额发放。只能等到被辞退或者劳动关系因其他原因终止后，才敢回头来主张自己的权利。

因此，争议的关键实际上是如何理解“劳动争议发生之日”。将仲裁或诉讼时效作为对加班费保护期限的，其所认为的“劳动争议”是连续在发生的“一群”争议。正如上文所举例说明的，2008年5月5日加班后，如果单位没有及时支付加班费的，那么针对此日的加班费争议就产生了；以此类推，第二日、第三日、……直至劳动关系终止或者提起仲裁时，双方的劳动争议已经产生了无数个（根据加班天数），而每个劳动争议都需考察其是否超过仲裁或诉讼时效，因而2009年5月5日后，第一天（2008年5月5日）的加班费争议就超过时效了，同样以此类推，最终结果就是对加班费的保护只能从劳动关系终止或者提起仲裁之日起计算1年（仲裁）或2年（诉讼）。

但这种理解是有问题的。针对不同类别的劳动争议，如加班费争议、解除劳动关系经济补偿争议、社会保险争议等，当然应当分别来考察其劳动争议是否超过时效；但是，针对性质同一的争议，如加班费争议，必须要考虑到劳动关系的连续性，不应该将其分割为数个争议。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》中的解释，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。也就是说，即使加班事实产生，用人单位没有及时支付的，如果单位没有明确拒付工资，或者劳动者没有主张权利的，劳动争议就并未发生。如果因为单位没有及时支付工资，劳动者就需时时抗议，不仅生产经营无法继续，恐怕社会秩序都难以维持。

在本次统计的案件中，有18个案件中对加班工资的保护是依据仲裁时效或诉讼时效的，但总体而言，所占比例并不高（22.8%），大多数案件中对加班工资的保护期限还是从有利于劳动者的角度来裁判的。

4、劳动仲裁与法院诉讼采取不一样的标准，使仲裁裁决或法院判决都会失去权威性。

如果对加班费的保护期限是基于仲裁或诉讼时效计算的，那么出现的情况就是，仲裁委对当事人的加班工资只支持60日，或者1年；而如果对裁决不服起诉的，法院则可能会支持仲裁委的做法，也可能按照2年诉讼时效来计算，或者根据最高人民法院的司法解释，对当事人主张的所有加班工资都予以审查。在统计的案件中，这几种情形都出现过。如果当事人无法根据法律的规定来判断自己的正当权利，那么他们的最好选择就是最大化自己的权利，无论是否能支持；并且，很有可能经过仲裁后还要起诉，看看诉讼的结果是不是会更好。这种投机的心态和做法，并非是劳动者对法律的恶意利用，而是因为法律的规定本身就是混乱和不可预期的。这对同样情形不同结果的劳动者是不公平的，而且对仲裁委和法院的裁判的权威性也会造成损害。

（二）加班事实是否存在的证明责任不应由劳动者承担

加班事实的证明是加班费案件中的核心事项，由于考勤记录和工资发放凭证往往只保存在用人单位处，如果劳动者主张加班费的，加班事实应当由谁来证明，举证责任如何分配，就是整个案件的关键了。最早提及劳动争议案件中举证责任分配问题的，是2001年施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，其中第13条规定：

“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

但该规定只限于列出的几种情形，其中并未包括加班工资争议中举证责任的分配。2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》则对劳动争议案件的举证规则作出了规定：

    第6条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

     第39条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。
      劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

2009年1月1日开始实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》中则对举证责任分配也有规定：

　  第17条  当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第18条  在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

    第19条  承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

　　第20条 当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。

根据上述规定，能够证明加班事实存在与否的证据，如考勤记录、工资支付凭证等等，只有单位才能够保存，因此，应当属于“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”，单位应承担举证责任，首先举证证明劳动者不存在加班事实，否则即应承担不利后果。但是，从上文的统计数据来看，在232名农民工中，除41人因裁判文书未列明因而无法统计外，共有79人（涉及59件案件）的加班费请求没有支持，占到总数的34.1%，所占比例最高；而其次则是支持金额与请求金额相比不足30%的，有53人，占23.3%。支持金额与请求金额相比在50%以下的有150人，占到了大多数（64.7%）。在用人单位承担举证责任的情形下，劳动者的胜诉率都如此之低，这并不是很常见的事情。下面我们通过对59件驳回加班费请求案件中的具体理由进行分析，来看原因究竟为何。

（1）劳动者无法证明双方存在事实劳动关系

在本次统计130个案件中，有8个案件属于劳动者无法证明双方存在事实劳动关系因而败诉的。从严格意义上来说，此类案件并不涉及到加班事实的举证和认定，因为双方是否存在事实劳动关系，应当是由劳动者承担举证责任的。无法证明劳动关系的存在，更谈不上加班费的问题。

需要说明的是，在这8个案件中，有一个案件是农民工已经超过法定退休年龄，法院认定双方劳动关系已经依法终止，无法认定加班事实。还有一个案件是涉及劳务派遣案件，农民工在用工单位工作几年后被要求与派遣公司签订派遣合同，发生劳动争议后，农民工直接起诉用工单位要求支付加班费，仲裁委和法院均认为劳务派遣协议有效，因而认定其与用工单位之间不存在劳动关系。

（2）加班费请求因超过时效而被驳回

因超过仲裁时效而驳回全部加班费请求的，只有3个案件。而在涉及到时效问题的其他18个案件中，仲裁委和法院则是根据时效的限制支持了部分加班费。

（3）案件涉及多项请求，劳动者在调解下放弃了加班费请求

在130个案件中，有51个案件是在仲裁委或法院调解结案的。由于农民工请求的事项不仅限于加班费，还有拖欠的工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资等，因此在调解时，仲裁员或法官往往不会列明各项数额，而是“估堆”计算出一个双方均可以接受的总数额。

在调解中，加班费通常都是劳动者愿意作出让步的、弹性最大的项目。如许红军等8人案件中，许红军等人在申请仲裁时分别要求支付1万至14万不等的加班费，由于在仲裁时被驳回了其加班费的请求，在一审调解时，许红军等人全部放弃了加班费的请求。在51个调解结案的案件中，明确表示放弃加班费的有10个案件；其它41个案件中，有些劳动者或多或少的得到了部分加班费的补偿，有些则从裁判文书中无法判断出对加班费是否有补偿。加班事实难以证明是劳动者在调解时愿意在加班费上做出让步的主要原因。

（4）劳动者无法证明存在加班事实

这是加班费难以得到补偿的最主要的原因。在130个案件中，因举证不能而导致加班费请求被全部驳回的就有34件，占到总数的26.2%。在这类案件中，又可以分为几种不同的类型：

a.       劳动者提供了考勤记录证明存在加班事实，但仲裁委或法院对考勤记录不予认可

劳动者虽然提供了考勤记录，但因为没有单位签章又得不到单位认可，因而败诉的，共有8件。如张军辉案件中，法院认为，张军辉提供的考勤表上，相关人员签字处均为空白且也无用人单位的印章，因此认定该证据不能被认定为用人单位和劳动者均予以确认的考勤记录，对其加班请求不予支持。卫超国案件中，卫超国也提供了考勤记录，单位提出异议，主张考勤记录上没有单位签章确认，并提出已经支付了足额的加班费。仲裁委认为“卫超国出具的考勤记录上没有单位签章确认，不予采信。” 在此类案件中，用人单位并没有提供相应证据，仲裁委和法院却按照“谁主张谁举证”的原则，裁决由劳动者承担举证不能的不利后果。

b.       用人单位提供考勤表，证明不存在加班事实，劳动者没有充足的相反证据加以反驳

如果单位提供的考勤记录和工资发放凭证表明，劳动者并不存在加班，仲裁委和法院在很大程度上会采信单位的证据，此类案件共有14件。如在马铁军案中，单位出具了《出勤统计表》中表明马铁军并没有加班，仲裁委认为，虽然马铁军对单位的《考勤统计表》持有异议，但其本人未向委员会提供加班的相关证据，因此对其加班请求不予支持。朱月学案件中，仲裁委认为，根据单位提交的考勤表，朱月学并没有加班事实。虽然朱月学提供了本人的记录本，但单位不予认可，因而仲裁委对其加班请求驳回。刘福丹等12人案件中，仲裁委认可单位提供的考勤记录，认为从考勤记录上显示不出劳动者有加班事实，因此对其加班费请求不予支持。

c.         劳动者与用人单位均没有提供证据证明是否存在加班事实，仲裁委或法院按照“谁主张谁举证”的原则，驳回劳动者的请求

此类案件共有12件。如龙桂兵等5人案件中，法院对其加班请求驳回的理由是：“对于原告要求被告补发加班工资，因其没有提交证据证明被告没有给付加班费，因此不予支持。”在张健案、袁朝荣案、张玉成案等12个案件中，劳动者和用人单位均未提供充分证据证明加班事实存在与否，仲裁委或法院依据“谁主张谁举证”的原则判令劳动者败诉。

虽然《劳动争议调解仲裁法》和《劳动人事争议仲裁办案规则》中已经很明确的规定了证据由用人单位掌管的，其应当承担证明责任，该责任包括两部分：一是首先应当提交证据证明己方观点；二是不提供证据，或者双方证据力相当，无法做出判断时，应当承担不利后果。也就是要根据劳动者的证据来进行裁判。但是从上述裁判的结果来看，仍然有不少案件中仲裁员和法官仍然是按照“谁主张、谁举证”的普通民事举证规则来裁决加班费争议，这显然是不符合法律规定的。

    （5）其他原因

此类案件共有4个。劳动者请求加班费被驳回的理由并非证据不足，而且理由各种各样。如姬常英案件中，一审法院驳回其2008年1月1日之前的加班费请求，理由是“国家机关、事业单位、社会团体与其招用的非在编劳动者在《劳动合同法》实施之前即2008年1月1日前建立劳动关系若未签订劳动合同，双方发生争议的，不属于法院受案范围。因此其2008年1月1日前的加班费请求，没有依据，不予支持。”在刘殿臣案件中，仲裁委和法院均驳回其加班费请求，理由是刘殿臣是保安队长，实行弹性工作制，因此没有加班。在何琼案中，仲裁委驳回何琼加班费请求的理由是，“由于申请人（何琼）参加工作时间难以确认，要求单位支付加班工资的请求无法支持。”在吴新刚案件中，仲裁委认为吴新刚的加班费请求没有证据证明，并且其申诉请求也超过了时效，因此不予支持。吴新刚不服仲裁裁决起诉后，法院认为吴新刚在仲裁后没有就其加班费请求提起诉讼，按照不告不理原则，法院因此不予审理。

（三）加班费的数额如何确定

根据相关法律规定，加班工资的计算是在劳动者工资标准的一定倍数。因此，要确定加班工资的数额，必须要确定两个因素：一是劳动者的工资标准；二是加班的时间。

1、工资标准的确定

在确定劳动者正常工资标准时，如果单位比较规范，与劳动者签订了劳动合同，通常仲裁委和法院就会按照合同中约定的工资计算加班费。如果双方没有签订合同，但在仲裁或诉讼过程中，能够提供双方认可或者有双方签章的工资条、工资卡之类的，能够确证其工资标准，也会被认可。但如果双方既没有劳动合同，彼此对于对方提出的工资标准又不认可的，这种情况下仲裁委或法院的做法有以下几种：

（1）认可劳动者主张的工资标准

此类案件共有4件。其中，3个案件中用人单位均未提供充分证据证明劳动者工资标准，因而仲裁员或法官就按照劳动者的主张确认其工资标准。在李淑民案件中，仲裁委认为单位未能就其主张的工资标准提供充分证据，应当承担管理不当及举证不能的不利后果，因此，采信李淑民主张的2500元月工资标准的主张。另外一个案件中，单位没有出庭应诉，仲裁委直接根据劳动者提供的证据认定工资标准。

（2）认可单位提供的工资标准

这种情形发生的比较多，如果单位提交了工资发放凭证，仲裁委或法院通常都会按照工资支付凭证上的数额来确定劳动者的工资。在72个没有签订劳动合同的案件中，除了32个因为证据不足或其他原因被驳回加班费请求以及14个调解结案外，其他26个案件中，22个案件中仲裁委或法院均是依据单位提供的工资支付凭证来确认劳动者的工资标准。

（3）在工资之外另行约定加班工资计算基数

这是指在计算加班费时，计算基数不是劳动合同中约定的数额，也不是实际发放的工资，而是另外约定一个数额作为计算的标准。如在杨建安案件中，杨建安与单位签订了劳动合同，其中约定日工资为84元；同时又约定：超过8小时以外加班的，每1小时工资为13元。如果按照合同中约定的日工资（每小时工资为10.5元）计算，超过8小时以外加班的，每小时的加班工资应当为15.75元。杨建安因此向仲裁委提出申请，要求单位补足每小时2.75元的加班费。仲裁委认为：

“合同中约定的加班工资每小时13元，并不低于本市规定的最低工资标准，因此，单位没有违反本市工资支付的规定。对杨建安要求每小时支付2.75元超时加班费，不予支持。”

那么，加班费的计算基数是否可以在已有工资标准之外另行约定？我们认为，允许约定的做法是不妥当的。具体理由将在建议部分详细说明。

（4）单位主张约定或者支付的工资标准中已经包含了加班费

有的案件中，用人单位与劳动者双方签订了劳动合同，或者保存有工资支付凭证，但在劳动者主张加班工资时，用人单位则提出，合同中约定的工资数额，或者工资支付凭证上显示出的已发放工资中，已经包含了劳动者的加班工资。对于用人单位的这种辩解理由，如果单位没有确切的证据，比如在工资支付凭证上明确列出了加班费的项目和具体数额的，仲裁委和法院通常是不予支持的。如在孙强案中，单位主张在发放的工资中已包含了加班工资，但向法庭提交的只有工资发放的复印件，未提供原始记录，劳动者对此不予质证，法官对此也不予采信。赵发存案件中，用人单位主张发给赵发存的工资内已经包含了双休日加班工资，但由于并未提供充分证据，没有得到仲裁委的支持。

当然，如果劳动者对工资中已包含加班费这一事实是明知的，或者单位有确实证据可以证明的，仲裁和法院还是会对这一事实认可的[10]。如在黄海燕案件中，仲裁委经查明，黄海燕与单位签订劳动合同后，清楚单位每月工资中已经包含了200元加班费，因此，对于黄海燕加班工资的标准，仲裁委按照劳动合同约定的月工资930元减去200元作为加班工资的计算基数。王秀伶案件中，单位主张发放的工资中已经包含了平时延时加班费，对此王秀伶也认可，因此仲裁委未支持其休息日和法定节假日的加班工资请求。但是，也有法官认为，这种约定从根本上来说就是无效的，因而无论双方是否明知，均属无效。如邵光胜等3人案件中，单位提出，“考虑到保安工作的特殊性，单位在招用邵光胜等人时，双方特别约定，节假日正常上班，其工资中已经包含了节假日上班的加班工资，不再另外支付；在休息日加班的，也安排轮休。”法院在判决中则认为，“单位主张所发放的工资中已经包含了节假日上班的加班工资。因单位的该主张违反国家法律的规定，不予支持。”

需要注意的是，有些单位为了逃避额外支付加班工资的负担，在劳动合同中将原来的工资一分为二：基本工资为当地最低工资标准，其他费用则以加班工资来处理。这样实际上是降低了劳动者的待遇，规避了法律的保护性规定。比如在刘西朋案件中，刘西朋主张每月工资在1500—1600元，单位则主张每月的工资表上，刘西朋的工资只是730元，其他的金额都是加班费。由于在劳动合同中约定的基本工资是730元（北京市2007年最低工资标准），仲裁委就按照该数额作为基数计算加班费。徐中志案件中，单位声称与徐中志约定的月工资标准为750元，但其每月工资都能拿到1500至1600元，因此工资中包含了加班费。仲裁委在计算加班费时，即按照徐中志每月750元工资作为标准，超过部分按照加点工资处理，不足部分由单位补足。

2、加班时间的确定

对于劳动者平时延时加班以及休息日、法定节假日加班的数量的确定，是加班工资纠纷中用人单位和劳动者的争议点之一。从裁判文书来看，对加班时间的确定，主要有以下几种：

（1）根据单位提供的考勤记录来确定加班时间

如果单位能够提供考勤记录的，仲裁委和法院通常会根据考勤记录来判断劳动者的加班情况。在87个经裁判结案的案件中，37件案件中因证据不足、超过时效等原因没有支持加班费之外，其余50件案件中，有38件案件中是明确按照单位提供的考勤记录来作出裁判的，占裁判结案的案件数的43.7%。

（2）根据劳动者提供的考勤记录确定加班时间

如果单位没有提供考勤记录，就可能要面临不利的后果，即按照劳动者提供的考勤记录认定其加班时间。在87个经裁判结案的案件中，除37件未支持加班费之外，有9个案件是根据劳动者提供的考勤记录来认定加班时间的，占裁判结案的案件数的10.3%。

如杨景保案件中，法院认为单位没有提供相关证据证实其考勤制度，因此对于杨景保主张的延时加班和休息日、法定节假日加班小时数，予以认定。刘桂花等10人案件中，单位未提供刘桂花等人的全部考勤记录，仲裁委对刘桂花等人对加班时间的主张予以确认。李淑民案件中，仲裁委认为，单位应当对职工的考勤进行谨慎、适当管理并应于争议发生后承担举证责任，单位未能在仲裁委制定期限内提供有效考勤记录，应当承担不利后果。因此仲裁委采信李淑民主张的加班时间。

如果单位没有出庭应诉的，通常而言，仲裁委和法院会按照劳动者提供的证据认定加班时间。如喻洪斌等2人案件中，仲裁委认为，单位未出庭答辩，也未出示喻洪斌等2人的考勤记录，因此应承担举证不能的责任，喻洪斌的请求予以支持。

还有的案件中，单位和劳动者均提供了考勤记录，但法院认定劳动者提供的记录更为准确，证据效力更强，因而根据劳动者提供的考勤记录确认加班时间。这种案件非常少，仅有一个，即董晓光案。在该案中，单位提供了考勤表记录，董晓光提供了微电脑打卡钟记录表，法院认为，虽然单位对打卡钟记录提出异议，但其提供的考勤表记录不能否认打卡钟记录的真实性，故应当以打卡钟记录为准。除打卡钟记录外的其他时间，因董晓光未能提供相应证据证明，对其加班不予确认。[11]

