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规避方法之一：超市（商场）–供应商–劳动者，超市（商场）实际用工却不承担用人单位的责任，隐蔽用工使劳动者维权困难。… 2
建议：… 3
相关案例：… 3
规避方法之二：利用关联公司来帮助实际用工单位逃避对劳动者的责任… 4
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规避方法之三：《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣制度不仅没有得到遏制，反而愈演愈烈… 6
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规避方法之四：公司将一部分或者全部租赁承包出去，逃避对劳动者应承担的责任… 9
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规避方法之五：签合同、上保险分属不同单位，认定劳动关系有障碍… 12
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规避方法之六：建筑行业包工头违法承包工程，建筑公司—包工头—农民工之间的关系难区分 13
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规避方法之七：私人车主挂靠运输公司违法经营，挂靠经营中劳动者权利难保障… 15
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规避方法之八：劳动关系、劳务雇佣关系难区分… 16
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规避方法之九：通过公司注销或吊销来改变劳动关系或切断劳动者的工作年限… 17
建议：… 18
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《劳动合同法》的立法本意，是旨在构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益。但用人单位为了逃避责任，却故意使劳动关系复杂化，消减了立法本意，扭曲了原本简单的劳动关系，常常形成三方、四方甚至更多牵连的复杂关系，而其中很多情况是用人单位为了逃避法定责任而故意制造的“复杂”。在这种复杂化的背后，牺牲的是劳动者、尤其是处于弱势地位的农民工的利益。一旦他们的利益受损，很难在纷繁复杂的关系中理出头绪，有效维护自己的权利。
为了分析目前存在的种种复杂劳动关系情况，北京致诚农民工法律援助与研究中心选取了近年来中心和地方各工作站办理的涉及复杂劳动关系的55个案件进行研究，对其进行分类说明，希望能借此梳理目前劳动关系中的种种扭曲现象，还原其本来面貌，维护劳动者的合法权益，为构建和谐劳动关系贡献我们的力量。
规避方法之一：超市（商场）-供应商-劳动者，超市（商场）实际用工却不承担用人单位的责任，隐蔽用工使劳动者维权困难。
隐蔽雇佣关系的概念最早是由国际劳工组织在其相关文件中提出和界定的。“所谓隐蔽雇佣指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供保护目的的一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为，其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖，或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式”。国际劳工组织在其文件中指出，隐蔽雇佣的目的主要是为了逃避劳动法的管辖、逃避提供社会保障以及逃税。
