作者归档 致诚律师

    
    
    律师支招农民工讨薪:

留存证据 及时申请免费法律援助
2011年12月28日17:16  来源：中国广播网  

      中广网北京12月28日消息 据中国之声《新闻晚高峰》报道，岁末年初，正值农民工朋友返乡高峰期，虽然有关部门积极推进解决农民工欠薪问题，可能由于各种各样的原因，一些农民工朋友不能在返乡前拿到工钱，如何合法维权？可以向谁要钱？该找哪些部门？要提供哪些手续？专业律师有何建议？中央台记者孙莹采访了北京致诚农民工法律援助中心律师时福茂。

　　往年的经验，建筑领域欠薪情况多发，如果包工头跑了或者无钱支付，农民工朋友该怎么办？北京致诚农民工法律援助中心律师时福茂提示，不只是包工头有支付工资的义务。

　　时福茂：“冤有头，债有主”，你要知道被拖欠工资，谁有义务向你支付这个工资，一般的建筑工程都有发包方、承包方、劳务公司、包工头啊。包工头给不了钱，没问题，跑的了和尚跑不了寺，你可以找劳务公司。如果说工程因为承包方和劳务公司之间有些问题，工程款不能及时向劳务公司结算，工程的承包方也有义务向农民工支付工资，也就是说农民工被拖欠工资后，可以找包工头、劳务公司和承包方，都可以。

　　基于办理过大量的农民工法律援助案件的经验，时律师特别提示农民工朋友，讨薪要走合法程序。

　　时福茂：讨薪的时候，可以通过协商、调解、仲裁、劳动监察、诉讼，其他途径都可以。调解可以找工会啊，仲裁可以去劳动仲裁委员会申请仲裁。还有一个劳动监察部门，叫劳动监察大队，它可以依职权监察的，可以查处、责令用人单位支付工资。还可以拿着欠条或基本证据到法院起诉，几种程序都可以选择，程序要合法正当。

　　律师建议农民工朋友要学会寻求帮助。暴力讨薪、以自残自杀相威胁都是不可取的。

　　时福茂：走投无路的时候可以找民政部门的救助站，自己受到威胁可以找110报警。打官司时可以找免费的律师，叫法律援助中心，法律援助中心可以免费地帮农民工讨薪啊，工伤啊，不用其他的贫困证明，都可以得到免费的帮助。我建议你就把手续办好以后，找到法律援助律师，你就安安心心回家过年，由律师一步步给你打这个官司。

　　目前，各级司法局的法律援助中心、几十家专门的农民工法律援助机构都为农民工开辟了绿色通道，全国41个城市实现异地法律援助协作，不用农民工来回奔波。

　　时福茂：实际上申请法律援助非常简单，比如你被拖欠工资了，有一个工资欠条，或者出勤记录或者电话录音等等，有这些东西，拿相关材料去申请法律援助，填一套手续就可以回家等着了，不要在这里拖着耗着。

　　律师还提示农民工朋友“主张早，损失小”，工资应该按月支付，出现拖欠要及时主张。我们也希望相关的劳动监察部门主动执法，随时监察巡视，查处用人单位违法问题，保护农民工合法权益。

法院判决包工头不承担责任，发包公司支付农民工工资

      高四等三名农民工于2007年2月至2009年1月跟随吴诗杰在北京香颂项目等工地从事水电工作，该工程系吴诗杰从建峰建设集团股份有限公司处承包，双方签有《北京市建设工程劳务分包合同》，工程结束后吴诗杰累计欠三名农民工72000元并分别出具欠条一张。高四等人于2011年3月向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求吴诗杰与建峰集团给付劳务费72000元，并支付援助律师的交通费、通讯费、复印费500元。一审法院经审理认为，本案的争议焦点是建峰集团是否应对吴诗杰给付义务承担承担连带责任。吴诗杰于2010年1月6日向北京市朝阳区劳动争议委员会申请仲裁，要求建峰集团支付2008年2月1日至2010年1月1日期间的工资、经济补偿金、待岗生活费等各项费用。仲裁委以双方之间订立有劳务分包合同不存在劳动关系为由，驳回吴诗杰的仲裁请求。诉讼中，一审法院驳回了吴诗杰的诉讼请求，二审法院主持调解，2010年11月30日达成协议：“1、建峰集团一次性支付吴诗杰各项补偿款15000元整（已执行）；2、本调解协议第一条履行完毕后，吴诗杰与建峰集团再无其他劳动争议或经济纠纷；3、吴诗杰承诺自本调解协议第一条履行完毕后，吴诗杰与建峰集团再无其他债权债务纠纷。”综合考虑吴诗杰与建峰集团签订劳务分包合同的时间、双方在北京市第二中级人民法院主持下达成的调解协议的时间及调解协议主文表述、吴诗杰未就2010年12月后向建峰集团主张工程款进行举证等相关因素，故认定建峰集团承担连带责任的依据不足。农民工未就其主张的交通费、通讯费、复印费举证，故对其相应诉请不予支持。

      2011年9月，一审法院判决：一、吴诗杰于判决生效后七日内给付高四等三人劳务费72000元；二、驳回高四等人的其他诉讼请求。高四等三人及吴诗杰均提出上诉。

      北京市第二中级人民法院经审理认为，建峰集团将其劳务分包给没有用工主体资质的个人，违反了相关法律规定，具有明显过错。高四等人以自己的实际劳动为建峰集团提供了劳务，建峰集团接受了高四等人的工作成果，双方因此建立了事实上的劳务关系。吴诗杰个人与建峰集团之间的纠纷与本案并非同一法律关系，双方之间的纠纷是否解决完毕与本案无关。2011年12月20日，做出终审判决：一、撤销朝阳区人民法院的一审判决；二、建峰集团于本判决生效后七日内给付高四等三人劳务费72000元；三、驳回高四等人的其他诉讼请求。