（3）仲裁委和法院酌情认定加班时间

如果单位和劳动者提供的证据均无法准确认定加班时间，仲裁委和法院则可能酌情予以认定，此类案件有3件。在刘井田案件中，仲裁委认为，“因单位未向本委提供工资表和考勤表，应当负举证不能的责任，故对于刘井田主张其周六日、法定节假日加班的事实予以采信。因刘井田未能明确具体加班日期，亦不能充分证明其加班工作的时间和数量，故对于其主张的加班数量本委无法充分采信。故本委综合案件的事实以及双方出具的证据酌情认定加班工资共计12000元。”在许淑伶案件中，仲裁委认为，单位对许淑伶提出的加班事实予以认可，故支持其加班费请求；但由于具体的加班时间无法查证，故仲裁委酌情认定单位应支付加班费1600元。在孟海望案件中，仲裁委认为，“物业公司执行综合计算工时制度，应当就职工的工作小时数作详细记录，但该公司并未履行该义务，应当承担不利后果，对孟海望主张延时加班的事实予以采信。但孟海望未能充分证明其具体延时工作的时间及数量，故对于其主张的加班数量不予采信。本委综合案件的事实以及双方出具的证据酌情认定孟海望加班工资共计4000元。”

（四）综合计算工时制和不定时工作制中劳动者的加班费难计算

根据《劳动法》和《关于职工工作时间的规定》，我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的标准工时制度。企业不能实行标准工时制度的，可以向劳动行政部门申请非标准工时制，即实行综合计算工时工作制和不定时工作制。由于加班时间以及加班工资的确定，都是基于标准工时制度，而在非标准工时制度中，劳动者的加班工资如何计算，在法律规定上和实践操作中往往有很多争议。

1、综合计算工时工作制

根据原劳动部在1994年印发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中的规定，企业对符合条件[12]的职工，可以实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

法律对综合计算工时工作制的加班费有比较明确的规定，在《劳动法》[13]、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》[14]、《工资支付暂行规定》[15]等都有规定。尤其在《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》[16]中，对综合计算工时工作制的规定则更为详细和全面。

根据上述规定，企业实行综合计算工时工作制的，其加班工资的计算为：

（1）安排劳动者在法定节假日工作的，应当按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的300%支付劳动者工资；

（2）综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应当视为延长工作时间，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。

 在本次统计的130个加班费案件中，涉及综合计算工时工作制的共有7个案件。其中，只有3个案件中用人单位提供了综合计算工时工作制的审批文件，如孟志国案件中，单位在2004年10月至2005年10月实行综合计算工时制，对此期间的加班费请求，仲裁委不予支持，认为计算周期的工作时间并未超过法定标准时间。在孟海望案件中，物业公司虽然得到了综合计算工时制的审批文件，但未能就职工的工作小时数作详细记录，导致职工在综合计算周期内的工作时间无法准确计算，仲裁委因此判令单位承担不利后果，对孟海望主张延时加班的事实予以采信。但由于孟海望也未能就其主张提供充分证明其具体延时工作的时间和数量，因此仲裁委综合案件的事实以及双方出具的证据酌情认定孟海望的加班工资共计4000元。在刘昊案件中，单位提供了劳动行政部门的批准文件，法院根据刘昊在周期内的可核查工作时间超过法定标准时间的数量，经调解判令单位支付刘昊加班费8500元。

 除了上述3个案件外，其他4个案件中，用人单位虽然提出其实行综合计算工时工作制，但并没有劳动行政部门的审批文件。这4个案件中，劳动者的工作时间大多并不符合标准工作时间的规定，如崔淑英案件中，单位安排崔淑英上24小时休48小时；樊同慧案件中，单位安排其上24小时休24小时；还有的工作时间不固定。在这些案件中，仲裁委和法院通常都不会支持单位提出的抗辩理由，而要求其支付加班费。不过，也有例外。在周国会案件中，单位虽然没能提供实行综合计算工时工作制的审批文件，但仲裁委认为，周国会在签订劳动合同时已经明知单位实行综合计算工时制度，而且其从开始领取工资时一直都没有主张过要求支付加班工资的权利，这表明他认可单位规定的上班时间，自愿放弃了自己的权利，因而驳回了其要求加班费的主张。

2、不定时工作制

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中同样规定了适用不定时工作制的行业[17]，但是，对于不定时工作制的加班时间如何计算，却是法律规定的空白。在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》[18]、《工资支付暂行规定》[19]以及《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》[20]中，都提出用人单位在安排工作时间时，应当充分听取职工意见，考虑职工身体健康，并保证其休息时间，但在所有的规定中，都没有提到实行不定时工作制的员工，其休息休假、身体健康以及加班工资等权利该如何保障。

在本次统计的130个案件中，经劳动行政部门批准实行不定时工作制的，只有一个案件。在李怀田案件中，该工作岗位需要24小时不间断有人，单位对该岗位申请了不定时工作制，安排李怀田和其他两人，三人负责轮流值班。仲裁委对李怀田的加班费请求以超过时效为由不予受理。一审法院审理后认为，单位实行不定时工作制，不能按照标准工作时间来衡量加班情况，因此驳回了李怀田的加班请求。

在其他的4个案件中，单位虽然主张实行不定时工作制，但都没有经过劳动行政部门的审批。而在这几个案件中，劳动者主张加班工资的，仲裁委或法院则按照标准工时制来计算其加班时间。如周其民案件中，单位实行上24小时候休24小时的工作制度，其提出实行不定时工作制，但并未经过劳动行政部门的审批，因而仲裁委和法院均未认可其不定时工作制。在计算周其民加班时间时，仲裁委和法院按照其总工时超过法定标准时间的部分，按照延长工作时间来计算；法定节假日加班的，仍按照本人工资的300%来计算，计算方式类似于综合计算工时工作制。至于休息日加班，正如该案中法院的审理意见所表述的：

“根据法律规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。企业不能实行星期六和星期日为周休息日的，可以根据实际情况灵活安排周休息日。用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息[21]。本案中，周其民在每次下班后都可能连续休息24小时，因此，公司此期间实际的休息日天数已经超过了法定的休息日天数，其要求被告支付此期间休息日加班工资没有依据。”

（五）夜间加班是否应按照值班处理

 此类情况主要发生在实行非标准工时制度的情况中，实行综合计算工时制和不定时工作制的12个案件中，如果用人单位没有得到劳动行政部门的审批，那么单位对劳动者工作时间安排，如上24小时休24小时，或者上24小时休48小时，或就违反了法律要求的每天工作不超过8小时、每周累计工作不超过40小时的工作制度。在这类案件中，由于劳动者每次要连续工作24小时，8小时之外的时间是否都应算作加班时间？从相关案件裁判来看，仲裁委和法院往往将夜间加班按照值班来处理。

如崔全生案件中，单位安排崔全生实行上24小时、休24小时的工作制度，但并未经过劳动行政部门的审批，在计算其加班时间时，法院认为，

“考虑到崔全生的工作性质（电工）和整体劳动强度以及崔全生在夜间可以自行安排休息等实际情况，本院认为此部分超时工作应当属于值班性质，而不属于加班性质，因此崔全生要求按照延长工作时间的150%给付加班工资待遇不符合实际情况。但由于公司亦未对该部分值班给与相应报酬，故本院确定公司应按照崔全生的正常工资标准予以支付。”

同样，在谷士林案件中，单位也安排其上24小时休24小时（门卫）。仲裁委认为，谷士林夜间看守大门不具有超时加班的性质，故对其加班请求不予支持。

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》颁布实施后，针对实践中加班费案件中存在的问题，在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中提到：

“下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：

（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；

（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。”

虽然只是内部掌握的标准，姑且不论其是否合理，严格来说，该标准是不符合劳动法律法规的，也有以司法来修改立法的嫌疑。

三、建议

从上述分析中可以看出，虽然劳动法律法规规定了单位安排劳动者加班的，应当支付加班费，而且加班费的标准也都很明确。但在实际操作中则远非如此。加班费案件涉及到的时效、证据等问题，存在着多种不同的做法。而且，倾向性的裁判对主张加班费的劳动者并不有利。因此，有必要对加班费案件中的争议点或者存疑点进行梳理。

1、仲裁时效和诉讼时效不应视为加班费的“保护期限”

仲裁时效和诉讼时效是指权利人在法定期限内不行使权利，就丧失了胜诉权的法律制度。在劳动争议案件中，时效开始于劳动争议发生之日。加班费争议也属于劳动争议，那么，也应当受到时效的限制。但是，加班费并不是即时结清的债务，不应该也不可能从发生之日起开始计算时效。实际上，在2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》中，已经对“劳动争议发生之日”有了明确的规定[22]，在劳动关系存续期间产生的支付加班工资争议，用人单位有书面通知拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日；用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。在劳动关系解除或者终止后产生的加班工资争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间的，该承诺时间为劳动争议发生之日；劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

根据上述规定，加班工资争议只有在上述几种情况下才能开始计算，而在此之前，可能用人单位已经拖欠几年的加班费，但劳动争议并未发生，因此就不应当开始计算时效。而主观上想当然的认为加班事实一旦产生劳动争议就发生、因而时效就开始计算的裁判，是将劳动争议案件等同于普通民事案件来对待，而没有考虑到劳动关系长期性的特点，以及强资本弱劳工的现实。

2、加班费案件中的证明责任分配应当实行倒置原则，由用人单位提供考勤记录和工资支付凭证等相应证据，否则即应承担不利后果。

从上述对130个案件的分析中能够看出，在加班费案件的举证责任方面操作上并没有统一的做法。有的依据“谁主张谁举证”原则，要求劳动者提供证据证明其存在加班事实；有的则要求用人单位提供考勤和工资支付凭证，来反驳劳动者的加班费主张。

单位的考勤记录和工资单都是由用人单位来掌握管理，劳动者是很少有机会能拿到这些证据的。因此，在加班费案件中，仲裁委员会和法院应当按照《劳动争议调解仲裁法》和《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定来分配举证责任，劳动者是否存在加班以及加班时间的证据属于用人单位掌握管理，应当由单位提供；如果劳动者对用人单位的主张不认可的，则可以提出反证加以反驳。仲裁委和法院应根据双方提供的证据来判断加班事实是否存在以及加班的数量、工资标准。如果用人单位在规定的举证期限内没有提交考勤记录、工资支付凭证等证据，应当承担不利后果，根据劳动者的证据来裁判加班工资请求。

在证明责任的合理分配方面，除了实行举证责任倒置原则外，用人单位承担的举证责任的范围问题也需要明确。在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中说明：

“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超过这一期间的则应适用‘谁主张，谁举证’的证明责任分配原则。

‘两年’是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。”[23]

这里提到的用人单位对工资支付记录表保存两年备查，具体规定在劳动部1994年颁布的《工资支付暂行规定》中，[24]但是根据《税收征收管理法实施细则》的规定，有关涉税资料应当保存10年[25]，如果按此规定，要求用人单位提供10年的工资支付记录也是有法可依的。而且，有些地方对用人单位对工资支付记录应保存多长时间的规定也不太相同，山东省就规定了“工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查”。按照山东省的规定，裁判机关要求用人单位提供15年内的工资支付表就是合法的。由于加班工资案件中劳动者很难拿到相关证据，因此用人单位承担举证责任的范围有多大，往往就能够决定劳动者的权利保护的程度。应当将工资支付凭证的保存时间延长至与《税收征收管理法实施细则》相同。

3、在非标准工时制中，尤其是不定时工作制，应当严格限制可适用的行业和岗位，确保职工的休息权利。

不定时工作制只是因为生产特点、工作特殊需要或者职责范围的关系，不适合标准工时制度因而法律作出的例外规定。由于不定时工作制实行许可制度，只有经过劳动行政部门审查符合条件的才能实行，而劳动部门的审查是比较严格的，因而该制度对劳动者的影响并不是很突出。但是，2008年的金融危机造成企业订单下滑、生产经营状况不稳定，很多出口导向型通过裁员、降低员工工资等措施来缓解压力。而政府为了缓解企业压力，减少企业裁员，就将放宽弹性工作时间的实施条件作为应对金融危机的措施之一。比如深圳市就颁布了《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》，与原劳动部在1995年实施的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》相比，深圳市的规定很明显扩大了特殊工时制度适用的范围，明确将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位纳入特殊工时制度的审批范围，改变了原来特殊工时制仅适用于企业的情况。同时，还放宽了实行特殊工时的工种岗位，规定实行年薪制或劳动合同约定工资高于职工上年度平均工资三倍以上，且可以自主安排工作、休息时间的人员可以实行不定时工作制；受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产，受外界因素影响、生产任务不均衡的，以及可以定期集中安排休息、休假的均可以实行综合计算工时制。据报道，深圳市在2009年5月宣布正式实施《试行办法》后，就有1000多家单位通过劳动部门的审批获准施行特殊工时制度。[26]对于不定时工作制，《试行办法》中只规定：“用人单位应当根据标准工时制度，合理确定实行不定时工作制员工的劳动定额，建立健全考勤制度，规范劳动用工，保障员工休息权。用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假日工作的，按《深圳市员工工资支付条例》规定支付工资报酬。”除了法定休假日之外，休息日以及平时延长工作时间，实行不定时工作制的员工都不能要求单位支付加班费，而且，也没有每日工作时间和每月工作时间的限制。

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施后，用人单位不得不规范其用工，不可能再像过去任意要求劳动者加班而不支付加班工资。在这种背景下，单位就会想办法来通过合理方式规避法律责任，不定时工作制就是方法之一。当然，在企业竞争日趋激烈、生产方式越来越灵活的经济环境中，弹性工作制有其存在的合理性和必要性，但是，对劳动者权利的保障也不应该忽视。

我们建议，首先应严格限制可以适用不定时工作制的行业和工种岗位。从国外的经验来看，不定时工作制（又被称为“加班工资豁免”或者“弹性工作计划”）所适用的行业主要是具有季节性或者在特定时间有连续作业需要的，如农业，家政服务人员，渔业和水上作业人员，运输人员；从雇员对象来看，主要适用于白领阶层，即企业高层执行官、行政管理人员和专业人员。[27]类似于深圳市的规定，将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位都纳入不定时工作制中，且放宽了实行特殊工时制度的工种岗位，就有对不定时工作制滥用的嫌疑。

其次，应增加对劳动者休息时间的明确规定。即使由于季节性因素或者其他因素导致无法安排劳动者休息时间的，每周至少应保证有一天连续24小时不间断的休息时间。

4、加班费的计算基数不应低于劳动合同约定的工资数额

我们认为，无论是从现有法律规定，还是加班费的立法目的来看，对加班费的计算基数都不应在工资之外另行约定。首先，《劳动法》、《劳动合同法》以及《工资支付暂行规定》等相关法律法规，均明确规定加班费的计算基数是其本人工资，如果在其本人工资之外另行约定计算基数，显然是违反法律规定的。其次，法律对加班费的规定，其目的之一是弥补劳动者休息时间仍然工作的损失，而更重要的原因则是降低用人单位的加班意愿，为更多劳动者创造就业机会。如果允许其另行约定加班费的计算基数（假如限制约定的加班工资基数不得低于最低工资标准），用人单位完全可能按照其正常工资的70%、50%甚至按照最低工资标准约定计算标准，而劳动者得到的加班费可能只相当于其正常劳动的工资，而对加班费进行规范的目的也就丧失了。

正是由于实践操作中出现了允许约定加班费计算基数的裁判，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中对此作出了明确的禁止规定：

“加班工资基数的确认应当严格按照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。

用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定了工资标准，但同时又约定了以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。”

5、夜间值班应当按照加班来处理

夜间值班问题往往与保安、维修等需要昼夜提供服务的工种相关联。如果用人单位需要劳动者夜间工作的，有很多种方式可以解决。比如，可以对保安或维修工的工种申请实行综合计算工时工作制，在综合计算周期内，完全可以安排职工上24小时休24小时，或者上24小时休48小时，既可以确保职工的充分休息，还能保证业务的正常运转。也可以在一个岗位上安排三个人，实行每人8小时轮班制，这样同样不违反劳动法。但是，如果没有向劳动行政部门审批，又安排劳动者昼夜连续工作的，即使夜班时间可以适当休息，但劳动者随时都需要准备工作，实际上这种状态与其白天工作是一样的，因此不应当将其与加班区分，而另行创设“值班”制度。

从对这130个案件的裁判文书的分析可以看出，虽然《劳动法》和相关法律法规对加班费的规定非常明确，但在具体个案的判断中仍然存在着诸多法律上模糊的因素。而在金融危机的影响下，劳动者要求加班费的请求较之以往更难得到支持，因而仅仅就加班费请求而提起仲裁的，在130个案件中，仅有一件。从法律规定的立法意图来看，加班费的规定，实际上是不鼓励用人单位安排劳动者加班，而是要尽可能的让单位雇佣更多的劳动者，创造更多的就业岗位。而我们对加班费之所以进行详细分析，其目的同样是希望在确保劳动者享受加班费的同时，希望借此能促使用人单位尽量减少加班时间，提高劳动者基本工资标准，并促进更多的劳动者就业，而这也是达到和谐社会所需要的。

从保护劳动者的利益出发，《劳动法》和《劳动合同法》规定，用人单位解除劳动合同的，应当具备法定理由、依照法定程序；除了劳动者有过错被解雇的，用人单位还应当支付经济补偿金。如果用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿金的二倍支付经济赔偿。制度设计的目的是限制用人单位的随意裁员，促进劳动关系和社会的稳定；不得已而解除劳动合同的，经济补偿金也可以对劳动者起到补充失业保险、保障劳动者生活的功能。那么，制度的功能是否实现？在解除劳动合同案件中存在哪些问题？我们从北京以及外地共16个农民工法律援助专门机构办理的案件中，对其中涉及解除劳动合同的案件进行整理，希望通过对案件的分析反映目前解除劳动合同存在的问题，为立法建言献策。

一、案件统计分析

1、劳动合同签订率和社会保险参保率有所提高

在16个农民工法律援助专门机构办理的865个农民工案件中，涉及解除（或终止）劳动合同的案件共有193件，共涉及农民工483人。[1]