隐蔽用工的情形，在超市（商场）促销员中体现的最为明显。从表面来看，促销员一般是由供应商招聘并派驻到超市（商场）推销其产品，是供应商的员工。但实际上促销员在工作期间主要受超市（商场）的管理，身着超市（商场）的统一工作服，佩戴超市（商场）的销售人员工牌，对外也是以超市（商场）销售人员介绍。除了推销产品外，促销员还要理货、打扫卫生，而且其工作时间都由超市（商场）统一安排、管理，包括上下班时间、加班时间和工作内容，如果被发现有违反工作规定的行为，超市（商场）还可以对其进行处罚。但是，由于促销员是与供应商签订的劳动合同，裁判机关往往就按照合同来确定促销员是与供应商之间存在劳动关系，而不考虑超市（商场）的实际用工关系。这就使得超市（商场）享受用工的权利、却不必承担用工的责任，劳动者只能向供应商主张权利。但由于有些工作是超市（商场）安排而供应商又不认可，比如促销工作之外的加班等，劳动者就很难向供应商主张。而在实际案例中，除了“超市（商场）-供应商-劳动者”这一基本形态外，还会有其他因素的影响，使得劳动关系更加复杂。
有的案件中，除了超市（商场）和供应商之外，还涉及到劳务派遣，使劳动关系更加复杂难辨。如家乐福案件中，盛某被威莱日化公司招聘为销售人员，并被安排在家乐福超市促销威露士产品。后来盛某却被威莱日化公司要求与广州人才公司签订劳动合同，又变成了广州人才公司的员工，被派遣至威莱日化公司工作，而威莱日化则将其安排到超市做促销员。当盛某因怀孕而被辞退申请仲裁时，律师原本想将威莱日化公司、家乐福超市和广州人才公司作为共同被告一并提起申请，但仲裁委要求最多只能有两名被申请人，不得已只好列家乐福超市和广州人才公司。经过仲裁和一审、二审，最终结果都是确认盛某是广州人才公司的员工，与家乐福不存在劳动关系。
还有的案件中，促销员不仅促销某一家产品，而是同时为几家公司服务。如段红英案件中，段红英应聘到麦德龙商场做促销员，同时为晨光文具公司、迪堡公司和昌隆公司推销产品，而这三家公司每月给她的存折上打款300、500和300元。当她在商场安排下送货时发生工伤事故后，三家公司和商场却都不承认与段红英存在劳动关系。促销员同时销售几家的产品，而每家公司都给她打款，因此她不可能是其中某家公司的员工，因为她同时收到三家公司的“工资”；她也不可能同时是三家公司的员工，因为她所促销的产品是相同类型的，为互相有竞争关系的公司促销同类产品，显然与员工职业道德有违。而从促销员的招聘、工作安排和日常管理等方面来看，显然商场才是真正的用人单位，三家公司只不过是代商场支付工资而已。
由于超市（商场）促销员的劳动关系具有隐蔽性，有些促销员自己也认为是供应商的员工，而不是超市（商场）的员工。比如在杜桂荣等六人案件中，杜桂荣等人都是被高尔夫服饰公司招聘为促销员，并安排在三家商场工作。虽然六人从入职到日常考勤再到离职，所有手续都在商场办理，工资也在商场领取。但她们在被通知待岗因此发生争议时，却仍然要求确认与高尔夫服饰公司存在劳动关系。反倒是高尔夫服饰公司极力否认，由于她们手中掌握的证据都盖着商场的印章，因此仲裁并未得到支持。
如果从员工招聘、工作安排、日常管理、工资发放和奖惩几个方面来判断促销员与超市（商场）和供应商之间的关系，可以看出促销员与超市（商场）、促销员与供应商，都有某些方面符合劳动关系的特征。比如，商场对促销员进行工作安排和日常管理，供应商负责招聘员工并发放工资，而商场和供应商都对员工有惩戒权。劳动关系的判断标准是“从属性”，其中包括“人格从属性”和“经济从属性”，而其中最重要的是“人格从属性”，即：
（1）用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权；
（2）劳动者成为用人单位组织中的一员，必须服从用人单位组织中的内部劳动规则，即必须遵守本单位的规章制度；
（3）劳动者有接受用人单位的检查以及接受合理制裁的义务。
这些特征显然是促销员和超市（商场）之间才有的，促销员根据超市（商场）的指令、在超市（商场）的控制下工作，已经完全融入超市（商场）的组织；超市（商场）才是这些劳动力的实际使用者、是工作指令的实际下达者，并且这种工作具有一定的期限和连续性。在我国目前司法实践并不认可双重劳动关系的情况下，毫无疑问促销员应当是与超市（商场）建立劳动关系的。