多方合作探索公益律师为农民工维权新模式

2011-12-28 10:48:14  来源：中华建筑报  作者：王维敏 

http://info.newsccn.com/2011-12-28/111635.html

简介：据北京致诚农民工法律援助与研究中心2011年提供的数据显示，农民工欠薪案件比例明显下降。　

　
多方合作探索公益律师为农民工维权新模式
每到年底，总会在媒体上看到关于农民工讨薪的报道，其中不乏一些极端案例，甚至引发悲剧。不过，据北京致诚农民工法律援助与研究中心（简称北京致诚）2011年提供的数据显示，农民工欠薪案件比例明显下降。在中央专项彩票公益金法律援助项目的持续支持下，全国农民工法律援助专门机构得到了更好的发展，并为维护社会稳定发展发挥了更大的作用。

　　建筑业农民工欠薪案件比例下降

　　北京致诚农民工法律援助与研究中心执行主任时福茂律师介绍说，2011年，北京致诚共办结建筑业农民工欠薪案件199起，总案件共1353起，占总案件数约15%。其中，涉及484人次，涉案金额超过648万元。时福茂表示，建筑业农民工案件主要是欠薪，而政府的积极措施对建筑领域的顽症——欠薪——起到遏制作用，因而农民工欠薪案件比例今年明显下降。

　　与此同时，时福茂律师呼吁农民工在遇到欠薪等问题时，用法律手段来维护自己的权益。在时福茂律师背后，是一支免费为困境中的农民工办理法律援助案件的160多人的专职公益律师团队。

　　截至2011年8月，这支160人的团队为296907人提供了免费法律咨询服务，为28229人免费办理了法律援助案件，直接为农民工追回案款2.14亿元。并且，虽然从来没有向当事人收取任何费用，但免费的公益服务与法律业务质量并不矛盾。

　　多方合作探索维权新模式

　　近日，中央专项彩票公益金法律援助项目2011年度工作报告在北京发布。中华全国律师协会法律援助与公益法律事务委员会常务副主任佟丽华介绍了2011年各地农民工法律援助专门机构的工作进展情况，多方合作成为一大亮点。

　　各地农民工法律援助专门机构通过热线电话、来访咨询和网上咨询等多种方式向农民工提供免费咨询服务，由专职律师提出具体的处理意见，指导农民工依法有效地维权。2011年1月~11月，各地农民工法律援助专门机构为农民工等群体提供咨询案件数24403件，涉及54606人次。

　　佟丽华说，各地农民工法律援助专门机构与当地司法、行政、工会、信访、劳动部门、法学院校、媒体积极开展合作，通过开展普法讲座、社区现场普法、工地现场普法、媒体普法、免费发放普法宣传资料等形式多样的活动，帮助农民工等弱势群体增强自身维权能力，进一步提升了项目价值和影响力。例如，在青海与司法、行政部门合作，开展“人民调解员培训班”、“普法培训进百村”活动，在四川开展“我为党旗添光彩，法律援助惠民服务”法律咨询活动；在江西则开展“法律援助手牵手，社会和谐心连心”大型普法活动；在山西与当地主流媒体建立固定合作关系，并参加山西综合广播节目，宣传法律知识，现场解答听众咨询等。

　　并且，因为全国律师协会推动成立的法律援助专门机构，多数是当地司法行政部门或律师协会批准成立的独立法律援助类公益组织，因而目前有些机构已经开始探索在民政部门成功注册为民办非企业。佟丽华表示，这些法律援助专门机构，依托专职公益律师，创建了政府购买超值、优质法律服务的新模式。

　　中央公益金　　持续推进公益律师事业

　　无论是北京致诚，还是全国各地公益农民工法律援助专门机构，背后都离不开中央专项彩票公益金法律援助项目的支持。自2009年起，中央专项彩票公益金法律援助项目已经成功实施了两年。受中国法律援助基金会的委托，全国律师协会负责具体管理并指导农民工法律援助专门机构和部分律师事务所的项目实施工作。在本次报告会上，佟丽华介绍了2011年项目执行情况。

　　2011年，各地农民工法律援助专门机构继续深入开展项目，为农民工、妇女、残疾人、老年人、未成年人等弱势群体提供了更加优质、高效、快捷的法律服务。仅前两个季度，全国各农民工法律援助专门机构就完成了2010年项目资金计划，一共办结案件1351起，为3342名受援人追回工资及各项补偿共计4561万元。

　　项目执行期间，各农民工法律援助专门机构的专职公益律师成功办理了大量优质的法律援助复杂疑难案件。佟丽华举了几个例子：北京律师通过专业法律服务不仅为曹某等20人挽回了拖欠工资、工伤赔偿，还争取到了社会保险赔偿金、加班费、未订立书面劳动合同2倍工资差额、解除劳动合同经济补偿等各项损失579897元，充分彰显了依法维权的力量。青海律师在证据缺乏情况下，通过仲裁援助一位高空摔落、多处骨折的伤残农民工获得工伤赔偿290809元。此外，山西律师多次前往工地调查取证，通过仲裁、一审、二审，最终为特级特重型颅脑损伤的高压线安装工伤农民工获得40万元赔偿。江西律师远赴广东、辗转奔波，为在广州勇擒盗贼而受伤的江西两名农民工申请到“见义勇为”称号和奖金41.5万元。

　　佟丽华表示，专职公益律师的专业化服务赢得了当事人和社会的尊重，为保障农民工等弱势群体合法权利、化解社会矛盾作出了突出贡献。

　　中央专项彩票公益金法律援助项目充分发挥了法律援助类社会组织的有益补充作用，促进了法律援助服务的专业化发展，提升了法律援助服务的效率和质量。在此项目的支持下，农民工法律援助专门机构的资金压力得到了有效缓解，这种依托专职、专业律师的社会服务新模式进入了良性、快速发展阶段。全国律师协会项目办将继续落实项目的各项要求，推动更多专门机构的成立，为维护弱势群体合法权利、保民生、促稳定发挥积极作用。
关键词: 农民工 维权 公益律师

变味儿的劳务派遣

“劳务派遣已在我国实践中大量滥用，而且是一种畸形的劳务派遣。”北京市致诚律师事务所律师佟丽华说，一些用工单位对劳务派遣表现出兴趣，不是因为劳务派遣可以满足企业灵活的弹性化用工需求，而是因为这种新型的用工方式传到中国就变味儿了。