  表1：劳动合同签订情况以及社会保险参加情况：

 统计基数：483人，其中有一个群体性案件涉及118人

    农民工是劳动合同签订率最低的一个群体，而是否签订劳动合同是直接反映农民工权利维护状况的指标。从统计数据来看，签订劳动合同的共有278人，占到总人数的57.5%，相比于2008年之前7.3%的劳动合同签订率[2]，《劳动合同法》实施后劳动合同签订率有明显提高。但需要注意的是，本次统计中有一个群体性案件涉及118人，其中有109人均签订了劳动合同，这对统计的准确性会有影响。在签订劳动合同的278人当中，有135人虽然签订了劳动合同，但自己并没有保存合同，而是由用人单位保管，这显然是用人单位在变相应对《劳动合同法》。让农民工签完合同后再全部收回，既可以避免支付未签订劳动合同的双倍工资， 即使发生纠纷后，劳动者也不能凭借劳动合同来证明劳动关系。

    2、农民工工作年限较短，大多在3年以下

  表2：农民工工作年限

   统计基数：483人（这里是指在最后的用人单位处的工作年限）

从统计数据来看，在483名农民工当中，除了无法核查的75人之外，工作年限不足3年的就有198人，占总数的40.9%，占可核查人数的48.5%，将近一半。其次是工作10年以上的，有77人，占总数的15.9%。工作3年至10年的，有133人，占27.5%。工作年限较短的，被辞退的可能性也较大。而工作10年前后，因为会涉及到签订无固定期限劳动合同，因而也成为用人单位希望辞退的一批员工。

3、农民工收入水平普遍偏低

  表3：农民工收入水平（月收入：元）

  统计基数：483人（这里指辞退前的工资水平）

    从统计数据来看，农民工的月收入大多数在1500元以下，占总数的63.1%。收入不足800元的有112人，其中有37人的月收入仅仅是当地的最低工资水平，甚至还达不到。虽然各地的生活水平有差异，但农民工基本上都分布在收入结构的最低层。由于很多农民工的基本工资都是按照当地最低工资来确定的，即使工作十年的，用人单位解雇农民工所支付的经济补偿金可能只有几千元，这也是用人单位敢违法解雇农民工的一个原因。

4、用人单位解雇劳动者仍然是劳动合同解除的主要原因

虽然《劳动合同法》着力要强化劳动关系的稳定性，严格限定用人单位解雇劳动者的法定理由和解雇程序，并要求单位在依法解雇劳动者时仍然需要支付经济补偿金，而如果违法解除的，更要按照经济补偿二倍标准支付经济赔偿金。即使法律有严格限制，从这193个案件的分析来看，用人单位解雇劳动者仍然是劳动合同解除的主要原因。

  表4：劳动合同解除或终止原因

  统计基数：301人[3]

从统计数据来看，除了13人无法核查外，有191名农民工是被单位以合法或者违法理由解雇的，占到总数的63.5%；劳动者主动辞职的则有77人，占到25.5%。

5、用人单位解雇农民工“不需要理由”

  表5：单位辞退原因

  统计基数：191人（由用人单位提出解除劳动合同的）

根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，在劳动合同尚未到期时，用人单位解雇劳动者的，需要具备法定理由：一是劳动者有过错行为的（《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条）；二是劳动者能力不足以胜任工作或者因客观原因使劳动合同无法继续履行的（《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条）；三是因用人单位经营状况变化而导致其裁员的（《劳动法》第27条、《劳动合同法》第41条）。不具备上述法定理由的，用人单位没有权利解雇劳动者；如果用人单位强行解雇的，劳动者有权利要求继续履行劳动合同。但从统计数据来看，43.9%的农民工被解雇时没有任何理由，违法解雇的情形仍然频频发生。

用人单位解雇的其他理由还有：单位效益不好、不胜任工作、客观情况发生重大变化、劳动者要求签订无固定期限合同、以及要求劳动者改为劳务派遣工。从法律角度来看，用人单位的很多理由是不符合法律规定的，也就是说仍然是属于“违法解雇”的范围。在191名被用人单位辞退的农民工当中，违法解雇的有107人，占56%。

排在第二位的解雇理由是“违反用人单位规章制度”，共有49人，占总数的25.7%。在这49名农民工当中，经劳动争议仲裁委员会或者法院确认其确实违反单位规章制度的，有7人；而其他42名农民工并不存在违反单位规章制度的行为。用人单位之所以这样做，是因为以该理由解雇劳动者的，不需要支付经济补偿金[4]。

6、用人单位有违反劳动法律法规行为的，劳动者在主动辞职后仍然可以主张经济补偿金

用人单位有违法行为，劳动者主动辞职的，还能不能主张经济补偿金？在《劳动法》中没有规定。最早的相关规定见于2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[5]，但是该条款在实践中适用并不多。一是最高法院颁布的司法解释的适用仅限于法院系统，在劳动争议仲裁程序中无法适用；二是司法解释中列举出的理由主要限于强迫劳动和拖欠工资（克扣或拖欠工资、拖欠加班工资以及低于最低工资标准支付）的情形；第三，也是最重要的是，劳动者在引用该条款时，需要证明是由于用人单位的违法行为而“迫使”其解除劳动合同的，而这是比较难证明的[6]。在193个解除劳动关系案件中，引用该条款而获得解除劳动关系经济补偿金的只有一个案件。

2008年《劳动合同法》实施后，一个重大变化就是劳动者在主动辞职后也可以向违法单位主张经济补偿金[7]。法律列举了六种违法的具体情形，如未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件、拖欠工资、未依法缴纳社会保险、强迫劳动等，并同时规定了一条“兜底”条款：“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。如果用人单位有上列违法情形之一的，劳动者就可以解除劳动合同，并主张经济补偿金。

在本次统计的解除劳动合同案件中，有77名劳动者主动提出解除劳动合同，并主张经济补偿金。

   表6：劳动者主动辞职的原因

  统计基数：77人（劳动者主动提出解除劳动合同，由于劳动者可能同时因为几个原因辞职，所以本表中人数之和超过77）

从统计来看，农民工主动辞职的原因主要有四类：单位没有上保险、拖欠工资（包括加班费）、没有签订劳动合同以及支付的工资数额低于当地最低工资标准。其中，拖欠工资和加班费的占绝大多数（72.7%），其次是没有上保险（45.4%）。在这77人当中，有45名农民工（共涉及12个案件）得到经济补偿，占58.4%。有32名农民工未被支持经济补偿金，其原因主要是，虽然单位的确存在违法行为，但农民工并没有明确提出是因为单位的违法行为而辞职，仲裁委和法院在这种情况下通常都不会支持其经济补偿金的要求，认为单位的违法行为和劳动者的辞职之间无法证明存在因果关系。

二、解除或终止劳动合同（关系）案件分析

 1、事实劳动关系终止的问题

《劳动合同法》虽然是对劳动关系全面规范的法律，但其前提是双方存在“劳动合同”；而且，按照法律的要求，“劳动合同”应当是书面的。而对于事实劳动关系，除了第14条第3款：“ 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”以及第82条第1款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定之外，并无其他规定。从劳动合同的签订率来看，虽然有278人签订了劳动合同，但仍然有205人没有劳动合同，处于事实劳动关系状态。由于事实劳动关系中双方没有签订劳动合同，往往也不存在劳动关系存续期间的约定，那么，劳动关系任何一方提出终止事实劳动关系，能否适用《劳动合同法》第四章关于劳动合同“解除和终止”的规定？

《劳动合同法实施条例》中，对用人单位自用工之日起至一年内事实劳动关系终止的问题已经做出相应规定。该规定将用工之日起至一年内的事实劳动关系终止分为两个阶段：第一阶段：在用工之日起一个月内，如果经用人单位书面通知后，劳动者不订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需支付经济补偿，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；第二阶段：如果自用工之日起超过一个月不满一年没有订立书面劳动合同的，用人单位应当依法支付双倍工资并与劳动者补签劳动合同，如果劳动者不愿补签劳动合同的，用人单位应当书面通知终止劳动关系，并按照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。

如果超过一年用人单位仍然没有与劳动者签订书面劳动合同的，根据《劳动合同法》的规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。那么，这种情况下事实劳动关系的终止以及补偿问题该如何解决？从案例所反映出的实践做法来看，仲裁员和法官普遍将超过一年的事实劳动关系等同于双方已签订无固定期限劳动合同，因而如果劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法缴纳社会保险费为由提出辞职的，同样责令用人单位支付经济补偿；用人单位没有理由终止事实劳动关系的，劳动者仍然可以按照经济补偿的二倍主张赔偿金。

2、用人单位规章制度的制定和效力

规章制度是用人单位内部组织劳动过程、进行劳动管理的规范，是用人单位规范管理的依据。从上文分析来看，“严重违反规章制度”也越来越成为用人单位解雇员工的手段，而规章制度的合法性就成为解雇是否合法的前提条件。对规章制度的规定最早见于《劳动法》第4条：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”但规章制度具体应当包括哪些内容、如何制定修改以及规章制度的效力等问题，《劳动法》中并没有明确规定。

根据1997年11月原劳动部颁布的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》[8]以及《劳动合同法》[9]的规定，规章制度的内容包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。

制定程序合法是确保规章制度有效的前提。那么，规章制度应该如何制定？《劳动法》、《工会法》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（二）中都有规定[10]，《劳动合同法》的规定更为具体明确，要求用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。概括来说，规章制度合法有效的条件有三个：一是规章制度的内容合法；二是需经过民主程序制定；三是需要告知劳动者。

从上述案件统计情况来看，用人单位因“违反用人单位规章制度”而解雇的农民工有49人，经劳动争议仲裁委员会或者法院确认农民工确实违反规章制度的有7人。其他42人虽然单位声称其违反规章制度，但并没有有效证据证明存在违章行为（25人），或者其规章制度因不具备合法有效的条件（主要是没有向员工公示）而不被仲裁和法院认可（17人）。从判例来看，仲裁委和法院对规章制度是否合法的判断主要基于两个方面：一是内容合法有效，不得与法律相冲突；二是必须向员工告知。符合这两个条件的，基本上即被认定为有效，可以作为裁判的依据。

但是，这里存在了几个问题。一是，法律明确规定了规章制度的制定应当经过民主程序，也就是制定重要规章制度时，应当经工会或职工代表大会平等协商确定。那么，工会与职工代表大会是只有“共议”权，还是有“共决”权？也就是说，用人单位虽然与职工代表大会或者工会就规章制度的内容进行协商，但双方没有就某些条款达成一致意见时，用人单位能否径行决定规章制度的内容？我们认为，工会和职工代表大会享有的不仅是共议权，还应该享有共决权，否则平等协商与民主制定就没有实质性的意义了。而且，从现有的法律规定来看，法律只限制规章制度必须合法，即内容不得与法律相冲突；但并不对规章制度的合理性进行审查，如果工会或职工代表大会没有共决权，规章制度的尺度范围实际上就是用人单位来掌握了。比如，单位可以规定员工连续三天迟到就算严重违纪，单位可以据此将其辞退。那么什么样的情况属于严重违纪？在没有强制性规范的情况下，民主确定是最佳方式，而民主必须包括决定权。如果双方无法达成一致，可以通过多数投票来确定。但是，从有些地方性的规定来看，很明显是将工会或职工代表大会的权利界定为共议权，而不是共决权[11]。

二是规章制度是否包含“劳动纪律”？在2008年1月15日废止的《企业职工奖惩条例》虽然明令只适用于国有企业和集体企业，但其他企业也往往适用该《条例》对违纪员工进行处罚。在废止之后，很多用人单位对员工的开除、除名、辞退、罚款的规定就失去了法律依据，若内部规章制度再继续沿用上述规定，则其规章制度可能会因违法而无效。而且，很多用人单位认为规章制度不可能将职工的所有违反劳动纪律的行为都加以规范，因此劳动纪律不应仅限于规章制度中明确规定的内容，而应当是与行业及工种技术及道德规范相联系的所有规范，无论是否规定，凡是劳动者违反的，用人单位即有权处罚。比如在王振江解除劳动合同案件中，在工作期间，王振江将修车期间拆下的旧零件卖掉（其本人主张第二天将所得100元已上交单位）。单位认为王振江私自变卖公司财物，故解除双方劳动合同，并没有给予经济补偿。仲裁委认为，用人单位虽然以王振江违反其员工手册为由解除劳动关系，但单位并未就该员工手册的公示情况向仲裁委提供充分证据予以证明，故对单位提出的违反规章制度解除劳动合同的理由不予认可，单位应当支付解除劳动关系经济补偿金。用人单位不服裁决，向法院起诉后，法院认为，单位所有的汽车维修配件，所有权仍然属于单位，王振江作为单位员工，未经单位同意，无权擅自取走、变卖单位所有的财产，而且王振江也没有充分证据证明已将上述款项上交给单位，故其行为严重违反劳动纪律，单位与其解除劳动关系，于法有据。该案中，法院并没有考虑单位的员工手册是否合法有效，而直接认定王振江的行为显然违反了劳动纪律，单位即应有权解除双方劳动关系。

我们认为，在《企业职工奖惩条例》废止之后，用人单位与劳动者之间的权利义务关系规范必须符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律规定。如果认可在规章制度之外还存在独立的“劳动纪律”，这既不符合法律规定，也会使用人单位的权利不受约束，损害了劳动者的利益。在《劳动合同法》实施以后，加诸用人单位的限制较之过去是有增多，但用人单位应当考虑在合法的框架下如何规范管理，协调好劳资关系，而不是出现问题后就想法设法规避法律。

3、“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”该如何理解

《劳动法》第26条以及《劳动合同法》第40条[12]规定了企业可以在三种情形中解除无过错员工，其中第三种情形即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。什么情形才能算是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？这应当有相对明确的界定，否则该规定很容易被用人单位滥用。

早在1994年劳动部办公厅颁布的《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第26条对“客观情况发生重大变化”做出了说明：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”第27条是指经济裁员的情形。

但是，有律师指出，在《劳动合同法》实施后，以上列举的“客观情况”已经不再适用。“企业被兼并”已经被《劳动合同法》第34条规定（用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行）重新定位，用人单位不得以此来解除劳动合同。“企业资产转移”已经被《劳动合同法》第41条第1款第3项（企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的）而纳入了“经济裁员”的适用范围，用人单位以此解除劳动合同的，须遵守有关裁员的程序性规定。因而，目前仍然有效的就是“企业迁移”，而这种情况是很少见的。[13]

被用人单位解雇的191名农民工当中，有26人被解雇的理由就是“客观情况发生重大变化”，占总数的13.6%。用人单位所提出的理由各有不同：单位属于事业单位，其岗位设置变化是政府的决定，现政府调整某岗位编制，故单位解除劳动合同；公司上级主管要求所有后勤人员都改成劳务派遣，如不同意的解除劳动合同；单位因不再保留库房业务而与从事库房管理员的劳动者解除劳动合同；单位是某食品公司的代加工厂，因食品公司单方面终止与其的代加工合同，因此单位解除劳动合同；单位贯彻上级主管部门有关临时用工的规定，一次性清退所雇用的农民工；单位将后厨或后勤整体对外承包，承包方与现有劳动者就工作岗位变更无法达成一致因此解除劳动合同；等等。

虽然目前并没有对“客观情况发生重大变化”的法定解释，但是上述理由中有些显然是不能适用该条款的。如用人单位的上级单位要求其清退农民工、或者要求其将农民工全部改成劳务派遣工，根本不属于“客观情况”发生变化，而是用人单位想辞退员工或改变用工方式。《劳动合同法实施条例》本应当对《劳动合同法》中所指不清的内容加以明确，但是很遗憾，匆忙出台的《实施条例》并没有实现该目的。我们建议，在对“客观情况发生重大变化”进行加以明确规定时，应当是指不可抗力造成劳动合同无法履行的情况，如重大自然灾害、法律政策变化等非企业自身能力所能抗拒的情形。不应将“客观情况发生重大变化”作扩大化理解。

4、经济补偿金与赔偿金的适用

根据《劳动合同法》的规定，经济补偿金可以分为几类：（1）解除劳动合同经济补偿金。包括：劳动者不能胜任工作、非因工负伤在法定医疗期内未能治愈或不能从事原工作、客观情况发生重大变化解除劳动关系，用人单位经济性裁员，以及劳动者在用人单位违法情况下单方面解除劳动合同等情况下，由用人单位支付的经济补偿金。（2）劳动合同终止补偿金。包括：劳动合同自然中止经济补偿金，用人单位破产或被吊销营业执照、责令关闭或者宣布解散等原因导致劳动合同终止，由用人单位支付的经济补偿金。（3）在约定竞业禁止情况下，由用人单位给予劳动者经济补偿金。不同类型的经济补偿金，发挥不同作用。[14]我们在这里仅讨论解除劳动合同中经济补偿金以及赔偿金的问题。

简单来说，经济补偿金适用于用人单位“依法”解除或终止劳动合同的情形。根据《劳动法》第28条[15]和《劳动合同法》第46条[16]所列举的情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿是按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资；工作6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿。如果用人单位违反法律规定解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行的，还可以要求单位支付赔偿金。

经济赔偿金则是用人单位对其违法行为付出的代价。《劳动法》第91条第4项规定：解除劳动合同后，用人单位未依照本法规定给予劳动者经济补偿的，劳动行政部门责令其支付经济补偿，并可以责令支付赔偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条也规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金（此处额外经济补偿金的性质应当是经济赔偿金）。赔偿金的第二种类型是，根据《劳动合同法》第48条和87条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，用人单位应当支付的金额；或者用人单位未按规定支付经济补偿金的，所应支付的赔偿。经济赔偿金的标准是经济补偿金的二倍。

经济补偿金和赔偿金在《劳动法》、《劳动合同法》以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中均有规定，而且适用条件、金额都是不同的。在我们统计的193个解除劳动合同案件中，劳动者要求经济补偿金或赔偿金得到支持的有128个案件[17]（其中经调解解决的有53个，经仲裁或法院裁判的有75个），但是，在这些案件中，不仅农民工在提出仲裁申请时对补偿和赔偿的适用条件分不清楚，在裁判文书中也同样混乱。

如刘桂花等9人解除劳动合同案中，仲裁委已认定用人单位属于违法解雇刘桂花等人。这9人都不要求恢复劳动关系，但其中1人提出了经济赔偿金的请求，另外8人则提出了经济补偿金的请求。仲裁委裁决用人单位支付1人经济赔偿金；对另外8人，则确认是由单位提出、经协商一致解除劳动合同，因此裁决单位只支付经济补偿金。在韩香梅案件中，韩香梅主张单位支付解除劳动合同经济补偿金及50%的额外经济补偿金。仲裁委支持了韩香梅经济补偿金的请求，但认为双方属于协商一致解除劳动关系，按照相关法律规定，其主张不符合50%额外经济补偿金的情形，故不予支持。刘西朋案件中，法院认为用人单位解雇刘西朋的行为违法，但是，“鉴于诉讼期间，刘同意解除劳动合同”，因此认为双方属于协商一致解除劳动合同，因而只支持刘西朋经济补偿金。在樊同慧案件中，单位认为樊同慧违反规章制度将其辞退，虽然法院认为并没有充分证据证明樊同慧有违反规章制度的行为，但同时又认为单位“不属于故意不给支付经济补偿金的行为”，因此不支持樊同慧请求的经济赔偿金的请求。