在家乐福案件中，盛某于2008年被威莱日化公司招聘为销售人员，在家乐福专柜销售威露士产品。2008年威莱日化突然要求盛某与广州人才公司签订劳动合同，合同中明确了盛某为其公司雇员，被该公司劳务派遣至威莱日化工作。2009年盛某因怀孕被辞退。之后，盛某以家乐福及广州人才公司为被申请人提起仲裁申请，要求继续履行合同并支付未签订合同的双倍工资及未缴纳社会保险的补偿金和加班费等。仲裁委认为盛某与家乐福之间不存在劳动关系，一切责任不应由家乐福承担。此后，律师又提诉讼，法院认为，盛某是与广州人才公司存在劳动关系，家乐福为盛某的实际工作地点，盛某主张与家乐福存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，因此没有采信。当事人对一审判决不服提起了二审，二审法院维持了原判。
高某等16名女工均是北京太子奶公司招聘的员工，并分别被安排到美廉美、物美、亿客隆等超市从事“太子奶”促销工作。太子奶公司委托北京奇奇伟业商贸公司对高某等16名女工进行管理。2009年10月，北京奇奇伟业商贸公司通知高某等人解除劳动关系，并要求填写离职申请表，为此双方发生纠纷。在民警的协调下，高某等16名女工才拿到被拖欠的工资。高某等人在职期间，太子奶公司及美廉美、物美、亿客隆等超市均没有与其签订劳动合同，也未缴纳社会保险费。美廉美超市曾为高某制作理货员工作证。高某等人向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求太子奶公司和美廉美、物美、亿客隆等超市连带支付加班费、解除劳动合同赔偿金等损失。
段红英在麦德龙商场做促销，某天被麦德龙安排送货到档案馆，在推板车进入档案馆时，段红英右手无名指被夹断。在从事促销工作期间，段红英的工资是由三家公司支付的，分别是晨光文具公司、迪堡公司和昌隆公司。这三家公司每月向段红英的存折上打款300元、500元、300元。在段红英发生事故后，三家公司和商场均推脱责任，不承认与段红英存在劳动关系，也不愿支付工伤赔偿款。段红英申请法律援助后，律师在调查时发现，段红英是经人介绍到麦德龙商场做促销的，因当时未满16周岁，故此借用了别人的身份证办理入职手续，但是工作牌上的相片是她本人的。麦德龙商场对此是知情的，但公司却以此为由不承认与段红英建立了劳动关系。在律师的努力下，商场才同意调解，共赔偿段红英53000元。
在杜桂荣等六人案中，杜桂荣等人先后被高尔夫服饰公司招聘为促销员，并安排在三家商场的高尔夫服饰专柜从事营业员工作。六人从入职到日常考勤再到离职，所有手续都在商场办理，工资也在商场领。后来高尔夫服饰在商场撤柜，这些人员被告知待岗，因此引起争议。六人申请法律援助后，律师代理其提起仲裁，要求确认与高尔夫服饰公司存在劳动关系。在仲裁庭审时，高尔夫公司极力否认存在劳动关系，由于杜桂荣等人手中的证据都盖有商场的印章，仲裁因此裁决她们与高尔夫公司之间不存在劳动关系。起诉到法院后，律师来到商场取证，调取了商场与高尔夫公司签订的协议，并查明虽然六人是在商场领工资，但商场只是转发，实际上都是高尔夫公司支付的工资。最终，在一审阶段，高尔夫公司接受法院的调解提议，本案得以解决。
关联公司是指相互之间存在关联关系的公司。关联关系，则是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。在我们办理的案件中，有一些用人单位就利用关联公司间的人员调动来降低用工成本逃避法律责任。当发生劳动争议后，几家单位互相推诿，造成劳动者维权困难。
用人单位通过安排员工在不同的关联企业工作、或者将员工的劳动关系与实际用工分割在不同的关联企业中，以此来混淆劳动关系、逃避责任，这是非常容易的。这其中又有几种不同的方式：