这位著名的公益律师道出了其中奥秘:“正常的劳务派遣中，派遣单位、实际用人单位、劳动者三者形成了三角关系。派遣单位先与劳动者签订劳动合同，对劳动者进行面试和培训，将劳动者派往实际用人单位从事工作，派遣单位为劳动者发放工资、办理社会保险，实际用人单位为派遣单位提供报酬。在这个三角关系中，一个重要特征是劳动者与派遣单位成立劳动关系在先，劳动者被派遣到实际用人单位在后。可国内的许多劳务派遣是逆向运作的:最初劳动者在实际用人单位工作，然后用人单位再给劳动者找到一个‘婆家’——派遣单位，从而将责任转嫁给派遣单位。实际用人单位从中抽身，摇身一变成为与劳动者没有关系的第三方。就像徐延格在肯德基工作了近10年，肯德基突然把徐延格推到时代桥劳务派遣公司，成为了派遣工人。”

“劳务派遣是为了促进就业，但是在徐延格案中，劳务派遣公司的作用却恰恰相反。不是时代桥公司为徐延格找到一份工作，而是肯德基为工作了近10年的员工安置了一个名义上的幌子，是畸形的劳务派遣。”

风险转嫁“皮包公司”

“这种劳务派遣，实际上是大公司以‘劳务派遣’的合法形式，将员工的社保风险、工伤保险转嫁给小公司。一旦事故发生，员工索赔，小公司赔不起可以随时破产，大公司却丝毫不受影响。”北京市农民工法律援助工作站执行主任时福茂说，他们接待的一起案件中，一名派遣工人工作时摔成高位截瘫，应获赔20多万元。但派遣单位实质上是个“皮包公司”，注册资金10万元，实有资产几万元，根本赔不起。

通过畸形的劳务派遣，用人单位可以避免因“工龄”过大在辞退员工时担负过多的经济补偿金或福利、养老等责任。佟丽华举例说，徐延格在肯德基工作已11年，正常情况下，突然解除劳动关系，肯德基应按11年工作年限支付经济补偿金，但徐延格2004年成了派遣工人后，就只能向时代桥公司主张两年的经济补偿金，肯德基不付任何责任。

三大外企商会抵制新法

“被用人单位视为‘外来者’的派遣劳动者，很难做到同工同酬和同等福利待遇，学习、培训、晋升的机会也少于正常劳动者。即使在美国，政府部门的调查报告也说明，派遣劳动者的收入和福利总体上远远低于正常劳动者。”佟丽华说，国内侵害劳动者权益的假劳务派遣已呈泛滥之势，必须进行规范。

今年3月，全国人大常委会就《劳动合同法(草案)》公开向社会征求意见，草案中共有4个条文涉及到劳务派遣，从保护劳动者权益出发对劳务派遣作出了限制性规定。但草案遭到了中国美国商会、上海美国商会、美中贸易全国委员会等商会的强烈反对。

其中争议最大的是规定劳务派遣期限为1年，用人单位继续使用该劳动者，就要终止劳务派遣，订立劳动合同。用人单位不再使用该劳动者，该劳动者所在岗位不得以劳动派遣方式使用其他劳动者。三大商会反对说:“为了规避这条限制性规定，很多企业会不停地改变不同职位之间的界限，这就会导致被派遣劳动者就业时间进一步缩短，并造成劳动市场的不稳定。”

佟丽华则解释说，用工灵活的劳务派遣一般是临时性或者季节性的。但是如果用人单位在同一个工作岗位已经连续使用派遣劳动者一年时，说明该岗位已经是一个相对稳定的职位，继续使用派遣劳动者，就会人为使稳定的劳动关系变得不稳定。因此派遣期限超过一年时，这种稳定的派遣关系就该得到确认和保障。纵观国外立法，日本、韩国劳务派遣的时限也是1年，法国为18个月，我国定为1年是合理的，却遭到了来自外企驻华商会的抵制。

跨国大公司应成为榜样

全总官员在评价肯德基用工风波时谈到了SA8000社会道德责任标准，这是全球第一个规范组织道德行为的新标准，审查评价企业是否履行了公认的社会责任，是否有违背社会公德的行为，是否切实保障了职工的正当权益，这一标准作为第三方认证的准则，已在美国、欧盟推广，成为企业产品的“国际通行证”。

佟丽华说，即使中国的劳动法允许劳动力派遣，那么虚假的派遣也必定是违反法律精神和诚信原则的。“在中国这样一个法治尚不健全的国家里，肯德基作为一个知名的跨国大公司，不但应当遵守所在国家的法律，而且还要遵守当地的道德要求，肯德基的行为要符合国际企业标准，应当成为其他企业的榜样。”

案情回放

肯德基仓储理货员徐延格自1995年2月开始在北京肯德基工作，但一直没签订劳动合同。2004年5月，肯德基突然通知员工与时代桥公司签订劳动合同，徐延格成为派遣工人，岗位及待遇不变。直到2005年10月，肯德基以违反劳动纪律和操作规程为由将徐延格辞退。徐延格要求肯德基支付经济补偿金，但先后被北京市劳动争议仲裁委员会和法院驳回。本报记者邱伟J179

6月12日是北京东城法院对肯德基公司辞退劳务派遣工人案一审宣判的日子，法院驳回了徐延格对肯德基２万元的索赔要求，判定其与肯德基不构成事实劳动关系。

肯德基在一份公开声明中表示，其在中国的用工制度有两种：一种是直接受聘于肯德基的员工与肯德基签约；一种是通过劳务公司派遣用工。徐延格的情况就属于后者。2005年10月11日，徐延格在一次配货过程中，由于过度劳累忘记贴标签，被公司以“违反拣货操作规程”辞退。长年在肯德基冷藏库工作的徐延格患上了风湿病，徐延格要求公司支付经济补偿金，并补缴他的劳动保险费，肯德基公司却不予理睬。至此徐延格才明白自己在肯德基工作了11年，却不是肯德基的员工，真正的雇主是一个连地址都不知在哪里的劳动咨询服务公司。