从上述案例反映出的情况，可以看出经济补偿或赔偿在适用方面存在以下几个问题：

（1）适用经济补偿金还是赔偿金可否由当事人来选择？依照法律的规定，经济补偿金适用于用人单位法定解除的情形，而赔偿金适用于违法解除的情形。那么，在确定了劳动合同解除是合法或者违法之后，仲裁员或者法官是直接依法裁判用人单位支付经济补偿金或赔偿金，还是根据当事人的主张来裁决？我们认为，法律已明确规定用人单位违法解除劳动合同的，应当支付经济赔偿金。如果裁判机构已查明确属违法解雇情形，应当裁决其支付赔偿金。

（2）经济补偿金与赔偿金不能并用。这一点已经在《劳动合同法实施条例》第25条有明确规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

（3）劳动者主张单位支付经济补偿金或赔偿金的，还能否要求其支付50%的额外经济补偿金？50%额外经济补偿金的根据是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条[18]，《劳动合同法》实施后，凡与其冲突的规定都不再适用，如《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中第5条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”该规定与《劳动合同法》第47条相冲突（47条中没有经济补偿金最多不超过十二个月的限制，而且工作不满一年的要按照工作是否满6个月来划分），因此不再适用。《办法》第7条也是如此。但《劳动合同法》没有规定的，则仍然有效[19]。因此，用人单位解除劳动合同后，仍然应当支付50%的额外经济补偿金。由于50%额外经济补偿金的规定仅限于用人单位“未按规定给予劳动者经济补偿的”，从其字面意思来看，应当不包括经济赔偿金的情形。

5、工会在解除劳动合同的程序中没有发挥应有的作用。

《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”这里存在的问题是，如果用人单位并没有组建工会的，该程序应该如何履行，是否要向上一级工会报告？用人单位解除劳动合同时没有将理由通知工会的，显然违反了法律规定，程序违法会导致什么后果、解雇是否应属于违法？劳动者能否根据《劳动合同法》第87条的规定，要求用人单位支付经济赔偿金？还有，工会发现用人单位的解雇行为违反法律法规或者劳动合同约定的，工会是否只有建议权？

在我们收集的193个解除劳动合同案件中，没有一个案件中曾有工会的参与。大多数用人单位根本就没有建立工会组织，也无从告知。而仲裁委或者法院在审理案件时，也不会关注用人单位是否将解雇理由通知了工会。虽然《劳动合同法》希望强化工会的力量来更好的保护劳动者的利益，但实际上并没有发挥作用。

6、进一步完善推定解雇制度。

用人单位为了逃避解雇员工后支付经济补偿金的责任，还会采用变更劳动合同，如调换工作岗位、降低工资标准、安排长期出差、放长假只发放基本生活费等各种方式来迫使劳动者主动辞职，而在这种情形下辞职并不能主张经济补偿金。在本次统计的193个案件中，有9个案件中农民工就遭遇了变相辞退。如张健案中，用人单位要求其调动工作岗位并调整了工资标准，张健认为工资太低不同意，单位则以张健不服从管理为由将其辞退。白艳生案件中，用人单位以宾馆正在装修为由长期不给其安排工作，白艳生不得不辞职后要求单位支付经济补偿金。

《劳动合同法》第29条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”根据法律规定，劳动合同的变更应当经过双方协商一致，用人单位单方面变更劳动合同的，劳动者有权拒绝。实际生活中，用人单位却想法设法规避该规定，比如在劳动合同中对工作内容约定不具体，调整工作岗位时就很难分辨出是否变更了工作内容；工资数额按照最低工资标准约定，实际支付的工资多少则由单位来确定；等等，用人单位则通过这种手段来迫使劳动者主动辞职。

对于用人单位恶意规避法律的行为，我们认为，可以通过进一步完善推定解雇制度来保护劳动者。简单来说，推定解雇制度是指法律规定，雇员被迫或者被引诱辞职的行为推导认定为雇主有解雇雇员的故意，因而让雇主承担恢复工作岗位或者经济补偿责任的制度。实际上《劳动合同法》第38条对此已经有规定，并且其中还有一个兜底条款：“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，我们建议，可以根据该授权性的条款，在对《劳动合同法》制定细则或其他相关法律法规时，进一步完善推定解雇制度，将用人单位恶意迫使劳动者辞职的行为涵盖其中。

    一、劳务派遣的“非正常繁荣”

2007年底，《南方周末》特别报道了有关劳务派遣的一篇调查报道《劳务派遣的非正常繁荣》，其中提到：“数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人，一些大型国有企业甚至1/3—2/3的员工都属于劳务派遣，而中央电视台在今年夏天的‘大清退’前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。”在《劳动合同法》生效之前，“航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣”。2009年初，《经济观察报》一篇名为《劳务派遣工一年激增700万，决策层抉择遇难题》再次将劳务派遣的是与非推到了人们眼前。

劳务派遣用工为何会增长的如此迅猛？从劳务派遣制度本身来看，无疑对用人单位是有着巨大吸引力的。由于经济活动的波动和风险日益增大，用人单位可以通过使用灵活的派遣用工方式来达到生产旺季和淡季的员工调剂，避免频繁招聘、解雇带来的成本上升、资源耗费；同时，劳务派遣还可以帮助用人单位选择合格的正式员工，尽管单位招聘员工时可以有试用期来考察应聘者，但试用期的时间限制可能使用人单位不能选择恰当的人选，而采用派遣的方式，可以使用人单位在充分的时间里选择合适的员工留用。

从我国的情况来看，劳务派遣的“非正常繁荣”与《劳动合同法》的实施有着密切的关系。《劳动合同法》的一个重要特点就是强化了职业稳定性，比如将扩大了无固定期限劳动合同的签订范围；固定期限劳动合同到期的，用人单位仍然要按照劳动者的工作年限支付经济补偿金；更为严格的解雇保护制度；不签订劳动合同须承担双倍工资的处罚等等。强调职业稳定性是经济发展的要求，因为经济生活是具有连续性的；但是在世界范围内经济形态日益多样化，雇佣灵活性的趋势下，也要求有能够迅速适应经济调整要求的其他用工方式，劳务派遣就是因应而生的产物。在中国的特别背景下，劳务派遣制度还暗合了国有企业、事业单位对于编制内外人员工资、福利待遇等有别的需求，这也是劳务派遣迅猛发展的一个重要原因。编制外的非正式员工，由于“临时工”制度自《劳动法》颁布后便不再适用，劳务派遣工也就成了替代“临时工”的合法选择。同工不同酬、同工不同待遇目前成为国有企业、事业单位使用劳务派遣制度遭遇的最大诟病。

由此来看，彻底否定劳务派遣制度、回归传统用工方式、强化职业安定性，在世界范围内雇佣形态多样化、雇佣灵活化的趋势下是不可取的。但是，这并不意味着对劳务派遣就应当放任不管。即使是在劳务派遣制度起源的美国以及其他成熟的市场经济国家，对这种用工方式也都有程度不同的管制。日本在1999年6月通过了《确保劳动者派遣业合理运行及改善劳动者就业条件的法律》（通常称为《劳动者派遣法》），最初立法采取的是“原则禁止、例外许可”的方式，将可以采用劳务派遣用工方式的行业限定于26种业务；派遣仅限一年，超过一年需要继续使用派遣工的，应建立直接的雇佣关系；并且劳务派遣机构的开办需要获得许可。2003年该法修订后，采取了“原则自由、例外禁止”的立法方式，除法律禁止的特定行业外，其他均可采用劳务派遣；派遣的期限也从一年延长至三年；新法虽然延续了旧法的许可制度，但旧法的许可制有在原则禁止的前提下对个别情况的“特许”的性质，而新法则更接近于本意的“许可”。[1]从日本对劳务派遣的规范来看，虽然是逐步解除限制的趋势，但对劳务派遣制度仍然有明确的规制。

美国的劳务派遣兴起比较早，到目前已比较普遍。由于美国的雇佣制度遵循“雇佣自由”的原则，因此联邦立法并没有对劳务派遣制度加以刻意的限制，而仍然以常规雇佣形态的法律规定（如《公平劳动标准法案》等）来规范。在具体司法实践中，则是法院通过判例的形式，从落实“责任”的角度，来解决派遣工的利益。不过，美国的州立法已经对劳务派遣做出了一些专门规定。[2]如美国有10个州的法律要求雇员租赁公司（劳务派遣公司）在开业前要向州登记。新罕布什尔州还要求雇员租赁公司在申请许可时提供财务报告，表明其有至少10万美元的净资产；2006年阿拉巴马州《职业雇主组织登记法》也有类似规定。从工伤保险来看，大部分州要求劳务派遣公司支付雇员的工伤保险费用；有些州允许雇员租赁公司和客户公司选择决定其中一方支付保险费用；有些州，如新墨西哥规定双方要对派遣雇员的工伤保险承担连带责任；还有州规定是用工公司承担费用。此外，雇员租赁公司作为派遣雇员的雇主，必须要承担一般雇主通常承担的责任，但其责任并非无限，许多州都有“排他性和替代责任”的规定，雇员租赁公司和客户公司均不为对方的行为或疏忽负责，因此，雇员租赁公司的责任并非无所不及。

从欧洲国家来看，法国1972年立法对劳务派遣机构进行了法律规定。同时，国家一级的跨行业的集体谈判协议以及行业一级的集体谈判协议，也对劳务派遣行为起到管理作用。德国早在20世纪80年代就对劳务派遣做出了规定。瑞士于1991年出台了《职业介绍及劳动派遣联邦法》；意大利则在1997年开始实施《就业促进法》中，对劳务派遣用11个条文加以规范。[3]

虽然很多国家对劳务派遣制度的规制均由严到宽，逐步放开了劳务派遣的适用范围，但是，这并不意味着我国就应该对这种用工方式听任自流。我国目前仍处于劳动密集型用工为主，劳动力供应远超过需求，这与美国、北欧甚至日本都是完全不同的社会经济发展状况。如果说，在发达国家劳务派遣已经成为企业调剂余缺、新人积累工作经验的方便途径；那么，从中国的现状来看，劳务派遣制度发挥的最大作用却是帮助用人单位规避法律，逃避对劳动者应当承担的责任，在这种情形下，只有严格规范劳务派遣制度，才能使其步入正轨。我国目前涉及劳务派遣的规定集中在《劳动合同法》和《<劳动合同法>实施条例》中。《劳动合同法》共有12个条文，分别规定了劳务派遣企业的设立条件、劳务派遣单位与用工单位各自的义务、劳务派遣协议内容、被派遣劳动者享有的权利等内容；《实施条例》对《劳动合同法》中已规定的内容做了补充。但从工作站办理的劳务派遣案件来看，现有的规定尚不能有效的规范劳务派遣用工方式，不能较好的保护被派遣劳动者的权利。

二、案例

（一）徐延格劳动争议案[4]

徐延格在1994年经人介绍到北京肯德基有限公司打工，做仓储、搬运货物等体力工作。2004年4月份，北京肯德基有限公司通知全体员工，让他们都与北京时代桥劳动事务咨询公司（以下简称时代桥公司）签订劳动合同。很多职工反对，但肯德基公司以不签订合同就予以辞退为由强迫员工与时代桥公司签订了劳动合同。2005年10月11日，徐延格因为工作强度过大（一天工作17个小时）出错，被肯德基公司退回时代桥公司，时代桥公司随即解除了与他的劳动关系。徐延格认为自己在肯德基公司工作了11年，要求给予他相应的经济补偿金，并要求公司为其补缴社会保险，但肯德基公司否认徐延格是其员工，对其要求不予理睬。

此后，徐延格来到了北京致诚农民工法律援助与研究中心（以下简称致诚中心），律师决定为其提供法律援助。11月28日，徐延格向劳动仲裁委员会提起申诉，要求肯德基公司补偿其工作11年的经济补偿金。仲裁员认为徐延格与肯德基公司之间的劳动关系无法认定，而与时代桥公司之间却有书面合同，因此驳回了徐延格的仲裁请求。律师虽然在法庭上提交了工友签名的书面证言，证明他们当初签订劳动合同完全是出于肯德基公司的强迫，但这些员工都因担心被解雇而不敢出庭作证，其证言也不能被仲裁庭认可。之后，徐延格因不服仲裁裁决向法院起诉，同样败诉了。徐延格又提起了上诉。在准备上诉审期间，援助律师代理徐延格再次提起劳动争议仲裁，要求确认徐延格与时代桥公司之间的劳动合同无效，但上诉和仲裁胜诉的希望都不大。

致诚中心在寻求法律维权的同时，还对肯德基公司的用工制度进行了调查，召开了记者招待会，希望通过媒体的宣传，引起社会各界对跨国公司劳务派遣用工制度的重视。在多种压力之下，致诚中心最后与肯德基公司达成协议，肯德基公司同意：与徐延格达成和解，最大限度保障了农民工的权益；原配销中心的派遣员工将转为肯德基公司直接聘用员工，并认可他们以前的年资；并宣布从即日起，除特殊情况外全国范围内停止使用劳务派遣录用新员工，新员工将直接与该公司建立劳动关系。

（二）张光明等42名保安劳务派遣争议案[5]

张光明等人都是石油化工科学研究院（以下简称石科院）的保安，张光明本人自从1996年就一直在石科院工作，到2008年已经有12年了。但在此期间，他却分别与几家不同的劳务公司签订过劳动合同。从1996年到2003年6月1日以前，张光明一直与石科院签合同；2003年6月1日至2004年5月31日，石科院安排张光明等保安与北京欣思达劳动事务代理中心签订劳动合同，但他们从来没见过那个公司的人，也不知道公司在哪里，但此后张光明等人就开始了“被派遣”的职业经历。2004年6月1日以后，石科院又要求张光明等人与北京振远护卫中心签订劳动合同。轮换了两次之后，2008年1月，石科院要求张光明等保安在没有到期的合同上签字，表示“自愿”与北京振远护卫中心解除劳动合同，而且时间要签为2007年11月。张光明等人起初不明白，后来才知道，石科院又找到了一家劳务公司，要求张光明等人解除与振远护卫中心的合同后，与北京佳强保安服务技术咨询有限公司签合同，合同期限从2008年1月1日至2008年12月31日。张光明等人认为，终止合同和再签合同都可以，但是石科院应当按照法律规定给与自己经济补偿金。

为了维护自己的权利，张光明等保安找到了致诚中心求助。援助律师认为，张光明等人的工资标准是石科院定的，工资是直接从石科院领取，人员的留取也是石科院说了算，张光明等人应该是石科院的员工。在律师的协助下，张光明等人也曾与石科院就补偿问题进行沟通，但石科院某负责人只是口头承诺会承认他们的工龄。让张光明等人担心的是，这些劳务派遣公司承担责任的能力是很可疑的。律师代理张光明等人向劳动争议仲裁委员会提出申诉后，却在3月26日收到了不予受理通知书，律师决定直接向法院起诉。由于张光明等人从2003年开始一直是与劳务派遣公司签订的劳动合同，该案审理时，法官认为劳务派遣协议和派遣合同均是各方的真实意思表示，因此驳回了张光明等人的请求。律师感觉即使上诉改判的希望也很渺茫，在该案受理后就联系了多家媒体，在舆论的压力下，石科院与律师联系，表示愿意和解，按照张光明等保安在石科院的实际工作年限补发了经济补偿金，双方解除了劳动关系。

（三）马玉辉工伤争议案[6]

马玉辉在2002年12月经人介绍来到北京建工集团有限公司（以下简称建工集团）锅炉房当司炉工。2004年9月，建工集团与河北省阜城县就业服务局（以下简称阜城就业局）签订了劳务派遣协议，马玉辉在不知情的情况下与阜城就业局签订了劳务派遣合同。2005年2月19日，马玉辉在出炉渣时，衣服不慎被除渣电机转轴缠住，电机被卡停后，马玉辉被工友送到了医院。医生诊断其右前臂开放性粉碎性骨折、神经损伤，需要马上手术。因为当时医生讲有截肢的可能，马玉辉就向领导提出为自己申报工伤，但建工集团的工作人员总是对其敷衍。

马玉辉发现建工集团似乎并不想解决自己的工伤问题，就自己去劳动局申请工伤认定。工伤科人员向建工集团调查，建工集团却给劳动局传真过来一份派遣协议，证实马玉辉是阜城就业局派遣而来的，与建工集团之间并不存在劳动关系。这时马玉辉才知道2004年9月所签的劳动合同是与阜城就业局的派遣合同。由于无法证实马玉辉与建工集团存在劳动关系，工伤科工作人员建议他先通过仲裁确认劳动关系。此后，马玉辉来到致诚中心求助。援助律师代理其向仲裁委申诉，要求确认他与建工集团之间的事实劳动关系。但仲裁委驳回其申诉；马玉辉又向法院起诉，但一审判决认为马玉辉与阜城就业局签订的劳务派遣合同为双方真实意思表示，具有法律约束力，因而同样未支持他的请求。

马玉辉不服一审判决，向中级法院提起了上诉。该案二审开庭时，法官提出最好能调解解决，援助律师根据法律规定和北京的标准，计算出七级伤残应当得到大约8.7万元的赔偿金。在法官和律师的努力下，建工集团最终同意支付6万元，同时还承担马玉辉的二次手术费。但建工集团提出，不能将达成的和解协议制成法院调解书，也就是说，虽然建工集团实际上承担了工伤赔偿的责任，但是法院的判决书中仍然认定马玉辉与阜城就业局之间的劳动合同是合法有效的。

   （四）王静等4人劳务派遣争议案[7]