一种是“张冠李戴”：劳动者明明是在甲公司工作，签订的协议或合同上盖的却是乙公司的印章。比如在李晓案件中，他在恒信纸制品公司工作，但发生工伤后，老板与其签订的赔偿协议书上盖的却是鼎盛创意广告公司的章，后来才查明广告公司的法定代表人是老板的妻子，而且该公司已经被吊销。类似的情形也出现在王洪彬案件中。王洪彬一直在水产经营公司工作，但双方发生争议后，水产经营公司却拿出了他与万泉兴业中心签订的劳动合同，而水产经营公司和万泉兴业公司的负责人都是老板戴某。通常情况下，老板要求员工签订劳动合同或者赔偿协议，都是让员工签字后再收回盖章，很多情况下只有保存在单位的一份合同或协议，这种情况下，员工根本不清楚自己到底是与谁签订的合同或协议。
第二种是利用关联公司之间的人员调动来混淆劳动关系。比如代清伟案件中，代清伟起初在蓝天公司工作，后被蓝天公司安排到浪度公司工作，两个公司是同一个法定代表人。在浪度公司无故辞退代清伟后，律师经调查才发现，蓝天公司为其购买了社保，支付了工资，而浪度公司则与其签订了合同。而且，代清伟在浪度公司工作期间，还签订过一份《合伙协议》。这种混乱的关系给代清伟维权带来了极大的困难。
第三种是通过关联公司之间的“承包经营”，阻断劳动关系。在崔高隆案件中，崔高隆认为自己从1993年至2010年都在商城大酒店工作。但在仲裁期间，商城大酒店却拿出了承包合同，声称在此期间酒店曾先后承包给四家单位，崔高隆应当是承包公司的员工，与酒店无关。后经律师查明，商城大酒店与后三家承包公司的法定代表人都是同一人。相对于前两种方式，关联公司通过“承包”的形式来改变劳动关系更具有隐蔽性。
第四种是一套人马、几套牌子，让劳动者也无从知晓自己是哪个公司的员工。如宋文信案件中，老板名下注册了两家公司，两个公司是同一个法定代表人、同一办公地点，同样的业务和办公人员。宋文信受伤后确认劳动关系时，他自己也不确定属于哪个公司的员工。只要他申请与甲公司存在劳动关系，对方就以乙公司做挡箭牌。虽然这种情况下，费一些周折后还是能确定一个用人单位，但显然要拖延更长的时间，如果劳动者恰巧处于仲裁时效或者申请工伤认定的临界点，拖延时间很可能就造成难以维权的后果。
关联公司无论是通过以上的哪种形式，结果都是劳动者的权利被损害：损害之一是无法与真正的用工单位确认劳动关系，用工单位推卸了责任，而“伪装”成用人单位的关联公司的资质、经济状况都不明了，甚至已经被注销，根本不具备承担责任的能力。损害之二是工作年限“缩水”，劳动者明明连续工作多年，但通过关联公司之间的人员调动或者承包关系，劳动者的工作年限就被分割成在不同单位之间的“几段”，劳动关系不连续，即使劳动者已经连续工作10年以上，也无法要求签订无固定期限合同；而且，一旦被辞退后，经济补偿的数额也就大大减少了。
如果劳动者是被原单位安排到新单位工作的，应当按照《劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”这一规定可以解决劳动者因工作年限“缩水”而导致经济补偿减少的情况；但是，劳动者的社会保险如何接续、是否能够要求与原单位（或新单位）签订无固定期限合同，却并没有解决。我们认为，劳动者被原单位安排到新单位工作的，劳动者成为新单位的员工，新单位就应当为其上保险；劳动者“非因本人原因”而被原单位安排到新单位的，工作年限合并计算，如果工作满10年的，就有权要求新单位与其签订无固定期限劳动合同。
如果劳动者自始至终只在一家单位工作，却被要求与其他关联公司签订合同，这种情况下，裁判机构应当根据劳动者给谁提供劳动、谁给劳动者支付工资等实质要件来判断劳动关系的归属，即使签订有劳动合同，也应当认定与实际用工单位之间存在事实劳动关系。
如果几家关联公司中难以确定劳动关系的，不利后果应当由几家公司承担。这是因为，劳动者处于被管理的地位，根本不可能了解关联企业之间的种种幕后操作，而劳动关系不清晰，本身就是由于公司之间的关联关系造成的，因此可以由最后一家用人单位对劳动者的全部工作年限承担责任；或者由几家关联企业承担连带责任。