由于我国《劳动法》中对“劳务派遣”的规定比较模糊，当初立法时提出“劳务派遣”主要是从鼓励短时零工、增加就业的角度出发，故未规定派遣的具体期限。这无疑就给一些“聪明人”钻空子的机会。在实际的劳动派遣关系中，劳动者权益受到严重侵犯的情况不容忽视，在劳动者及其工作岗位都没有变化的情况下，劳动者的工资、社会保险待遇大幅度降低，劳动强度反而上升，他们不仅不能行使组织工会、参加集体协商等集体权利，而且也很少享受到劳动安全卫生、社会保障等个人权利。

业内人士指出，当前劳动派遣“成了逃避责任的一种手段”，通过劳动派遣的方式规避用工风险、降低人力成本是一些大公司，尤其是一些外企惯用的手段。从徐延格一案中我们可以汲取很多教训，法律的漏洞可以着手修订，《劳动合同法》草案第四十条对劳动派遣就有明确规定，那些深层面的问题更要引起我们的关注，在当前的劳动派遣模式下劳务派遣单位和劳务使用单位绝对是大赢家，劳务派遣单位取得了基本没有风险的效益，劳务使用单位减少了直接使用劳动者的成本和责任，受到较大损害的却是国家和劳动者。无论如何，劳务派遣绝不应成为少数企业逃避社会责任的洼地。

本报曾报道的“农民工状告肯德基案”近日有了下文，原告徐延格的辩护律师时福茂告诉记者，他的当事人不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，法院已受理此案，二审将于8月9日开庭。

本案引发了人们对“劳务派遣”这种用工方式的讨论，到底该不该对此进行限制？

三大商会认为对劳动派遣限制过严

3月20日，全国人大常委会公布《中华人民共和国劳动合同法(草案)》，公开向社会各界征求意见。该草案中有4条涉及到劳务派遣的问题。上海美国商会、中国美国商会和欧盟商会分别于4月7日和19日致信全国人大常委会，对该草案中关于劳务派遣的规定提出意见，其中最有争议的是第十二条、第四十条以及第五十九条。

他们认为，草案第十二条中规定的“劳动力派遣单位的保证金制度”会加重派遣公司的负担。第四十条中“劳动者被派遣到接收单位工作满一年，由接收单位与劳动者订立劳动合同”的规定，是对派遣劳动力这种用工形式的歧视性对待。第五十九条中“劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接收单位承担连带责任”的规定，没有界定清楚“派遣损害”，并认为劳动接收单位应该承担次要责任，即只有在被派遣劳动者不能从劳动服务单位获得足够赔偿的情况之下，劳动接收单位才承担责任。

北京市农民工法律援助站的律师对此持不同意见。他们认为，草案第十二条中的保证金规定是为了避免派遣单位无力承担责任时劳动者权益无法得到保障。第四十条中关于派遣期限的规定，是为了建立健康稳定的劳动关系，发挥劳务派遣促进就业的作用。《日本劳动派遣法》限定劳务派遣期为1年，最长不得超过2年，韩国的上限为1年，法国上限规定为18个月，因而我国规定劳务派遣期1年是合理的。第五十九条的规定则有助于促进实际用人单位对劳动者履行应尽的义务。因而，他们认为我国《劳动合同法(草案)》中的劳动派遣条款顺应了实践的需要，有利于保障派遣劳动者的合法权益，三大商会的指责是没有道理的。

员工诉肯德基为何败诉

针对该案原告为何一审败诉，徐延格的辩护律师时福茂认为，法庭没有对徐延格从1995年~2004年9年间与肯德基的事实劳动关系加以确认。“徐延格在一审时曾向法庭提交1996年~2000年由肯德基为其制作的《就业务工证》，以及员工登记表、上岗证、考勤表、证人证言等证据证实，自己自1995年起就在肯德基工作一直延续至今。但是，东城区法院作出的判决书上没有提及徐延格2004年5月前在肯德基工作的事实，其判决是在徐延格于2004年5月20日与时代桥公司签订劳动合同之后的事实基础上做出的。”

北京市农民工法律援助站律师佟丽华认为，徐延格在要求与时代桥签订劳动合同时对“时代桥”公司并不了解，是基于肯德基“由时代桥代发工资、代缴保险”，以及肯德基“不签合同将予以辞退”等声明的情况下进行的。徐延格是为了保住自己的工作才不得不签订该合同，并非出于自愿。“在这种情况下，与不了解的第三方签合同是不合理的。肯德基在签订这个合同时，利用了雇主的优势地位，以辞退相威胁，因而也不合法。”这违反了《劳动法》第十七条“订立和变更合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”。

而肯德基所属百胜餐饮集团中国事业部公共事务和政府关系副总裁王群在接受本报采访时表示，“根本不存在胁迫的说法”，与时代桥公司签订劳动合同，是肯德基公司在用人方面的制度，“员工不能因为你的意愿改变公司的制度”。王群说，肯德基少部分员工采用劳务派遣方式聘用是合法的；肯德基与时代桥公司的合同、时代桥与徐延格的劳动合同是合法有效的，不存在欺诈和胁迫的行为；时代桥公司是北京一家规模较大、信誉较好的劳务派遣专业公司，没有不负责任、违反国家法规的问题。

此次被起诉之后，肯德基公司意识到“更多员工希望与肯德基公司直接签订劳动和同”。为此，王群表示，肯德基公司已经开始考虑“如何让劳动派遣公司的员工成为正式员工”的问题。

劳务派遣出现的社会背景

王群解释说，“劳务派遣是2000年以前用工难问题催生的特殊劳动制度。”据王群介绍，在肯德基内部，只有徐延格所从事的理货工、搬运工这类体力性质的工种，采用与劳务派遣公司签订劳动合同的做法。这样做的原因与社会曾经存在的体力劳动者供应不足有关。“在上世纪90年代初，很多北京人不愿意从事体力工作，而大批外地劳动者又不被允许进入北京市场。”王群说，因为政策问题，肯德基公司在当初招聘体力工作者时非常困难。因此，通过劳务派遣公司寻找工人，是公司当时的一种用人方式。

