作者归档 致诚律师

 农民工一直如同隐形人，生活在我们身边，工作在各行各业为我们的生活添砖加瓦，付出了艰辛，却往往不被世人关注。其实他们也有自己的梦想，希望被别人尊重，希望融入他们参与建设的城市。让我们一同寻找身边的“隐形人”拍下他（保安、清洁工、民工等）的生活百态。邮箱：cctv_gyzy@126.com

                   为江玉琴喝彩，人间自有真情在

10月13日，在广州发生的“女童连遭两车碾压，路人见死不救”这一热点事件发生之后，社会上一片热议，甚至提出“见死不救”入罪的建议，时隔5天，江苏句容市卫岗奶业句容经销处的总经理江玉琴演绎了一场人间真情剧。18日晚，句容市一环卫工被轿车撞飞，摔在马路中央变成了一个血人，面对如此惨景，一过路女司机，为了救人，她连闯3个红灯，用最短的时间将伤者送到了医院。而这位女司机就是卫岗奶业句容经销处的总经理江玉琴，据悉，之前，她已经在路上两次救过伤者。

江玉琴在电话采访中说，看到有人受伤，怎能见死不救，不说别的，就是自己的良心也过不去；再说，我们也是司机，天天在外跑，哪能一帆风顺，关键时刻可能还需要别人帮助。江玉琴给我们好好地上了一堂人性课，他们提醒我们在遇到类似的情形时，不去多想，立即行动起来，救人是第一位！
       相信每一个中国人都是有良知的，是我们中华华夏五千年文化的传承人，一方有难，八方支援，更何况是最最高贵的生命！在此，为江玉琴喝彩，人间自有真情在，世上还是好人多，祝愿好人一生平安！

 

案例：邵敏言北京一家会计师事务所工作，居住时间越长，越觉得外地户口在北京有很多不便。由于现在在北京落户非常困难，敏言就想办理《工作居住证》，她在外地读的大学，有硕士学位，在北京也工作6年了，现在她能申请办理工作居住证吗？

根据《关于实施北京市工作居住证制度的若干意见》的规定，符合城市功能定位和首都经济发展方向及产业规划要求的北京市内具有法人资格的企事业单位、民办非企业单位、社会团体，外国（地区）、外埠在京设立的非法人分支机构，其聘用的人员在本市有固定住所且具备下列条件之一的，才能申请工作居住证：

（1）具有2年以上工作经历并取得学士（含）以上学位的人才；

（2）具有中级（含）以上专业技术职称或相当资格、资质的人才；

（3）对首都经济和社会发展做出突出贡献及特殊领域、特殊行业的紧缺急需人才。

从以上条件来看，邵敏言已经具备了办理工作居住证的条件。

申办工作居住证的个人需要提交以下材料：

（1）企业法人营业执照或者事业单位法人证书、民办非企业单位登记证书、社会团体法人登记证书、外国（地区）、外埠在京设立的非法人分支机构营业执照等原则和复印件；

（2）学历证书、学位证书、职称证书、身份证原件及复印件；

（3）在北京有固定住所的证明：自己有住房的，提供房产证或购房合同；租赁房屋的，提供派出所和房管部门出具的准许房屋出租的证明以及与业主签订的租房协议；租赁公房由房屋产权单位出具证明；借住亲友房子的由居委会出具相关证明和房产证；

（4）聘用合同；

（5）近期一寸同伴免冠彩色照片四张；

（6）配偶和子女随往住在北京的，还需要提供结婚证书、配偶身份证原件及复印件，聘用合同、独生子女证等。

案例：何晓大学毕业之后，应聘进入北京一家国有企业。在签订劳动合同时，由于何晓没有北京市户口，单位要求她出具户籍所在地的婚育证明。何晓觉得自己的户籍登记表婚姻状况一栏就写着“未婚”，这不就说明自己的婚育状况了吗？但是单位主管人员认为流动人口的户籍登记信息并不准确，坚持要求提供户籍所在地政府出具的婚育证明，何晓需要办理婚育证明吗？

根据《流动人口计划生育工作条例》的规定，流动人口中的成年育龄妇女在离开户籍所在地之前，应当凭本人居民身份证到户籍所在地的乡镇政府或者街道办事处办理婚育证明；已婚的，办理婚育证明还应当出示结婚证。成年育龄妇女应当自到达北京之日起30日内提交婚育证明，可以向现居住地的乡镇政府或者街道办事处提交，也可以通过村民委员会、居民委员会提交。

居住在北京半年以上并且持有户籍地有效婚育证明的流动已婚妇女，可以享受计划生育免费技术服务。免费孕情环情检查服务的次数为，半年不能少于一次，年度不能少于两次。

虽然条例规定，在北京的流动人口生育第一个子女，可以在居住地乡镇政府或者街道办事处办理生育服务登记，但是这并不等于可以办理生育服务证明，也就是“准生证”。流动人口在北京生育的，还需要回到原籍所在地办理证明。

案例：赵玉成大学毕业后就和女朋友开始攒钱买房子，可是北京的房价就像坐了火箭一样，飞速上涨，眼看着工资怎么也赶不上房价的速度，赵玉成就想试试看能不能申请经济适用房。可是咨询相关部门后，对方答复说只有北京城镇户口才能申请。外地人在北京有固定工作的，也不能申请经济适用房吗？

原则上，在北京申请经济适用房需要具有北京城镇居民户口，外地户口是不能申请的。但如果外地流动人口有工作居住证（俗称“绿卡”）的，也有资格申请经济适用房。

根据《关于北京市城镇居民购买经济适用住房程序的通知》规定，“绿卡”族购买经济适用房程序大致分为五步：

第一步：按类领表。申请人根据不同类别到经济适用住房建设单位领取《北京市城镇居民购买经济适用住房家庭住房和收入核定表》。

第二步：填表领表。填写核定表的申请购房人，需要核定家庭收入（年收入在6万元以下），此表交申请人及其配偶所在单位分别核准盖章，没有单位的由户口所在地街道办事处核准盖章。

第三步：核定总额。申请夫妇双方所在单位或街道办事处应在3个工作日内在核定表、审批表或审核表上核准盖章，并注明购房家庭最高购房总价标准。

第四步：登记备案。到北京市房地产交易中心办理经济适用住房购买登记和备案手续。购房申请人需要持夫妇双方所在单位或街道办事处核准盖章后的核定表，加上夫妇双方的户口簿（或居住证）和身份证原件，到办公窗口办理购房登记手续。

第五步：持证购房。申请人持本市城镇居民常住户口证件、身份证和审核通过的核定表，到自己看中的经济适用房指定地点登记购房。

        2008年实施的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》（以下简称两法）对劳资关系以及劳动争议案件的处理都有广泛的影响。作为专门维护农民工劳动权利的北京致诚农民工法律援助与研究中心（以下简称北京致诚中心），我们收集了分布在全国15个省 （自治区、直辖市）的16个农民工法律援助专门机构自2008年1月1日至2009年6月30日办结和受理的865件[1]农民工案件，裁判文书共计1276份，涉及农民工2592人；同时，我们还在2009年上半年在15个省进行了《劳动合同法》实施效果的问卷调查[2]，共计收回805份，其中有效问卷581份[3]。通过对全国15个省的农民工专门机构办理的援助案件以及调查问卷的统计分析，来看两部新法实施后，给农民工带来了什么，对劳动争议案件有哪些影响，同时，还存在哪些问题，向立法机关、政府和社会提出建议。