王静等4名农民工在北京建工集团有限公司总承包二部搅拌站（以下简称建工集团）工作，王静本人从2002年7月1日就开始在建工集团工作。2003年，建工集团与王静签订了用工协议，期限为一年。2007年3月1日，建工集团要求王静与河北省阜城县就业服务局（以下简称阜城就业局）签订劳务派遣合同，继续在建工集团搅拌站工作，劳务派遣合同的期限为2007年3月1日至2008年2月29日。从进入建工集团一直到签订劳务派遣合同前，建工集团从没有给王静办理社会保险。王静等员工一直实行不定时工作制，但建工集团并未得到劳动部门的审批，对超过法定工作时间的工作也没有支付加班工资，还每月向其收取风险抵押金。

2007年11月25日，阜城就业局通知王静，拟决定不再续签劳动合同，理由是王静等4人不是农村户口，但只给了其半个月工资的经济补偿金。王静和其他被辞退的工友认为其已在建工集团工作了4、5年，即使解除劳动关系也应当按照实际工作年限支付经济补偿金，4人就来到致诚中心申请援助。援助律师分析案情后认为，王静等人很明显属于虚假的劳务派遣，建工集团为了规避责任，让王静等人与根本没有任何联系、也从来没有见过的阜城就业局签订劳务派遣合同。由于《劳动合同法》规定了劳务派遣工权利受到侵害的，派遣单位与用工单位应当承担连带责任，因而律师决定不再纠缠于王静等人是否是“逆向派遣”，而是将建工集团与阜城就业局一并申请仲裁，要求其按照王静的实际工作年限支付经济赔偿金，并支付其过去的加班工资。仲裁庭支持了王静等人对经济赔偿金的请求，但因证据不足未支持其加班费请求。裁决结果出来后，王静等四人均表示要起诉。但该案在一审中仍然败诉，目前正在二审审理中。

（五）杨林等57人拒绝与劳务派遣公司签订合同被解雇案

杨林等57名农民工从1999年起陆续进入宁夏某石化分公司复合肥车间工作，石化分公司给他们发放了上岗证和工作证，但一直被作为临时工对待，既没有与他们签订书面的劳动合同，也没有给他们办理社会保险。2007年11月初，石化公司要求他们与某劳务派遣公司签订派遣合同后才能继续在石化公司复合肥车间上班，否则只能将其辞退。杨林等人认为自己在石化公司已工作7、8年，现在却要和一个从来没听说过的派遣公司签订劳动合同，因此拒绝签合同。石化分公司在支付了杨林等人11月的工资后，就让他们回家待岗，也没有再通知其回单位上班，实际上就是将这57人解雇了。

被单位辞退后，杨林等人来到了宁夏农民工法律援助工作站求助。援助律师认为，这是用人单位为规避即将生效的《劳动合同法》而采取的突击行动，建议杨林等人先与单位协商；协商不成，2008年元旦后可根据《劳动合同法》申请劳动仲裁。杨林等人在律师的指导下与石化分公司的法律顾问经过几次协商，均没有达成一致意见。元旦过后，律师申请仲裁，要求确认石化分公司与杨林等人存在劳动关系，同时要求石化分公司为杨林等人补办社会保险。由于当时已临近春节，57名农民工两个多月没有领到工资，情绪比较激动，他们还将石化分公司的厂区围堵，导致生产受到严重影响。为了避免矛盾激化，援助律师代表工人与石化分公司以及某劳务派遣公司进行谈判。经过两天的协商，最终达成了临时性和解协议，由劳务派遣公司给每名农民工1200元过节费，其余事项在春节后解决。仲裁开庭时，双方仍然无法调解解决。庭审后，在仲裁员的主持下，援助律师多次与石化分公司和劳务派遣公司协商。期间，10名工龄较短的农民工与石化分公司达成了庭外和解协议。2008年5月底终于对其他47名农民工的问题达成和解协议，47人领到了解除劳动合同的经济补偿金和其他的应得赔偿款，该案得以圆满解决。

（六）刘拜成劳务派遣争议案

刘拜成在2006年8月来到宝健（中国）日用品有限公司（以下简称宝健公司）从事物流工作，双方没有签订劳动合同，宝健公司也没有给他上保险。2007年底，宝健公司要求刘拜成与清水百工人力资源有限公司（以下简称清水百工公司）签订劳务派遣协议，然后再“反派遣”到宝健公司工作。刘拜成就按照公司的要求，与清水百工公司签订了两个劳务派遣合同，期限分别是2008年1月1日至12月31日，2009年1月1日至12月31日。在宝健公司与清水百工公司签订的《劳务派遣协议》中约定：“宝健公司每月按派遣劳动者的出勤情况，统一向清水百工公司支付派遣劳动者的工资、社会保险费和每人每月50元服务费。”“如果劳动者违反宝健公司规章制度，宝健公司有权将该劳动者退还清水百工公司，即提前结束服务期，并不承担任何经济补偿费用。”刘拜成的月平均工资为1400元。2009年1月14日，宝健公司向清水百工公司退回了刘拜成，理由是刘拜成在2009年1月7日和1月10日配送货物时未按照单据要求执行，遗漏了物品，影响了宝健公司的正常经营。清水百工公司则依据其《员工守则》的内容解除了与刘拜成的劳动合同，并不支付经济补偿金。

刘拜成认为这两次配送出错，并非完全是自己的错误，宝健公司的商品派送工作共有五个步骤，每一步骤都有负责人，而刘拜成只负责最后装箱的工作，其发货错误只是少发了装商品的提袋，而非主要商品，并且已及时改正。而且，刘拜成在被辞退前，并没有看到过清水百工公司的《员工守则》，该《守则》在《劳务派遣协议》以及《劳动合同》中都没有提到。刘拜成到致诚中心求助，律师代其提起了劳动仲裁，要求清水百工公司支付其无故解除劳动合同的3个月经济赔偿金，以及2009年一月份工资及25%的经济赔偿金，目前该案件正在仲裁中。

（七）刘阳波等15人劳务派遣争议案

刘阳波等15人自2000年后陆续来到北方瑞通汽车销售服务有限公司（以下简称瑞通公司）工作。2006年，根据瑞通公司的要求，15名农民工与志同达劳务公司（以下简称志同达公司）签订了劳务派遣合同，合同期限为一年。2007年12月31日劳务派遣合同到期后，没有再续签，刘阳波等人仍然在瑞通公司工作。2008年10月份，瑞通公司突然又要求刘阳波等15名工人与志同达公司签订劳务派遣合同，合同期限是从2008年1月1日至12月31日，刘阳波等人觉得不对劲，明明是10月份才签的合同，为什么合同上要写1月1日？虽然他们有意见，认为单位是故意推脱责任，但瑞通公司明确提出，不签订合同的就要被辞退。在公司的胁迫下，这15名工人中有11人与志同达公司补签了劳动合同，而刘阳波等4人则坚决不同意。2008年11月3日，志同达公司以刘阳波等15人不服从管理为由解除了劳动合同，没有支付任何经济补偿。

被辞退后的刘阳波和其他工友来到致诚中心求助。律师认为，刘阳波等人已经在瑞通公司工作6、7年，2006年之前，他们毫无疑问是与瑞通公司存在事实劳动关系；2006年后由于瑞通公司的强制性规定，刘阳波等人不得不与志同达劳务派遣公司签订派遣合同，以志同达派遣公司员工的名义继续在瑞通公司工作。虽然瑞通公司的这种做法是很明显的虚假派遣，但鉴于工作站过去办理的类似案件，直接要求认定与瑞通公司之间的劳动关系是非常困难的；从实际情况考虑，只能承认派遣协议有效，同时要求瑞通公司与志同达公司承担连带责任。律师仔细分析了刘阳波等人情况后，申请了劳动仲裁，根据《劳动合同法》中劳务派遣的规定要求志同达公司承担三项责任：一是支付2008年第二个月起至10月份期间未签订劳动合同的双倍工资；二是支付解除劳动关系的经济补偿金以及相应的赔偿金；三是支付刘阳波等人自进入瑞通公司直到2008年10月27日在职期间的加班费。律师同时要求瑞通公司承担连带责任。在仲裁员的调解下，三方达成了调解协议：已与志同达公司签订了劳务派遣合同的11名农民工继续在瑞通公司工作；刘阳波等4人拒绝签订合同的，共计得到约10万元的各项赔偿。

（八）张学义假劳务派遣争议案

张学义在2006年11月来到中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）从事保安工作，具体负责中天公司承包的某工地木工生活区的安全保卫工作。2006年11月16日，张学义在察看民工宿舍时，发现农民工耿金洲在私用电炉子，按照公司规定应当将其炉具没收。当张学义准备取走炉子时，耿金洲就上前来抢夺。在争执中，耿金洲拿起铁棍击中了张学义头部，导致其颅骨骨折。被送到朝阳医院经抢救脱险后，中天公司就不再支付任何费用。由于张学义与中天公司没有签订劳动合同，而申请工伤认定需要确认与用人单位的劳动关系，张学义在2008年12月19日提起仲裁申诉，要求确认与中天公司之间存在事实劳动关系，但仲裁委以申诉超过时效为由不予受理。

此后，张学义来到致诚中心求助。律师认为可以直接向法院起诉，因为张学义在此期间对耿金洲提起了刑事附带民事诉讼，同时还向劳动局提出了工伤认定申请，这些应当能够成立时效中断的事由。开庭时，中天公司却突然拿出了该公司与北京市京警振远保安技术有限公司（以下简称振远保安公司）签订的劳务派遣协议，声称中天公司的所有保安均属于振远保安公司的派遣工，他们与中天公司不存在劳动关系。事后，律师询问张学义有关振远保安公司的情况，张学义说从来也没听说过这个公司，但他曾在项目部负责人的要求下签过一份合同，至于是与谁签的，他就不知道了。很显然，中天公司同样是先招聘保安再给他们找了个“婆家”。由于存在中天公司与振远保安公司的派遣协议以及张学义本人签名的劳务派遣合同，如果要坚持张学义与中天公司之间存在劳动关系，很有可能败诉，因此，律师开始着手调查振远保安公司的情况，打算将两个公司一并起诉，要求其承担连带责任。意外的是，所谓的“振远保安公司”并未经过工商部门的登记注册，其“经理”刘某私刻了公司印章后与中天公司签订了劳务派遣协议，其目的就是骗取管理费，在张学义发生事故后，刘某早已不知所踪。核实了振远保安公司是虚假派遣公司的情况后，律师代理张学义再次起诉中天公司，要求确认与其存在劳动关系。经过开庭审理，法庭最后确认双方存在劳动关系。张学义的工伤也得以顺利认定。

（九）徐宗国劳务派遣争议案                      

徐宗国从1996年起在北京住总正华开发建设集团有限公司（以下简称正华公司）做材料员，双方没有签订劳动合同。正华公司在改制期间要求包括徐宗国在内的五名员工与北京团兴劳动和社会保障服务有限公司（以下简称团兴公司）签订劳务派遣合同，本人仍在正华公司工作，但人事管理和工资发放均由团兴公司负责。徐宗国与团兴公司签订了一年的劳动合同书，自2005年8月1日至2006年7月31日。合同到期后，团兴公司与徐宗国没有再续订劳动合同，但团兴公司继续向徐宗国支付工资一直到2008年7月。2008年6月10日，正华公司向团兴公司发出通知，声明：包括徐宗国在内的五名员工，自双方劳务派遣协议期满之日（2008年7月31日）起，不再采取劳务派遣用工方式。正华公司向徐宗国提出要与其签订为期一年的用工合同，徐宗国认为自己在正华公司工作十多年，提出要签订无固定期限合同。正华公司则认为徐宗国自2005年后就与团兴公司建立劳动关系，并未在本公司连续工作满10年，因此拒绝其要求。徐宗国听工友说，正华公司之所以要和他们直接签合同，是因为公司目前承包的工程再有一年就要完工了，工程完工后也就不与徐宗国再续签合同了。

徐宗国对正华公司的做法不满，就来到致诚中心求助。援助律师认为，徐宗国在2005年与团兴公司签订劳务派遣合同，显然是正华公司为逃避责任的“逆向派遣”。但徐宗国在明知的情况下签订了合同，只能认定为合同有效。从现有的事实来看，团兴公司在2006年7月31日合同到期后没有与徐宗国续签合同，但仍然向徐宗国支付工资直到2008年7月，双方在此期间应当形成了事实劳动关系。团兴公司在2008年2月至7月没有与徐宗国签订劳动合同，依法应当支付双倍工资。并且，团兴公司解除与徐宗国的劳动关系时没有法定理由，因此团兴公司还应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。徐宗国即按照律师的主张提起了仲裁申诉，仲裁委支持了徐宗国的请求。仲裁裁决送达后，团兴公司不服，向法院提起了诉讼，法院的判决与仲裁裁决基本一致，团兴公司对一审判决未提出上诉。

（十）夏忠富工伤案

夏忠富在2008年2月20日应聘到北京市震威远安全保卫技术服务有限公司（以下简称震威远公司）做保安，当日即被公司派往北京市某服装市场工作，约定工资每月800元，但并未与震威远公司签订劳动合同。2008年3月25日上午，夏忠富在服装市场值班时，发现两名送货员将送货三轮车停在门口台阶上，就上前让他们把三轮车停到台阶下面。三人因此事发生争议，两名送货员将夏忠富打了一顿，后来民警出面才制止并将二人带到派出所处理。夏忠富经诊断为右手外伤，无名指指腱断裂。夏忠富要求震威远公司赔偿，公司却在2008年4月19日将其赶出单位，不愿承担任何责任。

夏忠富因工伤以及无故被辞退来到致诚中心申请援助。致诚中心受理该案件后，援助律师决定同时进行人身损害赔偿和工伤认定程序。在申请工伤认定时，由于夏忠富没有与震威远公司签订劳动合同，对方提出与夏忠富不存在劳动关系。律师不得不代理夏忠富提起仲裁申诉，确认双方存在事实劳动关系。由于夏忠富是被震威远公司派到服装市场当保安的，如果服装市场能够出具证明即可以确认劳动关系的存在。律师就到服装市场找到杨经理，希望其能证明夏忠富是震威远公司派遣来的。杨经理称该商场的确与震威远公司有合作，双方还签订了保安派遣协议，但是其担心与震威远公司关系弄僵，将来不好合作，一直不愿意提供该协议。律师明确提出，如果不能确认与震威远公司的劳动关系，只能认定夏忠富与服装市场存在劳动关系。这种情况下，对方才勉强同意给律师出具证明，表明夏忠富是震威远公司派遣来的保安，但是仍然不提供派遣协议。取得该证据后，夏忠富与震威远公司之间的事实劳动关系得以确认。此后，单位有意协商解决此事，但表示只能给3万赔偿金。律师根据伤残鉴定的标准粗略估计夏忠富可能构成八级伤残，根据北京市的标准，八级伤残应当能拿到7万元，因此不同意对方的赔偿数额。该案件目前仍在进行中。

（十一）杨景保要求加班费案件

杨景保自2006年8月来到北京日报发行公司的一个发行站作发行员，发行公司要求其每周工作7天，每天工作时间不超过4小时（但杨景保说，实际上他每天工作时间都在7、8个小时）。之后，发行公司要求杨景保与北京九洲峰人力资源管理顾问有限公司（以下简称九洲峰公司）签订劳务派遣合同，期限截止到2009年12月31日。

2008年3月，杨景保因加班费问题与发行站和九洲峰公司产生争议，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求九洲峰公司支付其自2006年8月至2008年1月31日期间所有休息日及法定节假日的加班工资共计13608元，并要求九洲峰公司退还以往扣款。该案经劳动仲裁裁决，由九洲峰公司支付杨景保自2006年8月至2008年1月的延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资共计8276元。九洲峰公司对仲裁裁决不服，向法院起诉。经审理后，一审法院的判决与仲裁裁决一致。九洲峰公司继续提起了上诉，目前正在审理当中。

三、从案例来看《劳动合同法》实施后劳务派遣中存在的问题

根据媒体报道，2008年1月1日《劳动合同法》实施后，我国劳务派遣用工人数在此前2000万的基础上激增了700万。为了规避《劳动合同法》中签订无固定期限合同、解雇难以及足额缴纳社会保险等方面的规定，大量企业，包括国有企业在内，大大增加了劳务派遣用工人数。虽然《劳动合同法》中有12个条文、《劳动合同法实施条例》中有6个条文专门对劳务派遣制度进行规范，但劳务派遣的扩大并没有得到遏制；相反，从我们办理的劳务派遣案件中来看，劳务派遣制度的规范还有很多漏洞。

1、劳务派遣制度成为国有企业、外资企业和其他规模较大的私营企业规避《劳动合同法》的方式，“劳务工”成为“临时工”的合法重现。

致诚中心最早办理的劳务派遣案件是2005年徐延格与肯德基食品公司之间的劳动争议案件，此后在2007年办理了农民工李洪与育青（台湾）食品有限公司的劳务派遣争议，2008年张光明等42人与石油化工科学研究院之间的劳务派遣争议，以及马玉辉、王静等人与北京建工集团的劳务派遣争议，徐宗国与北京住总正华开发建设集团有限公司劳务派遣争议案件，宁夏工作站办理的杨林等57人与宁夏某石化分公司的劳务派遣争议等。尽管致诚中心办理的劳务派遣案件数量并不多，但在有限的案件中，却频频出现大型国有企业、外资（合资）企业以及规模较大的私营企业。

（1）“临时工”披上了劳务派遣的合法外衣，同工不同酬成为劳务派遣工面临的一大问题

临时工是计划经济体制下一种与固定工、长期工相对的用工方式，是所谓“临时性”的用工。相对于固定工而言，无论是工资还是其他福利，临时工的待遇都要差很多。在《劳动法》实施以后，用人单位普遍实行劳动合同制度，其各类职工已经不存在长期或临时的区别，所享有的权利也都应当是一样的。劳动部在1996年下发的《<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》和《关于临时工等问题的请示复函》中，都明确指出：“过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在”。但是，在国有企业内部，由于并未彻底市场化，人员编制仍然存在，也就有了所谓“正式工”和“劳务工”的区别，在同样的岗位上，正式工的工资福利可能是劳务工的几倍甚至几十倍。劳务派遣制度成了过去“临时工”的合法外衣。《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”在《劳动合同法》实施后，为了逃避责任，一些企业就将劳务派遣工所从事的整个工种全部采用派遣用工形式，而正式工仅限于原有编制人员，或者将正式工“收缩”到主营、核心业务中。