在李晓案件中，李晓在恒信纸制品公司工作，一次在工作中右手受伤，拇指、食指、中指缺失，治疗费用都是恒信公司支付。出院后，老板白某和他签订了《协议书》，除了已支付的费用外，另外再赔偿8万元，李晓继续在公司工作。但《协议书》上的单位名称却是鼎盛创意广告公司，该公司的法定代表人是白某的妻子宋某。临近春节时，李晓得知父亲突发急病急需用钱，就向老板提出辞职，要求支付全部赔偿。老板支付了3.9万元后不再支付，李晓就向援助律师求助。律师经调查后发现，老板白某在2009年注册了恒信纸制品公司，而鼎盛广告公司在2010年1月已经被吊销。经律师调取证据，才确认了李晓与恒信公司之间的劳动关系。
在宋文信案件中，宋文信在某机电设备公司从事司机工作。一次在搬运机器时被砸伤右脚，单位支付了住院费就不愿再承担任何责任。由于宋文信没有劳动合同，援助律师就帮助其先申请仲裁确认劳动关系。机电设备公司为了逃避赔偿责任，声称与宋文信之间没有劳动关系。律师后来得知，该公司的法定代表人名下还注册了另外一家公司，两个公司是同一个法定代表人、同一办公地点，办公人员、业务也都基本相同。机电公司就利用两公司的这种关系来否认与宋文信之间存在的事实劳动关系。虽然宋文信提供了很多间接证据，但由于没有书面合同，最终还是败诉。
在崔高隆案件中，崔高隆从1993年至2010年在商城大厦公司名下的商城大酒店从事维修工作，由于崔高隆向劳动监察部门投诉酒店未交纳社会保险而被辞退。崔高隆因此提起仲裁申请，要求商城大厦公司支付经济补偿。在仲裁开庭期间，崔高隆才得知酒店在其工作期间曾先后承包给四家单位，最后一个单位是百元宾馆，因此商城大厦公司认为崔高隆是百元宾馆的员工，与自己没有劳动关系。后来经律师调查发现，商城大酒店的负责人，同时也是承包酒店的后三家公司的法定代表人。仲裁委以无有效证据证明存在劳动关系，驳回了崔高隆的申请。起诉到法院后，法院也以无证据证明与公司之间的劳动关系，判决驳回了他的请求。
在代清伟案件中，代清伟在蓝天公司从事喷漆工作，双方没有签订劳动合同。在工作期间，代清伟被蓝天公司安排到浪度公司工作，两个公司是同一个法定代表人。在浪度公司工作一段时间后，代清伟与浪度公司签订了一份为期一年的劳动合同，合同到期后代清伟继续工作，但没有续签合同。后来浪度公司无故解除了与代清伟的劳动关系，代清伟就来申请法律援助。律师在调查后发现，蓝天公司为代清伟购买了社保，支付了工资，而浪度公司则与其签订了劳动合同。而且，代清伟在浪度公司工作期间，公司法定代表人又欺骗他签订了一份合伙协议。代清伟还莫名其妙的收到过一家名为浪度名家公司要求订立合同的通知。由于这三家公司之间的关系难以分辨，律师将其作为共同被告提出仲裁申请，仲裁委没有受理此案，之后，律师经过努力后终于得以在法院立案。法院经审理后认定，蓝天公司与浪度公司应当承担连带责任，向代清伟支付终止劳动关系的经济补偿金。
在王洪彬案件中，王洪彬从2003年开始到某水产经营公司工作。2010年7月，王洪彬因回家照顾孩子向公司提出辞职。由于水产经营公司没有上保险，他因此提起仲裁要求公司支付未参保的补偿。但水产经营公司主张，双方仅在2003年至2007年存在劳动关系，2008年以后王洪彬是万泉兴业水产销售中心的员工。水产经营公司还提交了王洪彬与万泉兴业中心的劳动合同，以及水产经营公司与万泉兴业中心签订的《委托发放工资协议》。仲裁和一审法院审理后均认为，上述证据虽然显示自2008年后王洪彬与万泉兴业中心签订了劳动合同，并由万泉兴业中心委托水产经营公司代为向王洪彬发放工资，但根据查明的事实，水产经营公司和万泉兴业中心的负责人均是戴某，因此认定两企业为关联企业，判决水产经营公司应当向王洪彬支付未上保险的补偿。
劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳动者签订劳动合同，由派遣劳动者向用工单位提供劳动。劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生在派遣劳动者与用工单位之间。在2008年《劳动合同法》颁布实施之前，劳务派遣制度一直处于晦暗不明的状态：使用普遍却没有法律规范。《劳动合同法》专门用12个条文来规范劳务派遣用工制度，原本立法的目的是要规范、限制劳务派遣制度的应用，但令立法者和很多人意外的是，《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣制度不仅没有衰退，反倒愈演愈烈。与此相比，法律规范的粗线条却显得捉襟见肘，难以应付现实中用人单位种种逃避责任的方法。