    一、两法实施后对农民工维权带来的积极影响

（一）劳动合同签订率有一定提高                                                   

表1：援助案件统计

统计基数：2592人

表2：调查问卷统计

统计基数：581人

从援助案件统计来看，劳动合同签订率为17%（包括农民工签完合同后由单位保管的情形），调查问卷的统计比例则为33.2%[4]。与北京致诚中心2005～2006年一周年报告（劳动合同签订率4.3%）、2005～2007年两周年报告（签订率6.2%）以及《中国农民工调研报告》（签订率12.5%）相比，农民工劳动合同签订情况可以说有一定改善。但是，相对于全国人大常委会执法检查得到的劳动合同签订率高达93%的比例[5]而言，仍然相差悬殊。出现差异的主要原因是，全国人大常委会执法检查的是“规模以上企业”，也就是国有企业和年销售额在500万以上的私营企业，但农民工大多在中小型企业、个体工商户甚至非正规经济领域中就业，而恰恰是这些小企业、小作坊才是不签订劳动合同的重灾区，因此93%的劳动合同签订率，并不能反映农民工的劳动合同签订情况。从我们本次所做的调查问卷中也可以反映出上述差异：受调查的581人中，在国有企业工作的有84人，签订劳动合同的有41人，签订率为48.8%；而在私营企业和个体工商户工作的有353人，签订劳动合同的有111人，签订率则为31.4%。

劳动合同签订率提高的一个重要原因是，《劳动合同法》规定了用人单位在一年内不与劳动者签订劳动合同的，应当支付双倍工资。该规定对用人单位有非常明显的威慑作用。此类案件是在《劳动合同法》实施后新出现的案件类型，在劳动关系能够证明的情况下，用人单位需要承担举证责任。如果不能向裁判机关提交双方签订的劳动合同，就需要承担双倍工资的责任。因此，只要双方没有签订劳动合同的，农民工一方的胜诉率很高（排除单位签订合同后单方收回以及伪造农民工签名的特殊情况）。通过增加其违法成本的方式来提高劳动合同签订率，无疑是有效的。

    （二）案件类型多样化，更多劳动者权利受到保障

表3[6]：援助案件统计（以人数统计）

统计基数：2592人（由于一个案件中可能涉及多项请求，因此各项统计的总和要超过统计基数）

表4[7]：援助案件统计（以案件统计）

统计基数：865案（由于一个案件中可能涉及多项请求，因此各项统计的总和要超过统计基数）

由于农民工案件中群体性案件较多，如果仅按照人数来统计案件类型，无法准确反映各类案件的变化情况。因此，除了人数统计之外，我们根据案件数量进行统计。从统计数据来看，建筑领域追讨欠薪和工伤仍然是比例最高的两类案件。其中，建筑行业拖欠工资的有1433人（55.3%），176个案件（20.3%）；工伤案件中人数虽然少（344人，占13.3%），但是从案件数量统计却有329件（38%），所占比例最高。

但是，这两类案件所占的比重已经开始有所下降，不再占援助案件的绝对多数。农民工劳动争议案件扩展到更多类型，如加班费争议、解除劳动关系争议、社会保险争议等等。从统计数据来看，解除劳动关系争议案件有193件（22.3%），涉及483人（占18.6%）；社会保险争议有144件（16.6%），涉及农民工435人（16.8%）；加班费争议有130件（15%），涉及375人（14.5%）。无论从案件数还是人数来看，这几类案件的比例都不低。尤其是加班费案件，据媒体报道，在有些地方一半以上的劳动争议案件中都涉及加班费诉求[8]。此外，有三类案件则是《劳动合同法》实施后出现的新类型：要求单位支付未签订劳动合同双倍工资有94件（10.9%），涉及农民工271人（10.5%）；劳动者单方解除劳动合同并要求经济补偿金有55件（6.4%），涉及农民工77人（3%）；劳动合同到期终止后要求经济补偿金有18件（2.1%），涉及农民工20人（0.8%）。

除了案件类型多样化，在很多案件中劳动者主张的都不仅是某一项权利。在本次统计的865件援助案件中，涉及多项请求的有322件，占总数的37.2%[9]。这些都说明劳动者可以主张更多权利，这是与两法落实劳动者权利分不开的。

   （三）对劳动合同法的知晓程度提高

表5：你对《劳动合同法》有什么看法？

统计基数：581人

表6：你是怎么知道《劳动合同法》的？

统计基数：581人（受调查者可以选择多项，所以人数总和要超过统计基数）

         这两项统计均来自调查问卷，从受访者的态度来看，大多数农民工（58.2%）对劳动合同法持肯定态度，但也有20%的人表示法律没什么用处，感觉不到新法实施后带来的积极变化。从了解渠道来看，大多数人（59%）从电视报纸网络等媒体了解到劳动合同法的情况，而10.3%的农民工直到接受调查时仍然不知道有这样一部法律。从统计数据来看，大多数受访农民工知道劳动合同法，而且认为该法的实施会更有利于保护其权利，这是新法积极的一面。但是，在法律实施一年多后，仍然有超过20%的农民工认为这部法律对自己没什么用处，从侧面可以反映出劳动合同法在实施中还存在一些问题，有待改进。

    （四）劳务派遣有了初步规范，派遣劳动者权利受到损害的，劳务派遣单位与用工单位须承担连带责任

在《劳动合同法》实施之前向社会公布征求意见稿时，对劳务派遣的规范一直是社会争议的焦点。虽然最终实施的《劳动合同法》没有采纳征求意见稿中对劳务派遣一年的时间限制，但相对于过去劳务派遣用工制度处于几乎完全失范的状态，新法还是对劳务派遣有了初步规范，除了劳务派遣单位与用工单位各自遵守的义务之外，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》明确规定：劳务派遣单位或用工单位给派遣员工造成损害的，应当承担连带责任。

在新法实施前，北京致诚中心办理的劳务派遣案件，如徐延格诉肯德基劳务派遣案件、马玉辉工伤案件、李洪解除劳动关系争议案等，主要问题就是用工单位不愿意对派遣员工承担任何责任，而根据当时的劳动法律法规又很难追究其责任。在新法实施后，我们统计的18个涉及劳务派遣的援助案件中，有6个案件中劳务派遣单位与用工单位承担了连带赔偿责任[10]。在《劳动合同法》实施之前，用工单位使用劳务派遣就是要逃避对劳动者应承担的用工责任，而连带责任的规定使用工单位不可能通过使用这种方式彻底摆脱对劳动者的责任，被派遣员工可以向任何一方主张权利。

如刘金英劳务派遣案件中，刘金英于1997年到北京千禧苑物业管理有限公司工作。1999年，物业公司让刘金英与北京团兴劳动与社会保险服务公司签订合同，要求其以劳务派遣工的身份“派遣”到单位工作，工作岗位不变，工资也仍是由千禧物业公司发放。2009年12月刘金英与千禧物业公司发生争议并提起了仲裁，要求千禧物业公司与团兴公司承担连带责任。在仲裁期间，三方达成和解协议，两公司一次性支付刘金英17000元。

（五）推动无固定期限劳动合同的签订，建立稳定的劳动关系

在两法实施之前，“劳动关系长期化、劳动合同短期化”是非常严重的现象，尤其是在农民工就业中。北京致诚中心咨询和受理的案件中，有的农民工虽然已经在同一家用人单位连续工作7、8年甚至数十年，但是劳动合同却都是一年一签，甚至半年一签；或者强制性要求农民工与劳务派遣单位签订派遣合同后才能继续工作。用人单位利用这种方式可以随意解雇员工而不必承担任何责任，这不利于经济的稳定发展和职业稳定性，而且使用了劳动者的黄金时代后任意将其辞退也是不公平的。因此，《劳动合同法》着力推动建立稳定的劳动关系，尤其体现在推动无固定期限劳动合同的签订。

《劳动合同法》实施之前，无固定期限劳动合同的订立条件有两个[11]：一是劳动者在同一用人单位连续工作满10年并提出要求订立无固定期限劳动合同的；二是用人单位同意续延劳动合同的。从该规定来看，是否签订无固定期限合同，主动权是掌握在用人单位手中的，只要单位不同意继续签订合同，劳动合同到期只能终止。《劳动合同法》则放宽了订立无固定期限合同的条件，只要劳动者在用人单位连续工作满10年并提出订立无固定期限劳动合同的，就应当订立无固定期限合同；除非劳动者本人提出订立固定期限合同。除了在同一用人单位连续工作满10年的情形之外，《劳动合同法》对订立无固定期限合同的适用范围也扩大了，还包括以下三种情形：

（1）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（2）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；