（2）使用劳务派遣以避免与员工签订无固定期限合同

根据《劳动合同法》第14条的规定，有下列两种情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：一是劳动者在用人单位连续工作满十年的；二是连续订立两次固定期限合同，而且劳动者没有《劳动合同法》第39条、40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《劳动合同法》的这一规定将是否签订劳动合同的主动权交给了劳动者，只要劳动者具备上述条件之一的，就可以自己来决定是否要签订无固定期限劳动合同。由于大型国有企业、外资、合资企业以及较大规模的私营企业往往都是员工众多，签订无固定期限合同显然会使公司不能随意解雇员工；且其工资、待遇优厚，在劳动力资源供远远大于求的状况下，这些企业有条件总是招聘到更年轻、更能卖力工作的员工，因此，劳务派遣就成为逃避无固定期限合同的一个合法借口。

（3）使用劳务派遣减少辞退员工的成本

《劳动合同法》在《劳动法》的基础上，更加严格限定了解除劳动合同的条件。如果不具备法定条件而解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可以主张单位支付违法解除劳动合同经济赔偿金（是经济补偿金的两倍）。即使是合同到期终止的，根据《劳动合同法》第46条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不愿意续订的情形外，合同到期终止的单位仍然要支付经济补偿金。此外，用人单位因为没有及时足额支付劳动报酬、没有依法给劳动者缴纳社会保险或者其规章制度违反法律、法规规定损害劳动者权益，劳动者主动辞职的，同样可以要求单位支付经济补偿金。正是由于解雇的更加严格，使企业，尤其是国有企业、外资企业、规模较大的私营企业感到了解雇难带来的成本上的压力。使用劳务派遣则免除了其可能丧失用工自主权的后顾之忧，不需要派遣职工的，只需要退回派遣公司即可。

2、《劳动合同法》中规定劳务派遣只适用于“临时性、辅助性或可替代性的工作岗位”的规定并无实际的约束力。

劳务派遣可以适用于哪些岗位，《劳动合同法》中并没有明确规定。在《劳动合同法》（草案）中曾规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满一年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同，接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其它劳动者。”将劳务派遣限制在一年以下的临时性岗位，但很可惜，这一条在最终出台的《劳动合同法》中没有得以保留，而仅规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这样的规定显然是不可操作的，“临时性、辅助性或者替代性”如何来界定？如果从宽泛的角度看，所有的工作都符合这一要求；并且，法律也只是规定劳务派遣“一般”在这些岗位上实施，也就是说，即使工作岗位确实不符合这三性要求的，也并不一定违法。

《劳动合同法》在劳务派遣适用岗位上近乎全面放开的规定，对劳务派遣的非正常繁荣起了推波助澜的作用。在工作站办理的劳务派遣案件中，徐延格在肯德基公司工作了10年后被要求与劳务派遣公司签合同；张光明等42人在石油化工科学研究院都是工作多年，张光明本人已经工作了12年，可在这期间被石科院要求与几家不同的劳务派遣单位签订合同；杨林等57人自1999年就进入宁夏某石化分公司工作，工作8年后却被要求与劳务派遣公司签订合同。这些被原单位“甩”给派遣公司的员工，都已经是工作多年的老员工了，有些工人从事的是单位的主营业务，既不是临时性工作，也不是辅助性或替代性工作。本来应当与直接用工单位建立劳动关系的劳动者，却被推给了劳务派遣单位。

令人担忧的是，虽然《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的注册资本不得少于50万，但如果允许某些高危险的行业也使用劳务派遣，比如采矿、接触危险化学品等，一旦发生事故，不要说50万，可能500万都未必能够用。

3、劳务派遣单位的设立条件简单，缺乏行业准入的审批和管理，使劳务派遣公司大量出现，质量难以保证。

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣公司成立只需要两个条件：符合公司法的相关规定；注册资本不得少于50万。由于《公司法》规定公司设立时并不需要一次性交足注册资本，所以注册资本金的规定也是有很大弹性空间的。但是，只从事职业介绍、比劳务派遣公司承担的责任要小得多的职业介绍机构都要实行行业准入许可证制度，劳务派遣公司的设立条件反倒更简单。并且，设立之后的劳务派遣机构也没有行业主管部门的监督管理，完全与普通公司一样，这直接导致了大量劳务派遣公司的出现，而其中良莠不齐，质量难以保证。由于设立劳务派遣公司不需要一定规模的场地、设备、人员，如果没有监管，很可能在这一行业出现“皮包公司”， 这些公司只是临时租借了办公室、3、5个工作人员，不具备人力资源培训、管理的能力，而只想从劳动力的转手中赚钱。一旦将来有纠纷发生，劳动者的权利难以得到保证。

劳务派遣行业缺乏管理和规制，还表现在派遣企业的扩大化，甚至有些个人为了赚钱而成立了虚假劳务派遣公司，只要能招到劳动者并转手派遣到其他公司就可以赚钱。劳务派遣公司不需要场地、设备的性质，如不加强管理，更容易出现假公司的现象。

4、劳务派遣职工的工伤存在诸多问题

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣职工是与派遣单位建立劳动关系，与实际用工单位则没有劳动关系。劳务派遣单位要为派遣职工发放工资并参加各项社会保险，其中也包括工伤保险。但是，从我们办理的劳务派遣职工工伤案件来看，由派遣单位为派遣职工参加工伤保险并不合适。

（1）劳务派遣企业将职工派往其它地区，派遣职工发生工伤后，地区间的工伤待遇存在差别，而且异地追索工伤待遇程序复杂，这些显然都会成为派遣员工维权的障碍。

在马玉辉工伤案件中，马玉辉原本在北京建工集团搅拌站工作，2004年在不知情的情况下与河北阜城县劳动就业局签订了劳务派遣合同，成为阜城县就业局派遣到建工集团的劳务派遣工。2005年，马玉辉发生工伤，经鉴定为伤残七级。根据北京的赔偿标准，伤残七级大约能拿到8.7万元赔偿金；如果按照河北阜城县的标准，只能拿到4万元左右的赔偿金，不到北京标准的一半。由于阜城县就业局在与马玉辉签订劳务派遣协议后就在阜城县为其参加了工伤保险，因此马玉辉发生工伤事故后，建工集团始终不愿意承担责任，只是想把马玉辉推给阜城县就业局，最终在律师和法官的共同努力下，建工集团才勉强同意私下里向马玉辉支付工伤保险待遇，但在法院的判决中，其仍然是不承担任何责任的。在马玉辉之后，建工集团的劳务派遣工仍然是与阜城县就业局签订的劳务派遣协议，如果这些员工将来发生工伤事故的，仍然要按照阜城县的标准获得赔偿。这对于一直在北京工作的派遣职工来说是不公平的，而且，也造成了在同一单位内部，派遣职工与正式职工之间不同工伤待遇的歧视差别，这也是违反《劳动合同法》的立法本意的。

劳务派遣异地参保不仅存在同工不同工伤待遇的问题，还会面临工伤救治、工伤认定、工伤待遇索赔等程序方面的问题。根据《工伤保险条例》的规定，职工发生工伤后，用人单位有义务及时救治。但是在劳务派遣关系中，职工发生工伤后能够最先控制险情、将职工送往医院救治的只有用工单位，不可能等到派遣单位来处理。如果劳务派遣单位与用工单位不在同一地区的，更不可能寄希望派遣单位对职工及时救治。同样的问题是，按照规定，发生工伤事故后，如果派遣单位不为工伤职工申请工伤认定，派遣工必须到派遣单位所在地申请认定工伤，这对于已经受到事故伤害的派遣工来说是非常困难的。

另外，根据《工伤保险条例》修改征求意见稿的规定，发生工伤事故后，用人单位应当在24小时内向劳动保障部门报告，劳动保障部门在事故严重的情况下也需要及时调查。但如果是异地派遣，统筹地区的劳动保障行政部门能否及时赶赴外地调查？尽管《工伤认定办法》规定了“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，可以根据工作需要，委托其它统筹地区的劳动保障行政部门或相关部门进行调查核实。”但委托手续肯定需要一定时间，难以做到及时调查。而且，受委托部门能否愿意以及有人力来完成调查也是问题。

（2）劳务派遣企业参加工伤保险，工伤保险费率无法准确反映实际用工单位的生产安全情况；同时，也不利于用工单位提高其安全生产意识，改善生产条件。

劳务派遣公司一般将其置于服务业内，派遣公司为其员工参加工伤保险的，是按照服务业的缴费费率来缴纳。但派遣员工的实际工作岗位却可能各有不同，加工制造、服务、建筑等都有，还有的派遣工可能在矿山井下工作。如果按照统一的服务业费率为员工参加工伤保险，工伤保险基金实际上无法掌握实际用工单位的生产条件、生产安全情况，无法依据生产事故来调整其费率。这实际上也可能造成某些企业借此来逃避其本应承担的较高的保险缴费数额。

同时，劳务派遣企业参加工伤保险的，大大减轻了用工单位应承担任何责任，也就失去了提高单位安全生产意识、改善安全生产条件的动力。

（3）《劳动合同法》以及《<劳动合同法>实施条例》规定，劳务派遣单位或用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。但根据《工伤保险条例》的规定，如何让两个单位承担连带责任还缺乏可操作的措施。

根据《工伤保险条例》的规定，劳动者发生工伤事故的，首先要申请工伤认定。在工伤认定申请中，只能确认与用人单位之间存在劳动关系，而且《工伤保险条例》也只规定了用人单位有责任依照该条例赔偿工伤职工。如何让用工单位承担连带责任？必须在程序上有可操作的规定。

5、政府部门自己来开办劳务派遣公司并不合适

有数据显示，目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70%。[1]在马玉辉工伤争议案与王静等4人劳务派遣争议案中，与北京建工集团签订劳务派遣协议的是河北阜城县就业服务局，是阜城县劳动局开办的劳务派遣单位。很多地方的就业服务局开设有“劳务输出工作办公室”，实际上就是从事劳务中介和劳务派遣工作。

劳动保障部门本应该是规范劳动力市场的行政监督、执法机构，如果由其自己开办劳务派遣公司从事派遣业务，难免会造成运动员与裁判员合二为一的混乱，削弱了劳动部门对劳务派遣行业的监管力度和威信力。而且，政府开办的劳务派遣单位与其他劳务派遣公司相比，肯定更具有优势，比如他们在联系客户时可以得到劳动部门的推荐等，这会在劳务派遣行业中产生不正当竞争。同时，政府开办的劳务派遣单位或者是政府下属的事业单位，或者直接就是政府部门，如果充当劳务派遣机构，也就意味着要与被派遣劳动者建立劳动关系，如果劳动者权益被侵犯而诉诸法律的，我们也会担心会不会因为用人单位的特殊背景而造成劳动者维权难，损害劳动者权利。

6、认定事实劳务派遣关系应当慎重

在徐宗国劳务派遣争议案中，徐宗国自1999年就在北京住总正华开发建设集团有限公司工作，2005年被要求与团兴公司签订劳务派遣合同，该合同至2006年7月31日到期。到期后，徐宗国并没有再与团兴公司签订合同，但团兴公司仍然向徐宗国支付工资一直到2008年7月。法院在审理该案时认为，徐宗国与团兴公司在2006年7月31日到期后虽然没有续签劳务派遣合同，但是团兴公司实际上仍在支付徐宗国工资，因此认定双方存在事实劳务派遣关系，因而要求团兴公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。在夏忠富劳务派遣争议案中，夏忠富于2008年2月20日应聘到北京市震威远安全保卫技术服务有限公司，双方没有签订劳动合同。当日他即被公司派到了某服装市场作保安，在工作期间与人发生争执而被打伤。在申请工伤认定时，律师认为夏忠富是被震威远公司派遣到服装市场从事保安工作的，其劳动关系应当属于震威远公司，因此申请仲裁确认夏忠富与震威远公司之间的事实劳动关系。

在上述两个案例中，虽然劳务派遣单位与用工单位都签订了劳务派遣协议，但是派遣单位并没有与劳动者签订劳务派遣合同。发生纠纷后，法官和律师均认为，只要两个单位之间存在派遣协议，即认为该员工应属于派遣员工，与劳务派遣单位存在事实劳动关系。但是，从事实劳动关系的形成理由来看，它只应该在用工单位与劳动者之间存在，而不应存在于劳务派遣单位与派遣员工之间。通常而言，事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度；与此相对应，用人单位向劳动者支付报酬，对劳动者享有管理和惩戒的权利。从事实劳动关系的特征来看，关键因素是用人单位是否对劳动者进行管理，而对派遣劳动者进行管理的，只是用工单位，而不是劳务派遣单位。法官主张事实劳务派遣关系的主要根据，是劳务派遣公司给劳动者发放工资，但发放工资并非劳动关系成立的关键要素，并不足以证明双方存在劳动关系。

此外，如果仅凭劳务派遣公司与用工单位之间存在劳务派遣协议，就认定劳动者是属于派遣员工，这有可能进一步助长劳务派遣的泛滥。对于劳动者而言，为用人单位工作，从该单位得到劳动报酬，即使双方没有签订劳动合同，也可以从其各自的行为中推论出双方有这样的意思表示。但如果未经其同意就将其改为派遣用工，这恐怕是很难从劳动者的行为中推论出来的。

四、建议

1、劳务派遣适用的行业范围应当有所限制

从日本《劳动者派遣法》的发展来看，虽然对劳务派遣可适用的行业范围有了非常大的扩展，但仍然在修订后的新法中将某些特定行业排除在外。我国台湾地区在起草《劳动派遣法》草案时，也对劳务派遣行业的适用范围提出“正面列表”模式或“负面列表”模式。认为，如果采用“正面列表”方式，只允许一部分的行业准许其使用派遣劳动者，与经济日益多样化的趋势相悖，也容易导致非法派遣的盛行；如采用“负面列表”，则哪些行业应当禁止派遣劳动、其被禁止的依据是什么？这是需要仔细加以考虑的问题。

从欧洲一些国家的规定来看，法国规定特别危险的工作不得适用劳务派遣；荷兰规定远洋渔业、建筑业与货流行业不得使用派遣；德国则规定建筑业不得使用派遣；日本在修订后的《劳动者派遣法》中规定海港运输业、建筑业、警备业务不得使用派遣。在台湾《劳动派遣法》草案中，提出生命安全、对公共利益攸关的行业不得派遣，如飞行、航海、公共运输、采矿以及其他危险行业。

国际劳工组织（ILO）在1997年通过的《私营就业机构公约》（第181号公约）对劳务派遣的法律规制提供了一个基本框架，这是目前唯一对劳务派遣关系做出全面规定的国际劳工公约。该公约将劳务派遣组织视为“私营就业机构”的一种，规定劳务派遣组织的业务范围通常应限制在最能发挥其促进就业功能的领域，而且不能对社会公共利益、公共秩序以及劳动者的权益造成不合理的伤害。公约规定，在特定条件下，可以禁止劳务派遣组织在某些劳动者类型中或者某些经济领域中开展经营。从181号公约的内容来看，对劳务派遣适用的行业做出限制也是国际认可的标准。

从上述国家的规定来看，基本一致的是危险性高的行业不得派遣，如建筑业、采矿业等。我们认为，在完善我国劳务派遣制度时，可以借鉴台湾立法的建议，对高危行业以及对公共利益攸关的行业不得使用劳务派遣。为了尽可能放宽劳务派遣的适用范围，可以对此加以明确列举，如建筑、采矿、公共运输等。

2、劳务派遣的适用时间应当规范

《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”有关临时性、辅助性、替代性如何落实，是《劳动合同法》自生效后即一直存在的争议。实际上规定这“三性”，其目的是为了防止用人单位以被派遣劳动者来代替正式职工，危害到职业的稳定性。日本在最初颁布的《劳动者派遣法》中，将劳务派遣的适用期限规定为一年，也就是派遣单位与用工单位之间的劳动者派遣合同期限的上限为一年，超过一年而需要继续使用派遣员工的，用工单位应当直接雇佣该员工。为了防止用工单位通过更换派遣公司来规避一年的限制，达到连续使用同一派遣劳动者的目的，规定即使更换派遣公司，对同一派遣劳动者的使用期间要连续计算。同时还规定，使用派遣劳动者达到一年期限后，在不满3个月内在同一岗位不得再使用派遣员工。2003年该法修订后，将一年的上限延长至三年。

有些意见认为对劳务派遣的适用时间不应当加以限制，认为“派遣公司自身的从业人员也是全日制常用雇佣，这说明企业是在对各种情况加以考虑之后来选择最合适的雇佣形态。……美国、英国几乎不存在对劳动者派遣的限制，但派遣劳动者的比率并不高，这就证明了派遣劳动者代替常用劳动者的说法不能成立”。[2]从我国目前劳务派遣的实际情况来看，由于劳资地位极不平衡的状况，被派遣的职工通常都不是自己先到派遣公司登记后再被派遣到用工单位工作，而是已经在用工单位工作相当长时间后被强制性要求与派遣公司签订派遣合同，但其工作岗位、工资待遇等等基本都没有变化；或者直接到用工单位应聘，经考核录用后却要求与派遣公司签订合同；还有的用工单位在几年时间里让劳动者分别与不同的派遣公司签订合同，从工作站办理的劳务派遣案件来看，几乎没有劳动者是自己选择派遣用工这种方式的。从这一点来看，中国的劳务派遣制度显然存在被滥用的情形，为了矫正不当行为，有必要在劳务派遣的适用期限上加以规范，以限制劳务派遣目前“非正常繁荣”的状态。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。设定劳务派遣适用期限时，可以与上述规定相对应，劳动者被派遣到用工单位工作满二年，用工单位继续使用该劳动者的，用工单位应直接与劳动者订立劳动合同。

3、劳务派遣公司的准入应当实行许可或认证制度

国际劳工组织第181号公约（《私营就业机构公约》）承认劳务派遣机构在促进就业方面的积极作用，但公约也同时主张政府主管部门应当对劳务派遣机构进行适当的监管，防止其侵害劳动者的权利。监管的方式，除了对劳务派遣适用的行业进行限制外，另外一个重要方面就是实行许可或认可制度。劳务派遣机构的设立应当取得劳动主管部门的许可，这也是很多国家劳务派遣立法中的做法，如日本、美国（部分州的规定）以及欧洲国家。