佟丽华认为，本案中的关键正是对于肯德基通过时代桥公司所进行的“劳务派遣”的性质认定。据了解，徐延格7月19日已经向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认与时代桥公司的劳动合同系受胁迫所签，属无效劳动合同。该申诉也已经得到受理，西城区劳动争议仲裁委员会将于8月15日开庭。

佟丽华透露，在徐延格案之后，他们已经陆续接待了22个类似徐延格的肯德基员工，他们也都是在几年前已经与肯德基形成了事实上的劳动关系，之后同样被肯德基以“劳务派遣”的形式转入时代桥公司。

究竟是不是劳务派遣惹的祸

“因为《劳动法》的欠缺致使劳动者的权益无法得到应有的保护，这不能不说是一种遗憾。”佟律师告诉记者，“我国目前还没有规范派遣单位和实际用人单位的法律法规。在《劳动合同法(草案)》还没有通过的情况下，派遣单位和实际用人单位如何对劳动者承担责任是一项空白。徐延格案件实际上涉及的绝不是徐延格一个劳动者，而是一个群体。”

他说，“劳务派遣”是随着市场经济的发展和市场竞争的激烈而产生的一种新型用工方式，对企业来讲它可以降低招聘成本，使用人制度更加灵活，对劳动者来讲可以更容易获得就业机会。“劳务派遣”涉及到派遣单位、实际用人单位以及派遣劳动者三方之间的关系。按照西方的劳务派遣模式，派遣单位先与劳动者签订劳动合同，随后由派遣单位对劳动者进行面试和培训，将劳动者派往实际用人单位，劳动者再在实际用人单位从事约定的工作。由此可见，在这个三角关系中，作为劳务派遣制度的一个重要的特征是：劳动者与派遣单位成立劳动关系在先，劳动者被派遣单位派到实际用人单位在后。

但目前我国劳务派遣的情形是，实际用人单位与劳动者签订劳动合同或者存在事实劳动关系，而实际用人单位却找来劳务派遣单位签合同，从而将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。“从顺序上看，这并不是真正的劳务派遣，而是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的‘反向劳务派遣’。由此会出现一系列的诸如派遣劳动者与实际用人单位职工相比同工不同酬，不能享受福利待遇，无法缴纳社会保险，派遣单位和实际用人单位责任划分不明确、不利于劳动者的保护等一系列的问题。”佟丽华说，现在当务之急不是简单地否定劳务派遣这种制度，而是要尽快建立相关法律法规把劳务派遣规范起来。

徐延格维权过程

●2005年11月28日，徐延格向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求肯德基支付经济补偿金。

●2006年1月17日，仲裁裁决驳回了徐延格的申诉。

●2006年1月25日，徐延格不服仲裁裁决，诉至东城区人民法院，法院经审理认为，徐延格与时代桥公司签有劳动合同，确立了徐延格与时代桥公司的劳动关系，后徐延格被派遣到肯德基工作，但双方未形成事实劳动关系。

●2006年6月12日，法院作出一审判决，驳回了徐延格的诉讼请求。

●2006年6月26日，徐延格因不服一审判决向北京市第二中级人民法院提出上诉。

●2006年8月8日，北京肯德基公司在新闻发布会上称，已与徐延格达成和解。徐将撤销二审上诉状。

■对话人物

徐延格，34岁，山东泰安市东平县人，1995年进入北京肯德基配销中心工作。2005年10月，他被肯德基辞退后，将其告上法庭，索要11年的经济赔偿金。

■对话动机

作为曾经在肯德基工作11年的农民工，徐延格在被肯德基辞退时发现，因为此前和劳务派遣机构签的一份劳动合同，使他再也不是“肯德基的人了”，而随之消失的是他9年的工龄。

劳务派遣的用工性质，使徐延格的维权之路磕磕绊绊。就在8月10日徐延格告肯德基二审即将开庭的前几天，肯德基宣布和徐延格达成了和解协议。同时，肯德基还宣布，今后该公司停止使用劳务派遣录用新员工，全国所有的肯德基劳务派遣员工都将逐步转换成直接聘用。

但是，像徐延格这样的劳动派遣员工，在中国的很多企业中都还存在。

中华全国总工会保障工作部劳动处处长陈杰平曾表示，劳动派遣这种用工形式是一把双刃剑，目前《劳动合同法（草案）》第三稿中规定，劳务派遣工在用人单位工作一年以上，如果企业觉得这个人胜任工作，就必须得跟劳动者签订正式劳动合同，而不再用劳动派遣这种形式。

8月11日上午，亦庄马驹桥镇，徐延格蹬着三轮车出来接我们。在大葛庄村里，徐延格和妻子开了个小商店，他失业后就靠这个商店维持生计，“地方有点偏，生意不太好！”在整个采访过程中，徐延格婉拒了记者拍照的要求，怕影响他以后找工作。他说，得赶快找个工作养家糊口呢。

工作11年突被辞退

“谈了两个多小时，我差点和经理打了起来”

新京报：在肯德基工作了11年，你为什么被辞退了？

徐延格（以下简称徐）：2005年的9月19日，我一个人被安排了两个人的活儿，结果少配了5瓶蘸酱，因为这个事，填了一张书面警告单。

10月1日，我所在的仓库就我一个人配菜和奶，平时是两个人。等到晚上一盘算，才发现装货的人多装走了80箱奶浆。后来又找到顺利解决了，等于说这个损失我认为是给挽回了。

到10月11日的时候，我们仓储的经理就找我谈话，他说，你配货没有按照操作规程导致多备货，给公司造成了极大的损失，加上9月19日出的错，你可以不用来上班了。

新京报：当时你是什么反应？

徐：我跟他说，如果每次都这样安排人员，每个人都可能出错，再说这两次都没有影响公司的正常营业。我跟他说什么都没用，他听不进去。

新京报：你们谈了多长时间？

徐：两个多小时，当时经理要关上门，我两次都给他开开了。因为当时我们起了争执，声音很大，差点打起来了。

当时我就去找了人事专员，他去找了总经理，总经理说，既然仓储经理说了，你还是不来上班了吧。

新京报：你是通过什么方式开始进肯德基工作的？

徐：1995年通过招聘进的北京肯德基配销中心工作，做搬运工，负责搬货。每个月能拿一千多一点儿。

新京报：你和肯德基签劳动合同了吗？

徐：从没有签过合同，2000年时，因为北京对外地人用工管理比较严，要暂住证、就业证什么的，肯德基就让东城职介代办，代发我们工资，我也没有和东城职介签过合同。

后来2004年，肯德基要我们跟北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司签合同，我们都不愿意，心想为什么要和一个压根没听过的公司签合同，但是也不知道这里面到底有多大的利害关系，结果就签了。