（3）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

其中，第（2）种情形是很明显倾向于维持劳动关系稳定，试图将无固定期限劳动合同作为劳动关系的常态，而使固定期限合同成为补充。但是从调查问卷的统计数据来看，短期合同仍然占据主导地位：

表7：劳动合同期限

统计基数：193人

其中，合同期限在1—2年的人数最多，有95人，几乎占总数的一半；合同期限在5年以下的共有158人，占81.9%；而签订无固定期限劳动合同的仅有16人，占8.3%。由于订立无固定期限劳动合同需要“连续订立二次固定期限合同”，因此《劳动合同法》实施伊始并不会给用人单位造成太大压力，无固定期限合同能否成为主流还有待观察。

第（3）种情形解决了事实劳动关系的问题。在《劳动合同法》实施之前，针对双方没有签订劳动合同但有用工关系的事实劳动关系该如何处理，法律并没有明确规定[12]。而《劳动合同法》则将用人单位满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，视为双方存在无固定期限合同，有利于保护劳动者权益，也能督促用人单位签订劳动合同。该规定与《劳动合同法》第11条和82条，共同完善了对事实劳动关系的规范。

（六）用人单位有法定违法情形的，劳动者单方解除劳动合同后也可以要求经济补偿金

用人单位有违法行为，劳动者主动辞职的，还能不能主张经济补偿金？《劳动法》中没有规定。最早的相关规定见于2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[13]，但是该条款在实践中适用并不多。一是最高人民法院颁布的司法解释仅限于法院系统，在劳动争议仲裁程序中并不能适用；二是司法解释中列举的理由主要限于强迫劳动和拖欠工资（克扣或拖欠工资、拖欠加班工资以及低于最低工资标准支付）的情形；第三，也是最重要的是，劳动者在引用该条款时，需要证明是由于用人单位的违法行为而“迫使”其解除劳动合同的，而这是比较难证明的[14]。

《劳动合同法》规定劳动者在主动辞职后也可以向违法单位主张经济补偿金[15]。法律列举了六种违法的具体情形，如未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件、拖欠工资、未依法缴纳社会保险、强迫劳动等，并同时规定了一条“兜底”条款：“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。如果用人单位有上列违法情形之一的，劳动者就可以解除劳动合同，并主张经济补偿金。

在本次统计的193件解除劳动关系案件中，有77名劳动者（占25.5%）主动提出解除劳动合同，并主张经济补偿金。

   表8：劳动者主动辞职的原因

  统计基数：77人（劳动者主动提出解除劳动合同，由于劳动者可能同时因为几个原因辞职，所以本表中人数之和超过77）

从农民工主动辞职的原因来看主要有四类：单位没有上保险、拖欠工资（包括加班费）、没有签订劳动合同以及支付的工资数额低于当地最低工资标准。其中，拖欠工资和加班费的占绝大多数（72.7%），其次是没有上保险（45.4%）。在这77人当中，有45名农民工（共涉及12个案件）得到经济补偿，占58.4%。如徐正伟案件中，因单位长期不支付加班费并且安排其驾驶违规车辆，徐正伟提出离职并要求单位支付经济补偿金。仲裁委认为，单位未足额支付加班工资，徐正伟提出辞职并要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，符合《劳动合同法》相关规定，予以支持。商登洲案件中，商登洲向仲裁委提出，因公司拖欠工资并且未缴纳保险，因此解除劳动关系并要求单位支付经济补偿金及50%的额外经济补偿金。仲裁委认为，商登洲提出辞职的理由，符合支付经济补偿金的法定情形，依法予以支持；但额外经济补偿金的请求，不符合法定情形，不予支持。冯和强案件中，因单位没有交纳社会保险，冯和强向仲裁委提出申请，经仲裁委调解，由单位一次性支付冯和强4000元补偿。

（七）强化稳定劳动关系，提高终止和解除劳动合同的成本

《劳动合同法》着力稳定劳动关系的倾向性态度不仅体现在推动无固定期限劳动合同的签订，同时也体现在对解除劳动合同的限制。这种限制主要有两个方面：一是提高解雇的成本；二是限制解雇的条件。

1、劳动合同到期终止，用人单位仍需依法支付经济补偿金

在《劳动法》及相关规定中，劳动合同到期终止的，用人单位可以不必支付劳动者经济补偿金（除非是国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应支付经济补偿金[16]）。《劳动合同法》则规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，用人单位应当支付经济补偿金。也就是说，除非劳动者本人不愿意续订劳动合同，否则即使固定期限合同到期终止的，单位也应当支付经济补偿金。本条规定在《劳动合同法》征求意见时曾引起了很大争论，反对意见认为该规定必然会给用人单位增加过重的负担，不利于经济的发展。但从目前劳动关系长期化、劳动合同短期化的不正常现象来看，该规定必然会对不正常劳动关系有所矫正。在本次统计的援助案件中，劳动合同到期终止要求经济补偿金的有20名农民工，除2人的劳动合同是在2007年终止外，其他18人均得到了劳动合同终止的经济补偿金。

如姜万华终止劳动合同经济补偿金案中，用人单位与姜万华之间的劳动合同于2008年2月28日到期，用人单位只支付了工资，姜万华于是申请仲裁要求单位支付劳动合同终止的经济补偿金。仲裁委根据《劳动合同法》的规定，要求单位支付姜万华半个月工资的经济补偿金。谷士林等2人的劳动合同于2008年2月25日到期，单位于2007年底向两人下发了《终止劳动合同意向通知书》，谷士林认为单位提前解除劳动合同，要求单位支付解除劳动合同经济补偿金及50%的额外经济补偿金。仲裁委经审理后认为，单位与谷士林等2人属于合同到期终止的情形，因此裁决单位支付终止合同经济补偿金。虽然18名农民工都得到了经济补偿金，但由于经济补偿是从2008年开始计算，因而无论在此之前劳动者的工作年限有多长，均不能要求经济补偿。

2、劳动合同不得约定终止条件

根据《劳动法》规定，劳动合同终止有两种情形：法定终止与约定终止[17]。法定终止条件是指法律明文规定的终止情形，一旦有符合该情形的事实出现，劳动合同即可终止。约定终止条件是指双方在签订劳动合同时，约定在劳动合同有效期内，如出现双方约定的终止情形的，劳动合同即可终止。无论是法定终止还是约定终止，用人单位都不需要向劳动者支付经济补偿。该条款赋予了用人单位与劳动者意思自治的权利；但是，在劳资关系极不平衡的现实状况中，所谓约定终止条件，往往成为用人单位规避经济补偿的重要手段，而法律试图维护劳动关系稳定性的目标也难以实现。因此，约定终止条件被《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》明确禁止，劳动合同终止应当严格依据《劳动合同法》所列举的法定情形，用人单位与劳动者不得约定其他的劳动合同终止条件。

从我们援助的农民工案件来看，在两法实施前，在劳动合同中与农民工约定终止条件的非常少，仅5个。这主要是因为在劳动执法状况很难到位的情况下，用人单位可以公然不与农民工签合同，要解雇农民工更是不需要什么理由，因此也就没有必要再费心思去想什么“约定终止条件”。但是，这并不意味着禁止约定终止条件没有意义，在劳动者保护状况日益改善的情况下，用人单位必然也会规范其管理，而禁止约定终止条件，可以防止其利用法律规定规避责任。

（八）部分劳动争议案件可以一裁终局，缩短劳动者维权时间和成本

在《劳动争议调解仲裁法》颁布实施之前，我国实行 “一裁二审”的劳动争议处理程序；新法实施后，改为“一裁二审、部分案件一裁终局”的处理机制。“一裁终局”是指劳动争议仲裁机构对符合法律规定的纠纷进行仲裁后，裁决立即发生法律效力，当事人不得就同一纠纷再向人民法院起诉的制度。根据《劳动争议调解仲裁法》第47条的规定，符合“一裁终局”的案件按照金额和类型分为：

（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

属于上述范围内的劳动争议，一经仲裁裁决立即发生法律效力。不过，这种“终局性”仅针对用人单位，如果劳动者对仲裁裁决不服的，仍然可以在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。如果用人单位认为裁决程序或结果违法的，则只能在收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