目前的重要问题是，对劳务派遣公司实行审批制还是许可制？也就是对劳务派遣公司设立上的宽严程度的把握。日本在2003年修订《劳动者派遣法》中延续了旧法的许可制度，但实际上是放宽了劳务派遣公司的设立条件，从过去“特许”性质转变为真正的“许可”。美国有10个州要求劳务派遣公司设立时向劳动部门登记，登记显然是比许可更加宽松的。欧洲议会和理事会在2008年发布的针对劳务派遣的指令[3]中，要求对于劳务派遣的限制只能出于对派遣劳动者的利益考虑，也就是对于工作环境中安全与卫生的要求，或者确保劳动力市场的正常运行以及防止滥用。欧洲议会和理事会要求其成员国审查以确认其针对劳务派遣的限制性规定是符合上述要求的。从以上各国的做法来看，对设立劳务派遣机构的审查条件是在逐步放宽的。

有学者认为对职业中介机构我们都有严格的审核制度，为什么对劳务派遣没有？在回答这个问题前我们需要先来看看目前一直实行的对营利性职业介绍机构的审核制度的情况。在劳动部颁布的《就业服务与就业管理规定》中明确要求，职业中介实行行政许可制度，须经劳动保障部门批准获得许可证才能营业。同时规定了申请许可应提交的文件，如设立申请书、机构章程和管理制度备案、场所使用权证明、注册资本验资报告、拟任负责人的基本情况、身份证明；具备相应职业资格的专职工作人员的相关证明以及法律、法规规定的其他文件。而各地根据上述要求，提出了更为具体的申请要求。如《北京市职业介绍规定》要求开办职业介绍机构的条件包括：有与业务范围相适应的使用面积不少于50平方米的固定场所和办公设施、不少于10万元的资金、不少于5人的专职工作人员；非本市的法人、组织在本市从事职业介绍活动的，还应当提供当地省级劳动和社会保障行政部门的批准证明；职业介绍机构中从事职业介绍工作的人员必须接受劳动保障局的资格考核，取得资格证后方可从事职业介绍工作。《上海市职业介绍管理暂行规定》要求条件包括：有开展职业介绍活动所需的场所和设施、有经过专业培训的工作人员、有健全可行的工作规范。但同时要求，职业介绍机构不得介绍下列人员求职：未满十六周岁或者正在接受义务教育的人员、未经批准的外省市人员。《广东省职业介绍管理条例》规定的申请条件包括：有机构名称和组织章程、有3名以上取得广东省职业介绍从业人员资格证的从业人员、有固定的办公场所和必要的设施、不少于10万元的开办资金、相应的财务核算制度以及法律、法规、规章规定的其他条件。其中也规定了不得为没有外出人员就业登记卡或广东省流动人员就业证的流动人员介绍职业。职业介绍从业人员实行岗位资格证制度，须经过县级以上劳动行政部门的专门培训、考核合格，取得广东省职业介绍从业人员资格方可从事职业介绍活动，该资格证实行年审制度。深圳市职业介绍机构的申请条件，除了符合上述广东省的规定外，还需要符合：有租赁不少于一年、营业面积不少于100平米的固定场所。《重庆市职业介绍管理条例》规定的申请条件包括：适应当地经济发展的需要，符合市场就业的统一规划；与开展职业介绍活动相适应的使用面积不少于30平方米的商业用房的产权证或同质房屋租赁合同（租赁合同期限应在2年以上）的原则；不少于5万元人民币的注册资金和10万元人民币的责任保证金，并要到指定的国有商业银行缴存，与银行签订《职业介绍责任保证金协议》；等等。

从以上各地对于职业介绍机构设立的具体条件来看，实际上是比较难申请到的，比如一定平米的办公场所、责任保证金，尤其是从业人员不仅要符合数量要求，还要取得职业介绍资格；更有甚者，有些规定还明令禁止向未获得外出就业证的外省流动人员提供职业介绍服务。当然，严格的设立条件是保证职业介绍机构能够真正为劳动者服务，不会侵害劳动者的权利；但从另外一个方面来看，过于严格的设立条件，出现的反倒是另外的结果：或者没有足够的职业介绍机构，劳动者的求职意愿和企业的空岗信息没有合适的渠道发布和满足；或者出现很多黑中介，由于未经批准，也往往很难受到劳动部门的监管。而这恰恰是目前出现的问题。

因此，从上述分析来看，劳务派遣公司的设立当然需要相应部门的审查和许可，防止劳务派遣公司设立过多，造成劳务派遣的泛滥；同时，也要仔细衡量劳务派遣公司的设立条件，如果条件过于严苛，表面看起来似乎减少了劳务派遣公司的数量，有利于促进劳动者与用工单位直接建立劳动关系，但也有可能使用人单位降低招聘意愿，减少工作岗位，反而不利于促进就业。

四、劳务派遣职工的工伤保险应当由用工单位承担

用工单位实际使用派遣劳动者，是控制生产条件、环境安全与卫生的最直接相关人，因此其应当作为工伤保险的首要责任人。按照用工单位所属的行业性质、其生产条件、环境安全等因素确定工伤保险缴费费率，并由用工单位为派遣劳动者交纳工伤保险费。如果用工单位没有给派遣劳动者交纳工伤保险费，发生工伤事故的，应当按照用工单位所在地的标准对派遣职工进行赔偿，用工单位与派遣单位承担连带责任。如果用工单位已参加保险，派遣职工发生工伤的，由用工单位按照《工伤保险条例》的规定承担相应的工伤待遇。当然，用工单位与派遣单位之间可以约定责任承担。

五、劳动行政部门应当作为对劳务派遣行业的准入审查和监管机构，而不是自己开办劳务派遣公司

劳动行政部门的主要职责应当是对劳务派遣企业开办的资格审查以及行业管理，而不应当自己来开办劳务派遣公司。作为资格审查的主管单位，劳务派遣公司设立时应当经过劳动行政部门的许可或批准。虽然目前国际上普遍对劳务派遣实行比较宽松的许可制度，但考虑到我国劳务派遣发展势头太迅猛，不妨在一段时间内先采取“严进”的审查许可制度，待行业规范后再采取登记许可制度。

作为行业管理部门，不仅要对劳务派遣公司进行资格年检，还要出台行业指导规则，对劳务派遣公司的违法行为进行检查和处罚。《劳动保障监察条例》第11条规定了劳动保障行政部门对“用人单位”的一些事项实施保障监察，如用人单位制定规章制度的情况、与劳动者签订劳动合同的情况、遵守工作时间和休息休假规定的情况等。在劳务派遣制度中，“用人单位”的职责被分解到派遣公司和用工单位两个主体上，因此劳动监察部门在实施监察时，也应当对劳务派遣单位和用工单位都进行；发现有《劳动保障监察条例》中规定的违法行为的，如安排女职工从事矿山井下劳动，安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业，安排未成年工从事矿山井下、有害有毒等作业的，是只对用工单位处罚？还是对派遣单位与用工单位均处罚？还需要更明确的规定。

六、连带赔偿责任的界定

劳务派遣公司与用工单位之间承担连带责任的规定，是对劳务派遣行业非常严厉的规范。《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《<劳动合同法>实施条例》第35条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”

在《劳动合同法》颁布之前，针对劳务派遣行业的讨论非常激烈，其中反对劳务派遣的一个重要理由就是这种用工制度极易被滥用，致使用工单位通过合法的途径来规避自己本应承担的责任。正是基于这一原因，《劳动合同法》才增加了劳务派遣单位与用工单位承担连带责任的规定；之后的《<劳动合同法>实施条例》将连带责任的规定也适用于用工单位违法的情形。由于连带责任的规定，必然会使用工单位在确定派遣公司时选择实力较强、管理规范的公司，而不会是“报价”最低的（防止出现问题时自己仍然承担责任）。这会促使开办劳务派遣公司时更加慎重，也会淘汰掉一些管理不规范的“皮包公司”。因此，连带责任的规定既是对劳动者权利的有效保障，也是促进劳务派遣行业健康发展的重要手段。

连带责任促进了派遣单位与用工单位对派遣劳动者的权利保障，如果派遣劳动者因职务行为造成他人受损害的，派遣单位与用工单位谁来承担责任？从典型雇佣关系来看，雇主应当对雇员造成的损害承担无过错责任；在劳务派遣关系中，雇主责任却不好区分。劳务派遣单位是法律意义上的用人单位（雇主），对选派劳动者有其责任；但派遣员工是在执行用工单位指派的任务时对第三人造成损害的，用工单位才对派遣劳动者真正有控制权，因此用工单位来承担责任似乎比较妥当。但从方便受害者追偿来考虑，防止派遣单位与用工单位相互推诿责任，派遣职工在履行职务时对第三人造成损害的，也应当由劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。当然，在内部责任划分上，可以区分用工单位与劳务派遣单位的责任大小来确认其赔偿责任比例。

七、同工同酬原则的落实

《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”从目前劳务派遣的实务来看，同工不同酬恰恰是一个大问题，尤其是在大型国有企业中尤为突出，劳务工成为过去临时工的代替品，堂而皇之的搞起了“差别待遇”。但是，《劳动合同法》第63条的规定却很难在实践中操作。一个原因是同工同酬的举证很难，我国并没有发展出如何认定“相同工作”的标准，审判实务中也鲜有这样的判例。其次是有些单位虽然对劳务工和正式工的基本工资相同，但福利待遇方面却相差甚大，甚至远远超过基本工资，这是目前规避同工同酬原则的主要做法。第三是国有企业、事业单位中尚存在编制内外的区别，编制内员工由政府财政保障，而编制外的派遣工则是直接与单位根据合同确定工资，这种情况下的“同工不同酬”则是制度造成的。

从上述原因来看，仅仅依靠《劳动合同法》上原则性的条款来解决同工不同酬的问题很难。除了原则性的规定外，还需要民事证据规则的支持，如解决派遣劳动者与用工单位之间的举证责任问题；细化同工同酬中“相同工作”、“相同工资”的认定标准；废除制度上的同工不同酬问题。此外，强化劳务派遣职工的集体谈判和协商权，是解决同工不同酬问题的一个重要方式，这就要求方便派遣职工加入工会，并且工会对正式职工与劳务派遣工要一视同仁。

在产品生产的周期越来越短、经济波动性越来越强的背景下，劳务派遣制度无疑是中发展规模最大、也最为迅速的一种新型用工方式。在派遣劳动者权利保护与企业用工自主权之间，《劳动合同法》以及《<劳动合同法>实施条例》中划出了分界线，不仅更好的保护了派遣劳动者的权益，也规范了劳务派遣行业。因此，否定这种用工方式是不明智和不现实的，如何更好让其规范发展才是当务之急。

    附录（《劳动合同法》、《<劳动合同法>实施条例》中涉及劳务派遣的规定）：

《劳动合同法》的规定：

　  第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

　　第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

　　劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

　　用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

　　第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

　　劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

　　劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

　　第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

　　第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

　　（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

　　（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

　　第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

　　被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

　　第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

    第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳动合同法》实施条例：

第二十八条　用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
　　第二十九条　用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。
　　第三十条　劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
　　第三十一条　劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。
　　第三十二条　劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

第三十五条　用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

       诉讼成本转付，通俗讲就是由败诉方承担胜诉方的诉讼成本，这一制度在美国及欧洲各国均有广泛适用，但适用的条件和范围各有不同。诉讼成本转付的功能在于，既可以给与胜诉方充分补偿，鼓励其提出正当诉讼；同时还可以遏制无理由或无意义的恶意诉讼。与之相比，我国有关诉讼成本的规定还有很多不完善的地方，胜诉方赢了诉讼却仍然得承担为此而支出的诉讼成本，尤其是在农民工案件中，维权成本高已经成为阻碍农民工寻求司法救济的一个重要因素，本文希望通过介绍美国和欧洲在诉讼成本转付方面的规定和做法，以及日本在引进律师费转付制度时遇到的困境，对我国的立法改革提供一点参考。

一、美国诉讼成本转付制度介绍

由于美国属于联邦制国家，联邦的法律和各州的法律有诸多不同，本文为介绍方便，仅从联邦法律的角度来考察。由于《联邦民事诉讼规则》第54（d）将诉讼成本分为两部分：律师费和律师费之外的其他诉讼成本，而这两部分在转付的规定中可以说差别甚大，因此本文也按照两部分来分别介绍。

（一）律师费转付制度

在律师费转付制度上，通常区分为“美国规则”与“欧洲规则”。“美国规则”指诉讼各方承担各自的律师费用，不涉及对方的律师费问题；而“欧洲规则”则指败诉方要承担胜诉方的律师费（这是双向的规则，即任何一方均有可能承担对方的律师费）。因此，在美国，由败诉方来承担胜诉方的律师费只是在例外情况下才适用。这种例外出现在大约上世纪50年代，并且，它也并非照搬“欧洲规则”（因历史原因，阿拉斯加州是美国唯一实行“欧洲规则”的州[1]）的双向转付（即不分原告或被告，只要败诉即会被要求支付胜诉方的律师费）制度。

纽约州上诉法院在评价“美国规则”和“欧洲规则”的区别时，认为“欧洲规则”的律师费转付能防止无理由或无意义的诉讼提起，而“美国规则”却没有这种功能。[2]实际上，在“美国规则”下，尽管原告可以不必担心败诉后还要承担被告的律师费，但即使其胜诉，自己一方的律师费往往也要从其获得的利益中分得一大部分，从这个角度来看，即使在“美国规则”之下，原告也不会贸然提起没有正当理由的诉讼。但是，从另一个方面看，美国的这一制度却可能会阻碍具有正当理由诉讼的提起。毫无疑问，诉讼成本越高，具有正当理由的诉讼就越难提起，在涉及到公共利益的诉讼中，这种因果关系尤为明显。为了鼓励具有正当理由的诉讼，尤其是保护公共利益的诉讼，法律在“美国规则”之中作了例外规定：将近200部联邦法规和4000部州法规定，胜诉方有权将其律师费转由败诉方承担。[3]这是属于法定的律师费转付，当然，诉讼双方还可以就律师费承担问题事先达成协议，以合同的形式规定败诉方承担胜诉方的律师费。约定的律师费转付在理论上争议较少，在实践中，往往是胜诉方要求的律师费用过高才产生争议。本文主要就法定的律师费转付制度作介绍。

虽然美国如此多的法律中规定了律师费转付，但该制度一直是极具争议性的。有律师费转付规定的法律，一般是涉及到种族、性别、残疾、就业、消费者权益保护、环境以及其他具有公共利益性质的法律。

1、律师费转付的法律规定

关于律师费转付问题，在不同的法律中有不同的规定。在律师费是否必然转付方面，有些法律规定法官“应当”判令败诉方承担胜诉方律师费；而有些则规定法官“可以”如此判决，也就是将是否转付律师费交由法官自由裁量。在原告和被告谁享有转付律师费的权利方面，有些法律规定原告或者被告均可以是胜诉方，可以要求对方承担律师费；而有些法律则规定只有原告享有此项权利，被告即使胜诉也不能要求原告承担其律师费。在符合何种条件下可以转付律师费方面，有些法律规定胜诉方是基于充分理由支持的才能请求转付律师费；有些法律则没有明确规定可转付律师费的条件限制；还有些法律则规定，胜诉方不仅是基于充分理由获胜，而且还要同时符合其他的条件才能主张律师费转付。例如，反垄断法规定，胜诉的原告方有权得到相当于其损害的三倍赔偿金，其诉讼成本，包括律师费在内，应由败诉的被告方承担；在联邦专利权法中，只允许在“例外”的案件中才能适用律师费转付；《雇员退休收入保障法》规定，法官可以运用其裁量权，判令由败诉方承担胜诉方的诉讼成本，包括合理的律师费用。

由于律师费转付规定的不完整或者说不明确，使很多美国人都感到适用律师费转付很困难。比如，如何判断哪一方为胜诉方，律师费的标准，等等。

从法律的规定来看，大部分的律师费转付是“双向”，既可以是胜诉的原告要求被告支付律师费，也可以是胜诉的被告要求原告支付律师费。但在实践中，美国的律师费转付一般都是单向的（无论是联邦法院还是州法院），即只是由败诉的被告承担胜诉原告的律师费。如果原告败诉了，只有当其提起的诉讼是无理由或者无根据，也就是说原告起诉时是“恶意”的，法官才会考虑让其承担被告的律师费。而且，即使在这种情况下，被告主张转付律师费也并不容易。与此相反，如原告胜诉则通常情况下均可以要求被告承担律师费，除非“在特殊情况下该做法将导致不公正”才会被拒绝。这一点是与“欧洲规则”非常不同的，在欧洲国家的律师费转付制度中，原告与被告均有可能承担对方的律师费。

2、如何判断胜诉方

如何判定一方胜诉，是律师费转付制度中需要解决的第一个问题。完全或绝对的胜诉并不会经常发生，假如原告提出多项诉讼请求，法官只支持了其中的一部分，这种情况下是否认定原告胜诉？如果被告被判败诉，但原告只获得了象征性的赔偿（例如原告主张赔偿一百万美元，法官判决认定被告应承担责任，但只判令被告向原告支付一美元的赔偿金），原告是否属于胜诉方？再如，原告的诉讼请求得到了支持，但被告的反诉请求也同样获得支持，又如何判断胜诉方？

法律并没有规定如何确认胜诉方，联邦最高法院的解释是：“何者为胜诉方的判断标准，必须是诉讼双方的法律关系发生了实质性改变，而且该改变正是国会立法试图达到的目的。”简单来说，只要当事人的实质性诉讼请求得到支持，就可以认定是胜诉方。如果是在管辖权或者程序性争议方面获胜，但在实体性争议方面没有得到支持的，不能认为是胜诉方。

在判断哪一方是胜诉方的问题上，绝大多数联邦巡回法院曾赞同称为“催化剂理论”（catalyst theory）的判断标准。根据该标准，即使原告在诉讼中并没有获得通常意义上的胜诉，只要该诉讼结果导致了被告行为有利于公共利益的改变，原告也有可能被法官支持其律师费转付的主张。但联邦最高法院在Buckhannon Board & Care Home, Inc. V. West Virginia Department of Health and Human Resources（2001）[4]一案中，以五比四最终拒绝适用该理论，而该理论此前曾被九个联邦巡回法院适用。但即使联邦最高法院已有判例，并要求在联邦案件中不再适用“催化剂理论”，但有些州法院却仍然适用，如加利福尼亚州。加州法官Carlos Moreno认为：“在公益诉讼中，法官须从其实际效果中来判断何方属于胜诉方，从而有权利主张律师费转付。”[5]

根据律师费转付的相关规定，败诉方只需要承担法律规定其“必须”承担的费用（也就是法官核定的律师费），因此在某些案件中，即使法官判令被告支付原告的律师费，原告也可能还需要向律师再支付“额外”费用。如果原告并没有聘请律师，而是自己代理（pro se litigant），这是无权要求对方支付律师费的，即使其本人就是律师也同样不能主张。