索要补偿遭到拒绝

“工龄突然没了，我怎么不是肯德基的人了？”

新京报：被辞退后，你怎么想到索要补偿的？

徐：我觉得这个管理不对啊。后来我在亚运村那边买了一本《劳动者权益手册》，没事就翻翻。我一看，觉得肯德基应该给我点补偿。我要讨回11年工作的补偿金，还要治疗工作引起的风湿病。因为常年在肯德基冷藏库工作，我们很多同事都得了风湿。

新京报：你最先是去向谁要这个补偿的？

徐：跟肯德基人事部要的，但他们没答应，说我不是他们的人，跟他们没关系，让我跟时代桥联系。我当时就考虑，我怎么就不是它的人了呢？

又伤心又气愤，我做了这么多年，没有功劳也有苦劳吧。

新京报：肯德基让你去找时代桥，你去找过吗？

徐：没有，和时代桥签合同前，我已经在肯德基干了9年了，现在这9年的工龄突然没了，感觉自己无形中被出卖了。我不认识时代桥，如果去找它，这不是很可笑吗？

新京报：后来你又去找了谁呢？

徐：后来宣武社保的一个人跟我说，我应该先确认劳动关系，才能给我补保险，这个经济补偿金只能通过劳动仲裁，但是仲裁不管社险，我应该找法院给我判决。

今年1月，我就起诉肯德基，索赔经济补偿2万多元。

后来东城法院开庭说我告错人了，我跟时代桥有劳动合同关系，被劳务派遣到肯德基工作，跟肯德基的劳动关系不能确认，诉讼主体有误。

6月，我又到二中院上诉，一个多月之后，肯德基说想和解。那就和解吧，和解完之后，我就撤诉了。

「背景：今年6月12日，在东城法院法庭上，肯德基公司代理人说，徐延格当时是由北京市东城区职业介绍服务中心介绍的。肯德基与职介中心签有用工协议，约定自2000年1月起，由职介中心为徐缴纳社会保险等相关费用。2004年5月31日，徐延格等一批职工与时代桥签订劳动合同，为期一年，2005年5月，合同续订一年。肯德基公司再次重复了徐是时代桥员工的说法，称肯德基与时代桥签有劳动服务合同，时代桥公司向肯德基提供固定劳务人员，派往肯德基指定的工作岗位提供劳务服务。时代桥公司与劳动者签订劳动合同，负责人事档案等管理，并负责办理社会保险及承担相关费用和责任。肯德基为此每月向时代桥支付租用劳动者的租用费。」

二审未开接受和解

“出乎意料，肯德基基本上答应了我的要求”

新京报：是肯德基主动找你和解的吗？

徐：直接找的我。出乎意料，以前他们的律师说的都是一套一套的，怎么现在说和解啊？

新京报：你接受和解是出于什么考虑？

徐：我问过我的法律援助律师，他们说和解与诉讼的目的是一样的。然后，肯德基基本上答应了我的要求，这样双方都还比较平和。

新京报：你对和解的结果还比较满意？能透露一下和解的内容吗？

徐：比较满意吧。和诉讼的请求还有点出入。我不方便透露具体内容。

新京报：肯德基没有提出让你继续回去工作？

徐：是有内部的人跟我提过。问我以后有什么打算？我说没什么打算。还问我说如果让上班还去不去？我说还没有考虑。

新京报：你的诉讼前后经历了多长时间？

徐：8个多月的时间。

新京报：那段时间找工作了吗？

徐：找过。但我不是今天请假就是明天请假，没踏实地工作过。

新京报：打官司的主要困难在哪里？

徐：花时间花钱，开一次庭得花我5个工作日。

新京报：中间有没有想过放弃？

徐：没有。我就想看看打到最后，国家给我什么样子的答复。

未来生活如何继续

“不再找劳务派遣这类工作了，我不懂法律”

新京报：现在案子告一段落了，你对劳务派遣有更深的了解了吗？

徐：了解不深刻。我觉得它就是一个用工制度，某个公司要一批人，劳务公司就说我给找到这样的人，不需要到公司培训，可以直接上班。

我觉得这个劳动派遣是坑害老百姓的，应该废除。

新京报：也许是这个制度在运用过程中还没有细化成熟。

徐：对，就是操作过程中出了问题。

新京报：你觉得你的付出跟结果相比，值不值？

徐：值。最起码心理上有一点平衡，但不完全平衡，我的身体因时间关系没及时去医院检查。当时我跟律师说，他们说这个很难确认。

另外，肯德基能宣布停止使用劳务派遣录用新员工，改为直接聘用，这是一种进步。一些工友给我打电话表示祝贺。

「背景：今年8月8日，北京肯德基公司召开新闻发布会，宣布从当日起，肯德基将停止使用劳动派遣录用新员工。原配销中心的派遣员工将转为北京肯德基直接聘用员工，并认可他们以前的年资。

他们表示，在上个世纪90年代末的北京，对雇用外地劳动力有严格的限制，因此公司将配送中心的部分工种改成通过劳务派遣公司聘用，同时将该工种的原有工人也转出由劳务派遣公司聘用。经过近十年的演进，国家政策和社会环境都发生了极大的变化，肯德基因此决定调整政策，将用工方式改成直接录用。」

新京报：诉讼前，当时想过肯德基有这种改变吗？

徐：没有。可能在媒体的关注下，他们也感觉到自己错了。还要感谢法律援助中心，如果没有他们，可能不会有现在这个结果。

新京报：你对以后怎么打算的？

徐：还找工作吧，但不会再找劳务派遣这样的工作了，劳务派遣的当可能不会再上，但是可能上别的当，我不懂法律。

■对话律师

“没拿到胜诉书是一个遗憾”