在《劳动争议调解仲裁法》实施以前，劳动争议案件经过劳动仲裁后，任何一方当事人只要对裁决不服，就可以向法院提起诉讼，不受任何限制。处于强势地位的用人单位往往利用程序规定“拖延”履行义务，迫使劳动者因拖不起时间而放弃合法权益。“一裁终局”是对原有劳动争议处理机制的改进，可以提高案件的处理效率，降低诉讼成本。

不过，由于《劳动争议调解仲裁法》仅对该制度有原则性的规定，实施细则往往都是地方各自规定，因而各地掌握的标准直接影响到其实施效果。新法实施两年来，北京致诚中心共办理了四件一裁终局的案件[18]，其中有三件是追索劳动报酬，一件是要求未签订劳动合同双倍工资。相对于其他案件来说，一裁终局缩短了维权时间和成本。

如耿书仁等11人追索劳动报酬案中，耿书仁等11人于2008年2月22日至2008年6月10日在某建筑公司承包的工地上做钢筋工，完工后建筑公司没有按时支付工资，拖欠数额从1200元至5500元不等。公司给耿书仁等人打了欠条，承诺一周内支付其所欠工资4万余元，但并没有履行承诺。北京致诚中心代理耿书仁等农民工提起劳动仲裁，依法要求用人单位支付劳动报酬及50%的赔偿金，劳动争议仲裁委针对11人分别做出终局裁决，责令建筑公司支付11人各自的工资。由于建筑公司没有履行裁决，耿书仁就向法院申请了强制执行。

（九）劳动争议仲裁免费，方便了劳动者维权

《劳动争议调解仲裁法》实施之前，劳动者申请仲裁必须要按照规定缴纳一定的费用。有关劳动仲裁收费的规定是《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费管理办法》，其中规定劳动争议仲裁费包括两项：案件受理费和处理费。案件受理费按照件数来计算，最高不得高于50元；处理费按实际开支收取。但在实际操作中，各地都是要求在申请仲裁时预先就交纳全部仲裁费用。如北京市每个仲裁案件收取300元左右；而有的地方以仲裁标的额按比例收取费用，如果案件标的额大，如工伤待遇案件，可能会预收上万元的仲裁费。相对于2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》中每件劳动争议案件只收取10元诉讼费的标准，申请仲裁所需要的费用实在太高。而对于已经被拖欠工资或发生工伤、生活窘迫的农民工来说，这是一笔不少的费用。在耿士京等66人被拖欠工资案中，农民工申请劳动仲裁时，被要求每人预交300元的仲裁费，一共要交纳19800元。耿士京对援助律师说：“如果我们现在手里有这些钱，就不打官司要钱了。”

《劳动争议调解仲裁法》明确规定：“劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。”从2008年5月1日之后，各农民工专门机构办理的仲裁案件都没有再收取费用，降低了仲裁门槛，方便了劳动者维权。

（十）用人单位的违法成本增加

1994年实施的《劳动法》制定的标准虽然比较高，但实施效果并不好。用人单位的违法行为普遍存在，如不签订劳动合同、拖欠工资、任意解雇劳动者等等，一个重要原因就是用人单位应当为其违法行为承担的责任，法律规定不明确。《劳动合同法》明确规定了用人单位违法须承担的后果，增加其违法成本，可以有效的威慑其违法行为。

1、未签订劳动合同的，须支付双倍工资

劳动合同签订率低一直是难以解决的“顽症”，从上文分析可以看出，《劳动合同法》实施后，劳动合同签订率有了一定提高。一个重要原因是，法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年没有订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在本次统计的865个援助案件中，劳动者因单位没有签订劳动合同而要求支付双倍工资的共有94个案件（10.9%），涉及271人（10.5%）[19]，胜诉率超过90%。在胜诉的案件中，用人单位因为没有签订劳动合同，不得不向劳动者支付双倍工资。

如赵光辉案中，赵光辉从2007年4月到2008年7月间在用人单位处工作，后因单位未签订劳动合同、不支付加班费并且未上社会保险为由向提起仲裁。其请求之一是要求单位支付2007年4月至2008年7月间未签订劳动合同的双倍工资共计17600元。仲裁委审理后查明双方确实没有签订合同，但认为双倍工资应从《劳动合同法》实施后开始计算。因此裁决用人单位支付2008年2月至7月的双倍工资6412元。韩香梅案中，韩香梅自2005年12月至2008年10月在某家具公司工作，因单位无故辞退，提起仲裁要求单位补缴社会保险、支付未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金以及加班费等项。仲裁裁决单位支付其双倍工资差额15908元。

2、用人单位违法解雇，应当按照经济补偿的二倍支付赔偿金

从违法解除劳动合同的后果来看，《劳动法》第98条规定，用人单位违反法律规定的条件解除劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。违法行为的后果有两个：责令改正和赔偿损失。但该条在实践中很难实施，首先，由劳动行政部门责令用人单位改正，行政处罚能否到位是很大的问题；其次，劳动者虽然可以要求用人单位承担赔偿责任，但是自己需要证明存在可以量化的“损害”，即使证明有损害产生，用人单位应承担的赔偿责任也是不明确的。

《劳动合同法》则规定，如果用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照解除劳动合同经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。因此，在用人单位违法解雇的情形中，体现了充分保障劳动者权利，既可以要求继续履行劳动合同，还可以要求单位支付经济赔偿金。加大对违法行为的处罚力度，对违法解雇行为必然会有约束作用。

在我们统计的193个解除劳动合同案件中，用人单位没有法定理由解除劳动关系的有69个案件，其中12个案件劳动关系是在2007年解除，劳动者不能主张经济赔偿金；除此之外，有12个案件中仲裁委或法院支持了劳动者提出的经济赔偿金的请求[20]。如陈晓东解除劳动关系案件中，因单位无故解除劳动关系，陈晓东提出仲裁申请，要求单位支付违法解除劳动关系经济赔偿金9000元。由于单位没有到庭答辩，仲裁委认为，单位未到庭答辩，视为自行放弃答辩的权利，故对于陈晓东主张被无故开除的事实予以采信。单位在未具备法定理由情形下无故开除陈晓东的行为违反法律规定，双方应继续履行；但陈晓东主张经济赔偿，根据法律规定，对其赔偿金的请求予以支持。

二、两法实施后出现的问题

（一）用人单位规避法律，逃避责任

由于《劳动合同法》增加了用人单位的违法成本，有些用人单位并没有从改善劳资关系的角度来自觉遵守法律，反而采用各种方式来规避法律，逃避责任。

1、用人单位通过单方保管合同或签订空白合同来逃避责任

劳动合同是证明双方存在劳动关系以及规范权利义务的重要凭证，不签订劳动合同、否认劳动关系是有些用人单位逃避责任的惯用手法。《劳动合同法》规定，用人单位不签订劳动合同，在一年之内需向劳动者支付双倍工资；超过一年的，视为双方存在无固定期限劳动合同。新法实施后，劳动合同的签订率有一定提高；但与此同时，用人单位却通过各种方式来规避责任，最常见的做法就是签完合同后单位收回，劳动者手中并没有留存。

在援助案件统计的2592名农民工当中，合同由单位保管的有121人，占4.7%；调查问卷统计的581人当中，合同由单位保存的有33人，占5.7%。虽然所占比例并不高，但是问题却不容忽视。《劳动合同法》第16条明确规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”用人单位却使用这种方式避免了向劳动者支付双倍工资或建立无固定期限劳动合同的责任，而给劳动者维权设置了障碍。没有劳动合同，发生劳动争议后依法维权时，劳动者仍然需要证明劳动关系。