3、如何确定合理的律师费用

（1）准星理论

合理的律师费用的问题是比判断何者为胜诉方更为复杂的问题，也是所有律师费转付的联邦法律规定都面临的问题[6]。在1983年的Hensley v. Eckerhart案件中，联邦最高法院宣称，“合理的律师费用，即是用于该案件的合理小时数乘以合理的小时收费标准。”[7]这一标准被称为“准星理论”（lodestar theory）。依据该理论，法官有权增加或者减少胜诉方声称的律师工作时间，以达到符合用于该案件的“合理”时间。

联邦最高法院曾说明：“合理的律师费并非仅仅是弥补律师个人所付出的工作，而是对律师工作成果的合理报酬。”根据这一说明，胜诉方主张的律师费不仅仅包括律师的工作，而且还可以包括律师助理的工作。

合理的小时收费标准，通常是按照法院所在地与该律师经验类似、案情类似的市场价格来确定，而不是依据律师自己提出的收费标准。当然，执业年限长、经验丰富的律师，其小时收费标准当然要相应提高。如果法官无法对该律师通常的收费标准作出准确的评估，比如该律师是一名公益律师，或者该律师通常办理风险代理案件，在这种情况下，法官会适用次优证据，即在同一社区中，与本案律师的技能、经验和名声类似的其他律师的通常收费标准作为依据。这种情况下通常需要胜诉方举证证明类似律师的收费标准。

律师的小时收费标准在不同地区、不同时间有着非常大的区别。[8]通常而言，主张律师费转付的胜诉方，同时应当承担举证责任，证明律师为此案工作的时间和适当的小时收费标准。如果在一个案件中胜诉方聘请的是资深律师，但法官认为该案件应当委托给收费较少的普通律师来完成，法官通常会将胜诉方提出的律师费大打折扣。如果律师计算的工作时间中包括那些与该案件争议点无直接相关的其他事情的工作时间，如不必要的法律研究，行政事务工作，起草诉状花费的过多时间，过多的人员以及内部会议，等等，法官也会直接扣减这些时间。甚至有的法官降低律师的收费是因为“向法院提交的书面申请非常马虎，显然是匆忙间完成的”，或因为该律师在庭审期间显得毫无准备和分析混乱。

虽然一些法官准许对律师差旅时间全部计算入内，但一般来说，法官只允许计算部分差旅时间，通常是按照一半来算。法官有些时候也会允许算入为公关或与媒体打交道的时间，这些工作在有些案件中显然对最终判决有重要作用，但总体而言法官是不愿意计算此类时间的，即使他们知道花在媒体的时间对于胜诉方获得有利判决是必要的，也往往不会全部都计算入内。对于法官来说，律师费只应当补偿律师提供的法律服务。

在计算律师工作时间时，有些时间虽然并不是为当事人提供法律服务，但对于律师通常都会向当事人收取费用，这些时间也应当计算入内，如针对律师费纠纷的诉讼时间。如果在律师费的案件中，律师只是部分获胜，那当然要相应减少工作时间。

（2）“准星理论”存在的问题

“准星理论”看起来似乎简单实用，但它却是许多争议产生的源头，也曾遭到多方批评。1990年，联邦法院研究委员会公布的一个报告中提出，“准星理论”“可能对法官带来过多的负担，并促使律师增加其不必要的工作时间……这导致了对律师的过度补偿或引起专门针对律师费问题的诸多诉讼。”[9]对“准星理论”的其他批评还包括：完全由法官来判断不够客观，抑制了律师在案件早期达成和解的意愿，对律师费的数额无法预期，等等。有些批评意见就来自法官。

由于联邦最高法院也没有解决这些问题，因此下级法院以及地方法院并未完全遵循“准星理论”来决定律师费。第七巡回法院在Balcor Real Estate Holdings, Inc. V. Walentas-Phoenix Corp. 一案中，曾建议合理的律师费应当是一方已经向其律师支付的费用，该费用应当作为标准转由败诉方承担。这种方法显然是过于简单了，因为胜诉方与其律师完全可以造出记录簿来表明该律师费已按照双方合同规定标准由胜诉方支付，而实际上根本没有支付。还有，胜诉方与其律师还可能私下达成协议，约定按照法官判决的数额支付给律师，或者该笔律师费由双方私分。而且，这种方法中还存在的问题是，律师费的支付标准完全由胜诉方与其律师来确定，而律师可能将本不应计入收费的时间也计算入内，而过多的律师费实际上对败诉方是不公正的。

许多州法院在确定合理的律师费问题上，并没有采纳联邦最高法院在Hensley案件中确定的“准星理论”。例如，田纳西州法院是按照如下几个因素来判断并确定合理的律师费的：①律师用于该案件的时间；②各种因素而造成的该案件的时限；③案件的新颖性和困难程度，以及需要的技巧；④通常情况下类似案件的收费标准；⑤案件涉及的金额和取得的结果；⑥律师的经验，名声和能力；⑦该案件是否是风险代理；⑧律师与客户之间的工作关系的远近。与联邦法律不同，一些州的法律允许在风险代理的情况下，提高律师费的标准。

虽然“准星理论”受到广泛批评，但是并没有人提出要废止该理论或采取其他替代方法。联邦法院研究委员会曾鼓励研究该理论的替代方法，方案之一是“按照当事人取得的赔偿金的一定比例来确定律师费”，但是，如果当事人只是寻求法院禁令或者宣示性救济，这种方案就无法实行。[10]也有很多评论者希望能改革现存的律师费确定方法，但并没有一种替代方式能适用于所有案件。

（3）集团诉讼中律师费转付的确定

与单个当事人的案件不同，集团诉讼中律师往往不可能事先与当事人就律师费问题达成协议，尤其是起诉前人数尚不能确定的集团诉讼，律师费只能在双方达成和解或者经法院判决后才能确定。在这种案件中律师的补偿，美国法院通常采取“共同基金”理论（common fund doctrine）。

“共同基金”，简单来说，就是胜诉的原告（集团）从诉讼或调解中获得的赔偿金。共同基金理论即允许法官从该赔偿金中分出一部分作为律师的诉讼费。共同基金理论并非法律规定，而只是实践中的惯常做法。它所希望达到的目标是：对律师付出努力的合理补偿，同时避免“搭便车”的当事人的不当得利。因为在集团诉讼中，有些当事人只需要事后登记便可以分得其赔偿，这样这些当事人没有支付相应的律师费却因律师的工作而受益。这不仅对律师是不公平的，对支付了律师费的诉讼当事人也是不公平的。因此，法官允许以胜诉方获得的赔偿金总额中划分出一部分作为律师费，也就使所有受益的当事人均摊了律师成本。

如果不考虑律师费转付，集团诉讼中律师费的支付是由胜诉的原告承担的。如果集团诉讼案件同时又符合法律规定的律师费转付，问题可能就会复杂很多。因为律师费转付，就意味着胜诉方自身的利益不应该减损，败诉方在支付给胜诉方相应的赔偿金之后，还需要再向胜诉方律师支付其律师费；但是在共同基金理论中，律师费是从共同基金中提取的，而一旦提取律师费，分配给当事人的收益就要相应减少，这就在当事人与其律师之间产生矛盾。

如果集团诉讼案件同时又符合法律规定的律师费转付，在这种混合型案件中，律师费如何计算？我们来分两种情况说明：双方和解和法院判决。

如果案件是以双方和解的方式解决的，那么律师费转付的规定可能就没有意义了，因为和解的案件中往往不能判断出胜诉方。被告会一次性支付给原告赔偿金（由此形成共同基金），剩下的任务便是由法官来分配这笔钱。大部分联邦地区法院享有从共同基金中分配律师费的裁量权，但是各个法院依据的分配方式有所不同。第五巡回法院要求按照“准星理论”来计算律师费，第十一巡回法院和特区巡回法院则要求按照比例原则确定。不过，由于大多数巡回法院依据的是“准星理论”乘数方法（即在准星理论确定的基础上，再综合考虑律师的能力、案件的复杂程度等因素作为乘数，乘以基数而得到的数字），而依据该方法得到的数额与适用比例原则得到的数额是非常接近的。

如果集团诉讼最终由判决确定原告为胜诉方，法院是否支持原告律师费转付的主张，从目前的案例来看尚不明确，这主要是因为涉及到律师费转付和共同基金理论的集团诉讼案件绝大多数是双方和解结案的，经由判决确定的为数非常少。第三巡回法院是目前唯一解决过此类问题的联邦上诉法院。在Brytus V. Spang & Co.一案中，被告公司因为没有向原告退休人员发放养老金中的剩余部分而被起诉，律师依据《雇员退休收入保障法》的规定，为原告争取到了1250万美元的赔偿。原告根据该法的规定向法院主张律师费转付，但原告的律师同时向法院提出律师费应当从共同基金中分配。由于原告已确定是胜诉方，且该案件确实可以适用律师费转付的条款，联邦地区法院最终决定：根据《雇员退休收入保障法》中有关律师费转付的规定，由被告支付46万美元的律师费，同时拒绝了原告律师要求从共同基金中分配律师费的请求，因为法院“相信律师已经得到了合理的补偿”。但律师对此不服，上诉至联邦第三巡回法院，认为他们有权依据共同基金理论，从1250万美元的共同基金中再分得300万美元的律师费（根据20%到30%的比例计算）。第三巡回法院认为，地区法院在适用律师费转付条款中依据“准星理论”确定律师费是合理的；但是，法院注意到，在混合案件中，律师费转付的规定并没有完全排斥使用共同基金理论。因此，法院认为，如果被告破产而无法向原告律师支付合理的律师费，或者原告律师能够证明仅凭“准星理论”确定的金额原告不可能找到胜任的律师，那么不足的律师费可以从共同基金中支付。[11]

正如在Brytus案件中法院将共同基金理论作为例外情形来适用，可能会产生严重的问题：律师可能会不顾原告本身的利益，而尽可能的促成双方和解结案，以此达到自身利益的最大化。Brytus案件中的原告方律师即向法院提出了这种风险的可能性，第三巡回法院的答复是，在混合案件中确定合理的律师费，地区法院应当综合考虑“准星理论”确定的律师费和按照比例原则确定的律师费，以确保最终确定的律师费是合理的。但是，这一解决办法仍然是有问题的。[12]

正如在Brytus案件中持不同意见的法官所看到的，以和解方式结案能让律师按照比例从共同基金中分得律师费，而依据“准星理论”计算的律师费却要少得多，这样不可避免的会产生负面效应：即原告律师会尽可能的与对方和解结案。同时，将案件提交审判往往意味着巨大的工作量，这也促使律师选择和解。这也就不难理解，为何法官的司法意见中很少看到有关此类案件的分析，因为律师已经将绝大多数案件通过和解的方式解决了。但是，这种和解却往往将律师的利益放在了其委托人的利益之上。

（二）律师费之外的其他诉讼成本的转付规定

根据“美国规则”，诉讼各方应承担各自的律师费，只有在例外情况下经由法律的特别规定，才能适用律师费转付；但律师费之外的其他诉讼成本，则与此相反，除非法律有另外规定，否则败诉方应当胜诉方的诉讼成本（不包括律师费）。

1、与诉讼成本转付相关的联邦法律规定

有关诉讼成本的联邦法律规定中最重要是：《联邦民事诉讼规则》54（b）和《司法和法庭程序法》第1920条。

    （1）《联邦民事诉讼规则》54条：裁判；诉讼成本

（d）诉讼成本；律师费

（1）除律师费之外的诉讼成本。除非联邦法规或者法庭命令另有规定，否则胜诉方除律师   费之外的诉讼成本应当判令由败诉方承担。但是，如果是联邦政府、政府官员以及政府机构可能要承担该成本的，应当限于法律允许的范围之内。法院工作人员可以在通知后的一天内核算成本。在提出诉讼成本动议的5天内，法庭会审查法院人员的核算。

（2）律师费

（A）提出动议。针对律师费和其他不能核算的费用而提出的申请应当以动议的形式提出，除非实体法规定这些费用应当作为损害的一部分在法庭上予以证明。

（B）动议的提出时间和内容。除非法规或者法庭命令另有规定，否则，动议应当：

（ⅰ）在判决作出之日14日内提出；

（ⅱ）明确说明支持动议人提出该项动议的判决和法规，规则或者其他依据；

（ⅲ）列明费用的具体数额；无法列明的，应提供公平的估算；并且

（ⅳ）如果法庭命令的话，应向法庭公开有关该服务费用的任何协议内容。

（C）程序。根据规则23（h）的规定，应一方当事人的请求，法庭必须根据规则43(c)或者78允许其对该动议提出反对意见。法庭可以在收到针对费用数额的反对意见之前，现行决定费用分担的责任事项。法庭必须按照规则52(a)中的规定，以事实为依据做出结论。

（D）本地规则的特别程序；交由司法官处置的事项。根据本地规则，法庭可以按照特别程序来解决与费用相关的问题，而不需要再举行证据听证会。同时，法庭可以根据规则53的规定，将涉及费用数额的问题交给特别法官处理，但不受到规则53(a)(1)的限制。如果有关律师费的动议是关键性的庭前动议的话，法庭可以按照规则72(b)将该动议交给司法官处理。

（E）例外。如果律师费和其他费用的请求是基于对违反这些规则的惩罚或者是基于违反《司法和法庭程序法》1927条[13]的惩罚，则不适用于上述A-D的规定。

  （2）《司法和法庭程序法》第1920条：诉讼成本范围

法官或者法院工作人员，可以将下列费用列为诉讼成本：

（1）法院工作人员和执法官收取的费用[14]；

（2）为案件需要而打印或者电子记录的陈述记录（transcripts）[15]；

（3）复印费用和证人出庭的必要费用[16]；

（4）为案件审理需要的例证和文件复制的费用[17]；

（5）根据本法1923条规定的诉讼事项表的费用[18]；

（6）法庭指定的专家费用，翻译人员的费用，以及根据本法第1828条规定的特别翻译服务人员的工资、费用和支出。

各项诉讼成本的清单应当提交给法庭，获得法官准许之后，法官会在判决中对此说明。

2、诉讼成本转付的具体内容

（1）适用条件

《联邦民事诉讼规则》54（d）(1)规定了“除非联邦法规或者法庭命令另有规定，否则胜诉方除律师费之外的诉讼成本应当判令由败诉方承担。”依据该规定，除非有例外规定，否则法庭应当判决败诉方承担胜诉方的律师费。但在Rivera v. City of Chicago一案[19]中，法官认为：“规则54(d)(1)假定了败诉方应当承担胜诉方的诉讼成本，但是授权法官自由裁量作出其他决定。”对此种理解，第七巡回法院作出了明确说明：“只有在两种情况下法官才能做出其他决定（即不判令败诉方承担胜诉方的诉讼成本）：第一种情况是胜诉方在获取诉讼成本方面的不当行为[20]；第二种情况是如果败诉方经济困难，那么法官可以从实际情况出发，运用其裁量权判决其不必承担对方的诉讼成本。” [21]

例如，在Overbeek v. Heimbecker案件[22]中, 联邦地区法院法官认为“规则54（d）(1)授权地区法院在例外的情况下可以拒绝胜诉方提出的补偿其诉讼成本的要求。”该案上诉后，第七巡回法院认为地区法院并没有滥用其自由裁量权，本案中胜诉方的律师故意的拖延了诉讼，其行为包括：（1）拒绝了对方提出的多种和解建议；（2）提起不必要的诉讼；（3）尽管被告很显然是无力偿还债务的人，原告律师仍然对陪审团没有支持其惩罚性赔偿的决定上诉；（4）拖延程序上的时间；（5）提出无关紧要的诉讼主张。

即使是双方经济地位不平等的案件，如雇佣和劳动争议案件，社会保险纠纷案件，消费权益案件等等，基本原则也是败诉方要承担胜诉方的诉讼成本，而不论哪一方是败诉方。但是，根据上述第七巡回法院的说明，如果败诉方经济困难，法官可以从实际情况出发，不必判败诉方承担对方的诉讼成本。[23]

（2）诉讼成本的范围

诉讼成本的具体范围规定在《司法和法庭程序法》第1920条。从联邦法院涉及诉讼成本的判决来看，如果胜诉方主张的诉讼成本属于1920条规定的六种之一，法官往往只是根据败诉方的请求在诉讼成本是否合理这一方面进行审查，而不会考虑该项要求是否正当。但如果胜诉方主张的诉讼成本并不在此范围之内，那么一般而言，法官是不会支持其主张的。以下是从联邦法院的判决中罗列出的几种超出《司法和法庭程序法》第1920条范围的诉讼成本主张，大致上来说法官对此持否定态度，除非有其他法律明确规定此项费用可以补偿。

（a）专家证人的费用

《司法和法庭程序法》第1920条第（6）项规定“法庭指定的专家费用”可以列为诉讼成本由败诉方承担，但却没有说明当事人聘请的专家证人的费用如何解决。在Crawford Fitting Co. V. J.T. Gibbons, Inc.案件中[24]，联邦最高法院针对专家证人的费用是否可以由败诉方承担时，认为：“联邦法院在计算专家证人的费用时，可以超过《司法和法庭程序法》第1821（b）所规定的每天40美元的限制，但仅限于该专家证人由法院指定。”同时，联邦最高法院又提到：“如果法律有相反规定，明确胜诉方自己聘请的专家证人的费用能够得到对方的补偿，那么联邦法院在此种情况下应受到《司法和法庭程序法》第1821（b）的限制，即每天不得超过40美元。”而根据《联邦民事诉讼规则》26（b）（4）（c）[25]，可以认定即使是当事人自己聘请的专家证人，该费用也可以由败诉方来承担的（不超过每天40美元的限额），当然，法官是享有很大裁量权的。

（b）律师办理案件的交通、住宿费用

虽然《联邦民事诉讼规则》54（d）（1）规定“除非联邦法规或者法庭命令另有规定，否则胜诉方除律师费之外的诉讼成本应当判令由败诉方承担。”但有些案件中，胜诉方认为，虽然法律规定不能补偿律师费，但律师办理案件中支出的必要交通费和住宿费等费用应当由败诉方来承担。联邦法院对此一直持否定态度，“律师和律师助理的交通、住宿以及其它费用，并不在《司法和法庭程序法》第1920条的规定之列，因此不能主张由败诉方承担”[26]