徐延格的律师表示，需要法律规范劳务派遣

时福茂，北京市农民工法律援助工作站律师，也是徐延格的法律援助律师。近日，他接受了本报的采访。

还没有法律去规范劳务派遣

新京报：你认为，现在的劳务派遣主要存在什么问题？

时：主要的问题是还没有一个法律去规范劳务派遣，因此国家的《劳动合同法（草案）》有四条是关于劳动派遣的，这是一个非常大的进步。

实际上，如果劳动者与用人单位之间有劳动关系，发生事故了，应该由用人单位负责赔偿金，比如徐延格是11年的用工时间，应该补偿11年的劳动补偿金。福利待遇都是按照肯德基来支付的。

而如果采用劳务派遣制度，那么可能就是参照时代桥的标准。这样就导致徐延格不能按照11年的工龄支付劳动补偿金，这对他的损失是非常大的。

劳务派遣用好的话是件好事

新京报：那如何评价劳务派遣制度本身呢？

时：这个制度如果用好了的话，是一件好事。

灵活的用工，对于劳动者来说，他也不知道到底哪里在招工，他可以直接找派遣公司就行了。但现在有很多公司钻法律的空子，恶意运用这项制度。

新京报：和解对肯德基和徐延格来说都是可以接受的。但是毕竟在法律程序上还没有给出一个确定的答案，你作为代理律师，有没有遗憾啊？

时：肯德基已经明确表示以后将直接跟员工签订合同，承认所有员工的实际工龄，尽管在法院没有说我们是对的，但实践操作中已经证明了。

从司法的角度来看，我们没有拿到法院胜诉书，这的确是一个遗憾。（杨华云徐晓芳）

4月29日，在一间昏暗逼仄的小平房里，记者见到了因状告肯德基而被许多人所熟知的农民工徐延格。

“我这地方太小，去邻居家坐，宽敞。”他不好意思地摆了摆手。

和徐延格的对话有些沉重，他说，将近两年没找到工作了，家里的开销全靠妻子开的一间同样狭窄的小卖部。现在打算先学车，然后借点钱买辆小货车拉货。

从1995年2月开始在北京肯德基工作的徐延格，在工作9年之后突然变为派遣工人，并于次年被辞退。徐延格要求肯德基支付经济补偿金，但先后被北京市劳动争议仲裁委员会和法院驳回。劳务派遣的用工性质，使徐延格的维权之路磕磕绊绊。在他的不懈坚持下，肯德基最终和其达成了和解协议。

徐延格对记者说：“我之所以这么坚持，是因为我觉得自己的要求是正当的，我要的就是个说法。虽然这件事影响了我的生活，但我从来没后悔过。”

十年劳动事实一朝被抹杀

徐延格的故事应该从劳动法实施的那一年说起。

1995年，我国劳动法正式实施，其中规定：“……劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同……”

也就是在这一年，山东农民工徐延格来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，10年来企业始终未与徐延格签订劳动合同。据徐延格讲，10年后的2004年6月，公司人事部贴出一则通知，称“北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资，并将为员工上保险，员工与该公司签订劳动合同，不签合同的员工公司将予以辞退……”

“当时我觉得这个公司也给上保险，对自己没坏处，而且不签便会丢掉工作，我们谁还敢不签啊？这是我在肯德基工作十多年中签订的惟一一份劳动合同。后来我才知道，签订合同后我便成了时代桥公司的派遣工。”

2005年10月12日，徐延格在一次配货过程中忘记贴标签，公司便以“违反配货操作规程”为由将其退回时代桥公司。同日，时代桥公司与徐延格解除劳动合同。

徐延格认为：自己在肯德基连续工作了十余年，应当属于肯德基的职工，即使解除劳动合同，肯德基也应按相关法律规定支付其十余年工龄的经济补偿金两万余元。但如果按2004年其与时代桥公司签订的劳动合同计算工龄，徐延格只能得到两个月工资的经济补偿金三千多元。

徐延格感到自己的权利受到侵害，相继找到时代桥公司、肯德基、政府劳动监察部门，但问题没有得到解决。后来他听说北京市专门成立了一家农民工法律援助机构，便揣着一肚子的委屈到那儿诉“苦水”。

几经周折肯德基退让和解

2005年10月25日，北京市农民工法律援助工作站受理了这起案件，之后以徐延格代理人身份向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求肯德基支付徐延格经济补偿金。

2006年1月17日，仲裁裁决：徐延格与北京时代桥所签订的劳动合同合法有效，不存在欺骗和胁迫行为。现徐延格以肯德基为被诉人主张权利，主体不对，驳回徐延格的申诉。

2006年1月25日，徐延格不服仲裁裁决，诉至北京市东城区人民法院。

在诉讼期间的2006年4月19日到5月21日，北京市农民工法律援助工作站陆续接待了22位曾经在肯德基工作多年、后被要求与时代桥公司签订劳动合同的农民工。他们申请法律援助，请求确认与肯德基之间的劳动关系。

2006年2月21日，法院开庭审理徐延格一案。

徐延格认为，他在肯德基工作了近十一年，早已和被告形成了事实劳动关系。

肯德基辩称：徐延格与时代桥公司签订了劳动合同，而肯德基与时代桥公司签订了劳动服务合同，三方形成劳务派遣关系。因此，徐延格不是肯德基的员工，而是被劳务派遣公司派遣到肯德基的派遣劳工，双方不存在劳动关系，如发生劳动争议应当找劳务派遣公司。

2006年6月12日，一审法院作出判决：徐延格与时代桥公司签有劳动合同，确立了徐延格与时代桥公司的劳动关系。后徐延格作为时代桥公司的员工被派遣到肯德基工作。原告虽曾在肯德基工作，但双方未形成事实劳动关系。现原告以与被告存在事实劳动关系为由主张权利，于法无据，本院不能予以认定。原告主张与时代桥公司所签劳动合同是受被告胁迫，属无效合同，应另案处理。驳回原告徐延格的诉讼请求。

2006年6月26日，徐延格不服一审判决上诉到北京市第二中级法院。同时，为了寻求更多救济途径，北京市农民工法律援助工作站再次向徐延格提供法律援助，于2006年7月6日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认徐延格与时代桥公司的劳动合同系受胁迫所签，属无效劳动合同。