如冯和强劳动争议案件，单位与冯和强在2008年、2009年均签订了劳动合同，每次签完后单位就以盖章为名收回，但盖章后却并未发给冯和强。直到2010年初，因为单位没有为其参加社会保险，冯和强申请仲裁后，在仲裁开庭时单位才拿出了劳动合同。安文中解除劳动关系案中，因单位辞退并不支付经济补偿，安文中提起仲裁申请，要求单位支付经济补偿，并支付未签订劳动合同的双倍工资差额。但在开庭审理时，单位却突然拿出了与安文中签订过的一份劳动合同，而安文中本人都不知道是何时签订的这份合同。由于存在劳动合同，双倍工资的请求没有得到仲裁支持。在侣跃川工伤案中，侣跃川于2009年3月1日与某建筑公司签订了一份劳动合同，合同由公司保存。2009年5月30日，侣跃川发生工伤，向工伤部门申请工伤认定时，建筑公司不提交劳动合同，而且根本不承认与侣跃川存在劳动关系。侣跃川不得不先确认劳动关系。

除了合同由用人单位单方面保管外，有的用人单位还要求劳动者在空白合同上签字，收回后才填写具体内容。根据调查问卷统计的结果，签订劳动合同的193人中，有25人表示签订的是空白的劳动合同，占13%。如果劳动者签订了空白合同，那么劳动者的工资、工作时间、工作岗位等内容都可以由用人单位随意填写，只要不低于法定标准即可。

2、采用多种用工形式规避《劳动合同法》

由于《劳动合同法》的实施强化了对劳动者的权利保护，在此之前在用人单位眼里不算什么问题的加班费、社会保险费以及解雇劳动者的费用等等，在新法实施后都要纳入到成本考虑范围之内，而用人单位为了规避《劳动合同法》带来的成本增加，则采用其他劳务派遣、特殊工时制以及隐蔽用工等方式。从各专门机构办理的援助案件数量来看，涉及到规避责任的用工方式的案件数量不是很多，但是，这种用工形式却有愈演愈烈之势。如何在这种情形下有效维护劳动者权益，不仅需要立法部门完善相关法律规定，更需要执法部门在审理个案时贯彻法律的立法意旨。

（1）劳务派遣用工形式增多

在本次统计的865个援助案件中，劳务派遣共有18个案件，占总数的2.1%，涉及91人，占3.5%；从调查问卷的统计来看，在581名受调查的农民工当中，明确知道自己属于劳务派遣工的有35人，占6%。无论从哪个数字来看，劳务派遣所占比例都不算高。这与我们调查的范围有关系，无论是农民工专门机构受理的援助案件还是调查问卷涉及的农民工，大多都是在中小私人企业工作的，而适用劳务派遣最多的实际上是国有企业、机关、事业单位。2007年底，《南方周末》报道了对劳务派遣的调查[1]，其中提到：“数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人，一些大型国有企业甚至1/3—2/3的员工都属于劳务派遣，而中央电视台在今年夏天的‘大清退’前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。”在《劳动合同法》生效之前，“航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣”。 2009年初，在《劳务派遣工一年激增700万，决策层抉择遇难题》[2]的报道中也提到：“据了解，目前劳务派遣在中央企业也已占到10%左右，通讯行业中的个别企业达到50%左右。”“除了企业外，劳务派遣还得到了一些机关、事业单位的‘青睐’”。

《劳动合同法》用12个条款对劳务派遣制度进行了规范；《劳动合同法实施条例》中也有6个条款进行了补充。从现有规定看，对劳务派遣的批评集中在“三性”的不明确，即法律规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但对什么属于“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位却没有进一步的描述或限制。而“三性”不明确导致劳务派遣可以适用于任何行业、任何时间。此外，劳务派遣制度的规范仍然是不完善的，在其他很多方面被派遣劳动者的权利容易受到侵害，如劳务派遣单位的设立条件简单，缺乏行业准入的审批和管理，使劳务派遣公司大量出现，质量难以保障；劳务派遣工的工伤保险存在保险难申请、程序衔接缺乏等诸多问题，尤其是派遣单位与用工单位不在同一地区时；准许政府开办劳务派遣公司削弱了劳动部门对劳务派遣行业的监管力度和威信力，并容易引起不正当竞争；同时，劳务派遣工还普遍面临着同工不同酬和不公平待遇的情形，而这恰恰是存在竞争不足的国有企业以及有编制门槛的事业单位和机关所存在的问题。而且，如果用工单位让劳动者频繁更换劳务派遣公司，虽然劳务公司与用工单位承担连带责任，劳动者的权利也是很难得到保障的。

在张光明等42人劳务派遣案件中，张光明等人都是石油化工科学研究院（以下简称石科院）的保安。但是，他们却分别与几家不同的劳务公司签订过劳动合同。2003年至2004年，与北京欣思达劳动事务代理中心签订劳动合同；2004年后，又与北京振远护卫中心签订劳动合同。轮换了两次之后，2008年，石科院要求张光明等人解除与振远护卫中心的合同后，而与北京佳强保安服务技术咨询有限公司签合同。即使按照《劳动合同法》的规定，可以要求派遣单位与用工单位承担连带责任，但是面对频繁更换的劳务派遣公司，农民工该怎么追究责任还是个难题。

（2）申请实行特殊工时工作制的增多，逃避法律对于加班时间和加班费的强制性规定

根据《劳动法》和《关于职工工作时间的规定》，我国实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的标准工时制度。企业不能实行标准工时制度的，可以向劳动行政部门申请非标准工时制，即实行综合计算工时工作制和不定时工作制。由于加班时间和加班工资的确定，都是基于标准工时制度制定的，而在非标准工时制度，尤其是不定时工作制度中，却没有明确规定，用人单位就通过采用这种方式来达到不支付或少支付加班费的目的，降低其成本。而这种做法在金融危机的影响下，不仅大行其道，而且得到了地方政府部门的支持。

在综合计算工时工作制中，单位可以以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同，超过部分应按照延长工作时间支付加班费；法定节假日工作应按照平时工作的300%支付加班费。法律对综合计算工时工作制的加班费规定还是比较明确的。但是，不定时工作制中对劳动者休息时间和加班的规定却是空白。在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》[3]、《工资支付暂行规定》[4]以及《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》[5]中，都规定用人单位在安排工作时间时，应当充分听取职工意见，考虑职工身体健康，并保证其休息时间，但在所有的规定中，都没有提到实行不定时工作制的员工，其休息休假、身体健康以及加班工资等权利该如何保障。在实践中，对实行不定时工作制的劳动者的加班时间和加班工资，如果是在法定节假日工作的，按照平时工资的300%支付加班工资；除此之外，劳动者很难主张其他的加班工资。

在本次统计的130个加班费案件中，用人单位采用特殊工时制度的共有12件。其中，实行综合计算工时制度的有7个案件，实行不定时工作制的有5个。在这12个案件中，有8个案件用人单位并没有经过劳动行政部门的审批，因而其主张并没有得到裁判机关的认可。虽然从专门机构援助的案件量来看，实行特殊工时制度的并不多，但这种用工方式却有扩大化适用的可能。比如深圳市在2009年5月颁布了《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》，与原有规定相比，该规定很明显扩大了特殊工时制度适用的范围，明确将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位纳入特殊工时制度的审批范围，改变了原来特殊工时制仅适用于企业的情况。同时，还放宽了实行特殊工时的工种岗位。据报道，深圳市在正式实施《试行办法》后，就有1000多家单位通过劳动部门的审批获准施行特殊工时制度[6]。对于不定时工作制，《试行办法》中只规定：“用人单位应当根据标准工时制度，合理确定实行不定时工作制员工的劳动定额，建立健全考勤制度，规范劳动用工，保障员工休息权。用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假日工作的，按《深圳市员工工资支付条例》规定支付工资报酬。”除了法定休假日之外，休息日以及平时延长工作时间都不能要求单位支付加班费，而且，也没有每日工作时间和每月工作时间的限制。扩大特殊工时制度的适用范围，显然有通过牺牲劳动者的权利来减轻企业压力的嫌疑。

如孟志国案件中，孟志国要求单位支付2004年至2007年间的24000元加班费。单位在开庭时出示了综合计算工时制的审批文件，仲裁委认为，由于在此期间单位实行综合计算工时制，因此不支持其加班费主张。李怀田案件中，其工作岗位需要24小时不间断有人，单位对该岗位申请了不定时工作制，安排李怀田和其他两人负责轮流值班。仲裁委对李怀田的加班费请求以超过时效为由不予受理。一审法院审理后认为，单位实行不定时工作制，不能按照标准工作时间来衡量加班情况，因此驳回了李怀田的加班请求。

（3）隐蔽雇佣方式逃避用工责任

超市销售女工服从超市的统一管理、穿着超市的统一服装、售卖超市的产品，但却是供应商的员工，这种特殊的用工方式并非是《劳动合同法》实施后才出现的，但它同样是对劳动法律法规的规避。

北京致诚中心办理的家乐福超市销售女工盛某维权案件中，盛某在2008年3月1日被威莱日化（威露士）有限公司（以下简称威莱日化）招聘为销售人员，工作内容为在家乐福专柜销售威露士产品。2008年12月23日威莱日化突然要求盛某与一个远在广州的从未听说过的公司——广州南方人才资源租赁公司（以下简称广州人才公司）签订劳动合同，合同中明确了盛某为其公司雇员，被该公司劳务派遣至威莱日化工作。2009年4月21日盛某因怀孕被辞退。2009年6月，盛某以北京家乐福商业有限公司及广州人才公司为被申请人申诉至北京市劳动争议仲裁委员会，要求继续履行合同并支付2008年4月至2008年12月期间未签订合同的双倍工资及未缴纳社会保险的补偿金和加班费等。北京市劳动争议仲裁委员会于2009年12月18日作出裁决：驳回盛某的请求，认为盛某与家乐福之间不存在劳动关系，一切责任不应由家乐福承担。

在办理案件的同时，我们对家乐福超市的用工方式进行了调查。调查显示，销售女工都必须要与供货商或劳务派遣公司签订劳动合同才能进入家乐福工作，超市以此来撇清与销售女工的关系，一旦发生劳动争议，销售女工只能找供货商或者劳务派遣公司，家乐福则不承担任何责任。但是，这些女工却都必须要遵守家乐福的工作安排，经常要加班加点，遇到销售旺季更为严重。家乐福给她们安排的工作，除了促销商品外，还包括上货、理货、打扫卫生等本应由家乐福自己员工完成的工作。如果销售女工违反了家乐福的工作纪律，还会受到严厉的处罚。

隐蔽雇佣关系的概念最早在国际劳工组织的相关文件中提出，“所谓隐蔽雇佣指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供保护目的的一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式”。国际劳工组织在其文件中指出，隐蔽雇佣的目的主要是为了逃避劳动法的管辖，逃避提供社会保障以及逃税。[7]从超市销售女工的工作内容和对外关系上，应当认定其与超市之间存在劳动关系，但是她们却不得不与供应商签订劳动合同后才能进入超市工作。这种隐蔽的雇佣方式使超市可以使用劳动力却不承担相应责任，而超市女工的权利却在超市与供应商的夹缝之间难以维护。

除了家乐福超市案件，北京致诚中心办理的16 名女工在多家超市促销太子奶案件中，遇到了同样的难题：仲裁部门认为这些女工与超市不存在任何关系，不同意将超市列为被申请人。虽然在律师的努力下才勉强将超市列为当事人，但是经审理后，仲裁委仍然认为销售女工应当向供应商主张权利。

3、用人单位违反《劳动合同法》的行为仍大量存在

《劳动合同法》的颁布实施，比之于过去，在一定程度上改善了农民工的境况，更好的维护了农民工权益。但是，用人单位违反《劳动合同法》的行为仍然大量存在，也是不能忽视的现实。

（1）从上文分析可以看出，虽然劳动合同的签订率有所提高；但是，大量农民工仍然没有签订劳动合同（援助案件中83%的农民工没有签订劳动合同，调查问卷则是66.8%）。

（2）从社会保险参保率来看，农民工仍然处于低覆盖状态：

表9：援助案件统计

统计基数：2592人

表10：调查问卷统计

统计基数：581人

从援助案件统计来看，参加保险（包括仅参加部分保险）的只有4.5%，而超过90%的农民工都没有保险。从调查问卷的统计来看，参保率虽然相对稍高一些，但同样难以令人满意。各项社会保险均参加的不超过10%，只参加了部分险种的也仅有10.2%，而将近70%的受访农民工表示没有任何保险。除了不签订劳动合同以及不缴纳社会保险之外，用人单位的违法行为还在诸多方面存在。

（3）根据调查问卷统计，将近50%的农民工每天仍然超时工作：

表11：每天工作多长时间

统计基数：581人

    从统计数据来看，每天工作时间在8—10小时的有157人，10—12小时的有124人，也就是说每天工作超过8小时的就有281人，占48.4%，将近总数的一半。

    （4）将近60%的农民工却得不到加班费：

表12：如果工作在8小时以上的，单位是否依法支付加班费

统计基数：581人

    可以看出，用人单位完全不给加班费的就有343人，占59%；按平时工资数额发放加班费的占18.2%，也就是说，77.2%的农民工没有依法得到加班费。依法给加班费的仅有38人，占6.5%。

    （5）虽然相关法律三令五申禁止，但仍然有超过20%的用人单位要求农民工入职时交押金或扣留其身份证：

表13：单位要求你交纳押金，或者扣留你的身份证等证件吗？

统计基数：581人

    《劳动法》实施后，相关法律法规就严禁用人单位招用劳动者要求其交纳押金或扣留身份证，《劳动合同法》第84条也明确规定，用人单位有这种违法行为的，劳动行政部门应责令改正，并处以罚款；对劳动者造成损失的，还应赔偿。但是，从统计数据来看，仍然有18.4%的农民工被要求交纳押金，而7.4%的农民工则被单位扣留了身份证。

    在新法实施后，用人单位的违法行为并没有发生根本性改变，法律的执行和落实还需要更多工作。

（二）国家强制力保障法律实施还有待加强

1、政府监管法律执行的作用不明显

从上文分析可以看出，《劳动合同法》实施后，用人单位公然违法的现象仍然存在，而且并非个别现象。《劳动合同法》第74条规定，劳动行政部门有职责对“用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况”、“用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况”、“用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况”等实施劳动合同制度的情况进行监督检查。劳动合同签订率低、社会保险参保率低、劳动者加班普遍，直接原因就是劳动行政部门监管法律执行不到位，在大量侵害劳动者权益案件中作为不够。

北京致诚中心办理的农民工案件中，大量农民工向劳动监察部门投诉时，由于没有劳动合同而被拒绝受理。劳动监察部门认为农民工提供不出劳动合同的，他们与单位之间就不属于劳动关系，只可能是雇佣关系或其他合同关系。但是，《劳动合同法》并没有规定劳动关系建立的前提是双方签订劳动合同，而是明确规定了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此，应当签订劳动合同而没有签订的，恰恰属于劳动监察部门的管理范围。监察人员不依法查处单位不签订劳动合同的违法行为，显然是错误的。

从北京致诚中心对农民工在来到工作站咨询之前向其他部门求助的情况来看，2008年至2009年接待的4505名农民工中[8]，2711名农民工在咨询表中没有填写、462名明确表示没有求助其他部门；除此之外，在其他1332名求助过其他部门的农民工当中，曾向劳动监察部门投诉的有932人，占总数的20.7%。他们在向劳动监察投诉后又来到工作站求助，这说明他们的问题并没有在劳动行政部门解决。

2、地方刚性政策对抗国家原则性法律法规

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》对原有的规定作了较大的修改，但是新法本身在某些方面规定的不够明确，虽然国务院在2008年9月出台了《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》），但《条例》更像是对《劳动合同法》的梳理，原有的粗线条规范并没有得以细化。这种情形导致地方政府或者法院在出台规范性文件时，根据不同的倾向性意见作出不同的规定或解释，有些甚至歪曲了原有法律的意思，损害了法律的权威性。举例如下：

（1）规章制度的合法要件

根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定的规章制度合法有效的条件有三个：一是规章制度的内容合法；二是经民主程序制定；三是需要告知劳动者。法律的规定是明确具体的，但是在地方的指导意见却出现了不同的声音：