就在二审上诉期间的2006年8月2日，律师佟丽华接到肯德基公司中国总部法务长电话，明确表示肯德基公司在中国用工制度方面存在问题，其受中国区总裁指派，希望就案件和解以及肯德基公司用人制度等问题听取北京市农民工法律援助工作站的意见。

2006年8月4日上午，肯德基公司中国总部法务长等人员与北京市农民工法律援助工作站经过两个小时谈判，双方不仅就个案达成和解，还就整个肯德基公司用工制度改革进行了磋商。

2006年8月8日，肯德基公司向中国十几家新闻媒体公开宣布了他们的决定：

北京肯德基公司与徐延格达成和解，最大限度保障农民工权益。

原配销中心的派遣员工将转为北京肯德基公司直接聘用员工，并认可他们以前的年资。

肯德基公司宣布从即日起，除特殊情况外在全国范围内停止使用劳务派遣新员工，新员工将直接与肯德基公司建立劳动关系。

2006年8月8日，北京肯德基公司宣布与徐延格达成和解后，徐延格撤销上诉。

一起诉讼改变了一项用工制度

业内人士指出，肯德基上述决定的出台不仅仅标志着徐延格案件的妥善解决，还意味着一起诉讼改变了一项外资企业的用工制度。据统计，目前肯德基在华有12万员工，新的制度将使诸多在该企业工作员工的劳动权利得到有效保障。

而在经历这件事后，徐延格最大的感受是：“现在找工作的人多，岗位少，有些公司就用劳务派遣这种方式欺骗劳动者。希望社会上能多一些替我们农民工说话的人，能多一些真正能保障我们权益的法律。”（记者刘宏）

解读"劳动争议协商调解规定"：让劳动者有地说话

人力资源和社会保障部近日颁布了《企业劳动争议协商调解规定》。这一新规定将在加强协商、调解劳动争议方面起到哪些作用？记者就此对人力资源和社会保障部调解仲裁管理司负责人进行了专访。

    调解工作将有章可循

    当前，我国正处于社会矛盾的凸显期，企业特别是非公企业劳动争议易发、多发，劳动争议总量呈居高态势。企业是争议产生的源头，也是处理矛盾的主体，争议在企业内部解决，成本最小，效果最好。

    调解仲裁管理司负责人介绍说,《规定》的出台，将使企业自主开展劳动争议协商、调解工作有章可循。通过引导、规范协商以及强化企业劳动争议调解委员会职能，搭建劳资双方沟通平台。让劳动者在维护自身合法权益时，话有地方说、事有地方办；让企业更有机会了解劳动者的利益诉求，通过良性互动，实现劳资两利。通过“三方”机制和仲裁委员会加强指导，引导广大企业经营者真正意识到规范用工、加强对劳动者的人文关怀，积极预防化解劳动争议，是维护劳动关系和谐，促进企业稳定发展的必然选择。

    《规定》首先明确要建立企业内部劳资双方沟通协商机制，对企业构建和谐劳动关系、畅通劳动者利益诉求表达渠道、加强对劳动者的人文关怀提出了要求。

    《规定》同时着力解决争议处理中最为薄弱的协商问题，对劳动关系双方协商的原则、方式、参加人、时限及和解协议效力等作出明确规定。《规定》明确，大中型企业应当依法设立劳动争议调解委员会，有分公司、分店、分厂的企业，可以根据需要在分支机构设立调解委员会，调解委员会可以根据需要在车间、工段、班组设立调解小组。推动建立小额简单案件由分支机构调解委员会处理，疑难复杂案件由总公司（总厂、总部）调解委员会处理的分类处理、分级负责、上下联动的工作机制。

    此外，《规定》要求充分发挥劳动关系三方原则的作用，即人力资源社会保障行政部门应当指导企业开展劳动争议预防调解工作，协调工会、企业代表组织建立企业重大集体性劳动争议应急调解协调机制，共同推动企业劳动争议预防调解工作。

    调解委员会劳资双方人数对等

    《规定》全方位提升了调解委员会公信力。首先是在劳动争议调解委员会组成上坚持对等原则。《规定》明确“调解委员会由劳动者代表和企业代表组成，人数由双方协商确定，双方人数应当对等”。

    其次是劳动争议调解委员会重在履行预防职责。《规定》明确，劳动争议调解委员会除了具有调解劳动争议，聘任、解聘和管理调解员的基本职责外，还具有“宣传劳动保障法律、法规和政策；监督和解协议、调解协议的履行；参与协调履行劳动合同、集体合同、执行企业劳动规章制度等方面出现的矛盾和问题；参与研究涉及劳动者切身利益的重大改革方案；协助企业建立劳动争议预防预警机制”等职责，既体现了“预防为主”的原则，又体现了在加强和创新社会管理中，管理环节向更加重视源头治理转变的要求，同时也为和解、调解协议的履行提供了制度保障。

    三是提升调解协议的执行力。《规定》除明确建立劳动争议调解协议的仲裁审查确认制度外，还明确调解协议可以作为仲裁裁决依据，即双方当事人未提出仲裁审查申请，一方当事人在约定的期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。劳动人事争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当对调解协议进行审查，调解协议合法有效且不损害公共利益或者第三人合法利益的，在没有新证据出现的情况下，仲裁委员会可以依据调解协议作出仲裁裁决。

    该负责人表示，贯彻落实《规定》确定了四方面的重点。一是大力推进企业劳动争议调解委员会建设。人力资源社会保障行政部门将积极会同工会、企业代表组织制定专项工作计划，将劳动争议预防调解与签订劳动合同、缴纳社会保险费、建立工资正常增长机制一起，作为构建和谐企业的必备条件。二是重点做好非公企业特别是小微企业劳动争议预防调解工作。三是加强调解与仲裁衔接机制。各地劳动人事争议仲裁委员会将通过调解协议仲裁确认、劳动争议调解建议书等方式，提升企业劳动争议调解委员会的社会公信力和调解协议的执行力。四是加强培训、加大宣传。（记者 白天亮）