广东省高级人民法院、广东省劳动争议调解仲裁委员会在《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》规定：

“第二十条 《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”

该规定明显已经修改了《劳动合同法》关于规章制度须经过民主程序制定的内容。按照广东省的规定，企业完全可以不必按照《劳动合同法》的规定成立职工代表大会或者工会，只要制定的规章制度内容不违法、向劳动者公示且没有异议的（这一点对于企业来说是很容易办到的）就可以了。

（2）签订无固定期限劳动合同的条件

根据《劳动合同法》的规定，如果劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上的，就有权要求签订无固定期限劳动合同，是否签订无固定期限合同的主动权是掌握在劳动者手中的。但是，上海市高级人民法院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中则规定：

“（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。”

按照上海市的规定，企业如果能在员工有权利签订无固定期限合同时，通过某种方式与员工签订了固定期限合同，那么用人单位在该固定期限合同到期时，又可以要求与员工签订另外一份固定期限合同，否则就终止双方劳动关系，这样就可以永远都不必签订无固定期限合同了。劳动者即使在用人单位连续工作满10年的，也并不能要求单位签订无固定期限合同。

（３）劳动者单方解除劳动合同后要求支付经济补偿金

《劳动合同法》规定，如果用人单位没有及时足额支付劳动报酬的，以及未依法给劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。但在上海市高级人民法院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中则规定：

“用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未‘及时、足额’支付劳动报酬或‘未缴纳’社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能‘及时、足额’支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”

按照该规定，即使用人单位不支付劳动报酬或不缴纳社会保险，劳动者还不能就此解除劳动合同并要求经济补偿，还必须要证明用人单位者这样做是出于主观恶意，善意的违法就不能算违法了。如果将主观状态作为法律实施的先决条件，不仅增加了法律实施的复杂程度，而且很有可能成为用人单位逃避责任的借口。

法律虽然规定了有利于劳动者的条款，但如果地方出台的规定或规范性文件却与法律规定不同甚至相反，不仅损害了法律的权威，鼓励了企业钻法律空子，更是对劳动者维权意识的打压。正如在调查问卷中被问及对《劳动合同法》的看法时，虽然有58.2%的劳动者认为这部法律很好，但仍然有20%的人认为没什么用处。

３、仲裁阶段案件审理严重超期，公然违反法律规定

2008年《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施，劳动者维权意识逐渐提高，以及劳动争议仲裁实行免费、诉讼案件每件10元等多种因素的综合作用，劳动争议案件大幅增加，案件类型也趋于多样化。根据人力资源与社会保障部的统计，2008年全国各级劳动争议仲裁机构共受理69.3万件，是2007年的1.98倍，涉及劳动者121万人，也是2007年的1.9倍。2009年前三季度案件总量虽有所下降，但仍在高位运行，立案已达51万多件。[9]2008年，全国各级人民法院受理的劳动争议案件高达28.6万件，比2007年增长了93.93%。[10]

劳动争议大幅增加，从侧面也反映了劳动者的维权意识在增长，这是《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施后出现的积极效果；但是，劳动争议案件的快速增长，直接带来的就是仲裁委员会和法院案多人少，而案件拖延的现象在仲裁尤其严重。《劳动争议调解仲裁法》第43条规定：“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延长的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”按照上述规定，劳动争议案件通常不应超过45

通过致诚律师

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》给农民工带来什么–建议

三、建议

（一）坚持科学发展观以人为本的核心，地方党政领导要真正关注农民工问题

胡锦涛总书记早在2003年就提出了科学发展观的思想，提出要“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”，其核心就是要坚持“以人为本”。2009年初两会期间又提出了“保增长、保民生、保稳定”的要求。无论是“以人为本”还是“保民生、保稳定”，都与维护农民工权益直接相关。政府有责任处罚违法企业，切实维护农民工权益，真正实现“以人为本”。2008年底开始的金融危机对部分企业带来影响，但有些地方政府却以此为借口拖延实施《劳动合同法》，或者制定的政策明显改变了立法原意，架空了法律对劳动者的保护，对企业拖欠工资、没有参加社会保险、安排加班却不支付加班工资、工作环境恶劣等违法行为不予处罚，这难以实现保民生，是不顾民生而以增长为重的错误做法。一味强调农民工的低成本优势，不可能建立和谐稳定的劳资关系，也不可能实现以人为本。这种做法从目前来看是损害了农民工、劳动者的利益，从长远来看是损害了整个国家的稳定和可持续发展。

因此，要落实科学发展观，落实“保民生、保稳定”的目标，地方党政领导应当真正关注农民工问题，关心农民工的权利实现状况，将《劳动合同法》的规定落到实处。

（二）完善立法以规范执法

1、建议最高人民法院就两法实施后出现的问题进行分析整理，出台明确的司法解释

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》在原有劳动法律法规的基础上，更进一步强化了对劳动者权利的保护，但是，好的规定必须得到好的执行才能真正发挥作用，而好的执行必须要有可操作的实施细则。如新法中关于一裁终局、用人单位规章制度的内容和效力、无固定期限劳动合同的签订、企业裁员等规定，都需要进一步的解释和规范。国务院于2008年9月颁布的《劳动合同法实施条例》本应实现这一目的，但由于其出台过于草率，对《劳动合同法》中一些有争议的重大问题并没有作出明确规定。因此，《实施条例》颁布后，很多问题事实上只能留给劳动部门、地方政府和司法机关去填补空白，这也是造成地方规定混乱的原因之一。我们希望最高人民法院能通过司法解释对两法进一步的明确和细化，确保劳动者权利真正得到落实。

2、建议全国人大对地方法规以及规范性文件进行审查

劳动法实践的一个特点是，凡是重要法律、行政法规出台，必然有地方性法规或规范性文件随后跟进，而裁判的实践操作，往往并不是直接根据法律、行政法规，而是地方的解释，甚至依据的是所谓的“内部文件”。如果法律、行政法规的规定存在不明确或者授权的情况下，地方规定可以对上位法进行补充性解释，但《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》颁布实施后，地方出台的规范性文件中，有些公然与法律不一致，有些则利用法律规定不够明确的缺点，打“擦边球”，做出违背立法本意的解释。在法律已有明确规定的情况下，即使地方认为有内容不符合公平正义的要求或不符合实际的需要，也不应当在未经立法修改的情况下擅自发挥“地方能动性”或“司法能动主义”。这种做法削弱了法律的威信力，使同样案件在不同地区可能出现结果，社会对法律难以有准确的预期，以致有“小事问仲裁，大事问法院”的无奈之举。

要改变这种状况，全国人大作为立法部门，应当对地方法规和规范性文件进行审查，确保法律的一致性，维护法律的尊严。

（三）结构性重建中国劳动争议处理体制

要从根本上维护农民工权益、解决劳动争议案件量大的问题，必须要从结构上重建我国的劳动争议处理体制：取消劳动仲裁制度，简化案件处理程序；将现有的劳动仲裁资源充实到劳动监察部门，壮大劳动监察力量，强化劳动执法，在不增加国家负担的情况下，真正搭建起政府帮助农民工维权的桥梁，从根本上减少劳动争议案件数量。

理由如下：

1、用人单位的违法行为仍然大量存在，劳动监察的作用没有充分发挥

虽然《劳动合同法》实施后给农民工维权带来了积极影响，但是还应看到用人单位仍然存在大量违法行为，劳动合同签订率仍然不高、社会保险覆盖率低、工作环境恶劣、劳动时间长等等，主要原因还是政府劳动监察部门没有充分发挥作用。作为劳动行政部门，劳动监察有检查监督用人单位依法履行法律规定义务的责任，发生劳动争议后，劳动监察部门可以凭借行政权力快速查清事实，解决纠纷。但是，从目前情况来看，这种作用却并没有充分发挥。从上文分析来看，2008年到2009年来到北京致诚中心求助的农民工当中，有932名农民工曾向劳动监察部门投诉，占总数的20.7%。他们在投诉后又来到中心求助，这说明他们的问题并没有在劳动行政部门解决。

2、仲裁前置的劳动争议处理机制造成了维权程序复杂、维权成本高

劳动监察的大坝没有充分发挥作用，直接导致大量劳动争议案件涌向仲裁。但目前“一裁二审”的劳动争议处理程序，反而造成维权程序复杂、成本高。普通民事案件，通过一审、二审两次诉讼就能了结；而对于数量庞大的劳动争议案件，却不得不先申请仲裁，对仲裁裁决不服的才能向法院起诉，多走一个程序就意味着增加了维权的时间和成本。北京致诚中心在2009年办理了827件经过劳动仲裁的劳动争议案件，其中，有194件经仲裁调解结案，30件当事人撤诉，278件经仲裁裁决终结，有325件在仲裁裁决后向法院提起了诉讼，将近占40%。从案件统计数据来看，虽然仲裁解决的案件有502件，占60.7%；但其中只有278件是经仲裁裁决结案的，仅占33.6%。从全国的数据来看，2008年全国各级劳动争议仲裁机构共受理69.3万件，全国各级人民法院受理的劳动争议案件则有28.6万件，比例大致也在40%左右。

一旦发生劳动争议后，大部分农民工已经解除或终止了与用人单位之间的劳动关系，他需要尽快拿到工资或其他补偿，才能维持在城市中的生活，或者到其他地方打工。但是，由于仲裁前置的劳动争议处理程序，农民工不得不先申请仲裁，对仲裁裁决不服的还会继续走诉讼程序。虽然从2008年5月后劳动仲裁不再收费，但是，在农民工维权案件中，其他成本支出仍然需要农民工来承担。如发生争议后，按照仲裁立案、开庭、领取裁决的程序，农民工申请仲裁后，相关材料复印、打印费，用人单位信息查询费，到仲裁委的交通费、住宿费、伙食费以及误工费等，至少要花费300元。如果聘请律师的，费用会更高。这还不包括仲裁为审理案件支出的成本，以及政府和社会提供法律援助承担的费用。而40%的案件经过仲裁后又起诉到了法院，实际上浪费了大量的资源。

3、强化劳动监察，才能切实维护农民工权益，减少劳动争议案件

首先，劳动监察有职责查处用人单位的违法行为。根据法律规定，劳动监察部门应当对实施劳动合同制度的情况进行全面监督检查，包括签订劳动合同和解除劳动合同的情况、用人单位制定规章制度及其执行情况、参加社会保险和缴纳社会保险费、劳务派遣单位和用工单位遵守有关劳务派遣规定的情况等等。

本次统计的865件援助案件中，建筑行业拖欠工资的有176个案件，其他领域拖欠工资的161件，社会保险争议的有144件，要求单位支付未签订劳动合同双倍工资的94件，排除案件重复计算的，这四类争议共有473件，占到总数的54.7%。这四类都属于权利义务关系明确的案件，劳动行政部门进行调查后可以相对容易的查清事实并解决问题。如果劳动监察部门能够解决这几类案件，可以减少至少一半的农民工案件，能够从根本上缓解劳动争议案件量大的问题。

其次，行政执法的成本和时间要远远低于仲裁及法院的诉讼程序。无论仲裁和诉讼怎样降低费用、简化程序，必要的立案、开庭、裁判、执行这几个阶段是不可能少的，但是行政执法却能迅速查处违法行为，解决纠纷。劳动监察人员受理劳动者投诉后，可以直接到用人单位进行调查，一旦证实用人单位没有签订劳动合同、没有交纳社会保险费、没有依法支付工资等情况的，可以径行依据法律规定对单位进行处罚，并责令其向劳动者支付相应补偿或赔偿。不仅缩短了维权时间，而且减少了农民工以及政府支出的成本。

再次，从法理上来说，用人单位的违法行为本应当通过行政执法给以纠正和救济，不能将其违法行为转给农民工个人来解决。如果寄希望于通过司法途径解决个案的方式来维护劳动者的合法权益，纠正用人单位的违法行为，这是行政执法的不负责任，而且也大大增加了劳动者维权的难度。

目前全国劳动监察专职人员应有2万多人，也确实存在执法力量不足的问题。而劳动仲裁系统至少有1万人，取消劳动仲裁制度以后，将这1万人及其相关资源转到劳动监察，就将在政府财政不增加负担的前提下，大大充实了劳动监察的力量。充实力量以后可以更加明确规定其职责，从而加大预防和减少劳动违法案件的发生，从根本上保障农民工的权益。按我们估计，处理一个案件行政执法的成本至多是仲裁和法院的二分之一，如果按照劳动争议案件在仲裁或诉讼的一个阶段需要花费2000元成本计算，2008年全年的仲裁案件有69.3万件、诉讼案件有28.6万件，两者共计需要支出成本约20亿元。如果劳动监察切实发挥作用，在行政阶段就可以预防和处理60%以上的劳动争议案件，这样仲裁处理的案件中将近42万件就可以通过劳动监察解决，按每件1000元综合成本计算，处理这42万件案件也就需要4.2亿元；取消仲裁，也只有28万件案件会进入法院，按每件2000元综合成本计算，也就需要5.6亿元。这样算下来，行政处理的案件和法院审判的案件成本总计也就只有10亿元，案件处理成本下降了一半，而效率却大大提高。

（四）违法企业应付出代价

这一点《劳动合同法》比《劳动法》有很大进步。正如上文所述，在《劳动法》中，用人单位有违法行为的，法律只规定可以由劳动行政部门“给予警告，责令改正”；“对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”；并可以责令“处以罚款”；或“责令支付赔偿金”等等。这些后果有的没有威慑力，而有的又难以执行，因而法律的执行效果非常不好。在《劳动合同法》中则明确规定了用人单位的某些违法行为应当承担的责任形式及金额，便于操作执行。如不签订劳动合同的，在一年之内应当支付双倍工资；违法解雇劳动者，应按照经济补偿二倍的标准支付赔偿金；拖欠工资、低于最低工资标准支付工资或拖欠加班费等，按照应付金额50%以上100%以下加付赔偿金。

我们建议，除了已有的规定之外，对其他的违法行为，也应当规定明确、可操作的惩罚规定。如《劳动合同法》第88条规定，用人单位有强迫劳动、违章指挥或强令冒险作业、侮辱、体罚、殴打、非法搜查或拘禁劳动者，以及劳动条件恶劣给劳动者身心造成严重损害的，应当依法给予行政处罚；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里所列举的，都是非常严重的劳动违法行为，但是其行为后果中，除了可能构成刑事犯罪外，行政处罚并没有明确规定额度，对劳动者的赔偿也是“造成损害”的，现有的违法后果是不足以威慑用人单位的。应当明确规定，有上列情形之一的，应当根据严重程度给予5万至30万的行政处罚；同时，向劳动者支付工作期间的双倍工资；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。

此外，根据现有规定，农民工在仲裁、诉讼期间支出的交通费、通讯费、误工费、材料复印等费用都要自己承担，聘请律师的，律师费也要自己负担；如果申请到法律援助的，虽然农民工可以得到免费的法律服务，但实际上是政府和社会在承担法律援助成本。这些本应由违法单位承担的维权成本却由农民工、政府和社会来承担，这是造成农民工维权成本高的一个重要原因。因此，我们建议，在劳动者胜诉的案件中，其支出的合理成本应当由用人单位承担；在法律援助案件中，败诉单位应当承担胜诉方的法律援助成本[1]。

 

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》是继劳动法之后最重要的劳动法律，旨在推动稳定、和谐的劳动关系，保护劳动者的权利。但从两年的实施情况来看，立法意愿与现实之间仍然存在差距，我们期望用人单位善意执行法律，政府相关部门加大监察力度，仲裁及司法机关认真落实法律，以保障劳动者合法权利，为构建和谐社会夯实基础。

 

                      

 

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[1] 按照国际上的一般做法，接受法律援助的一方败诉的，不承担对方的诉讼成本；但受援方提起的仲裁或诉讼请求显然没有事实和法律依据的，或者有其他不当行为的，劳动仲裁委员会或法院也可以责令其承担对方的诉讼成本。