一种情况是“假劳务派遣”，也就是劳动者在某个单位工作，双方已经建立事实劳动关系，用人单位却强迫劳动者（或者在劳动者不知情的情况下）与劳务派遣公司签订合同，然后再以“派遣工”的身份继续在单位工作。而劳动者的工作地点、工作内容和工资标准等都完全一样。比如在刘如海案件中，他在橡胶工业研究院工作14年后却在不知情的情况下与劳务公司签订了合同，成了一名派遣工。通过这种“假劳务派遣”，一方面，用工单位可以将劳动关系转给派遣公司，不必再担心与工作满10年的劳动者签订无固定期限劳动合同，还可以随时辞退劳动者而不必承担任何成本；另一方面，用人单位可以借此“切断”劳动关系，劳动者由于不知情、不懂法或者不想得罪单位，往往不会根据其先前的工作年限要求单位支付经济补偿，而日后一旦发生纠纷再想回头要补偿，一般都已超过时效而无法得到支持。
另外一种值得注意的情况是，在采矿等危险行业中目前并没有限制劳务派遣。在高危行业中采用劳务派遣用工的，职工的职业安全和工伤赔偿都存在着极大的隐患。由于派遣业属于服务业范围，因此缴纳的工伤保险费率较低，而矿山企业危险性高，费率也高，如果矿山企业使用派遣工工作，降低了其工伤保险的费率，也放松了对工作场所安全的监督。一旦矿工发生危险事故，由于他们并不是矿山企业的职工，单位就可以不用向监管部门汇报，逃避了责任；而作为用人单位的劳务派遣公司很可能没有经济实力来赔偿，最终受害的还是劳动者。此外，如果矿山职工发生尘肺等职业病，在申请职业病诊断证明时，需要用人单位出具职业病接触史等材料，但派遣单位不可能有这类材料，而控制劳动场所安全的用工单位，却不具备出具材料的主体资格，这必然也会给劳动者认定职业病带来不必要的困难。
在刘统军案件中，他原本是矿业公司的职工，但是发生纠纷后，矿业公司却声称他是恒友物资贸易公司派遣来的员工。在这个案件中，除了“派遣矿工”这一问题外，另外还有两个问题存在：一个是物资贸易公司何以能够从事劳务派遣？根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣公司成立只需要两个条件：符合公司法的相关规定；注册资本不得少于50万。不需要行业准入，成立条件简单，这直接导致了大量劳务派遣公司的出现，而其中良莠不齐，质量难以保证。另一个问题则是仲裁、一审和二审公然驳回当事人的笔迹申请，就是为了防止其他几十个人也来维权，司法部门不是依法来定纷止争，而是违背法律强行压制，有法却得不到执行，这也是劳动者维权难的一个原因。
还有一种情形是，在劳动者完全不知情、也没有与劳务派遣公司签订合同的情形下，用工单位就与劳务派遣公司签订派遣协议，将劳动者改成了派遣工。比如在彭志军案件中，幼儿园与博达辉公司签订了《劳务派遣协议书》，就将在幼儿园工作的彭志军改成了由博达辉公司的派遣工。虽然在本案中仲裁委并未认可派遣协议，但在有些案例中，虽然劳动者与派遣公司没有签订劳动合同，却被认为存在事实劳动关系。那么，如果劳动者与用工单位和派遣单位都没有签订劳动合同，而只是用工单位和派遣单位之间签订有派遣协议，那么，劳动关系该如何认定？
从以上的案例分析来看，《劳动合同法》中对劳务派遣的规定还是非常粗线条的，远远不足以应付现实生活中的种种情况，有必要出台《劳务派遣法》，或者在现有《劳动合同法》的基础上出台更为细致的实施细则，尤其要在以下几方面加以规范：
一是限制劳务派遣的适用行业，高危行业以及对公共利益攸关的行业不得使用劳务派遣，可以对此加以明确列举，如建筑、采矿、公共运输等。
二是劳务派遣的适用时间应当进行限制。《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”有关临时性、辅助性、替代性如何落实，是《劳动合同法》自生效后即一直存在的争议。实际上规定这“三性”，其目的是为了防止用人单位以被派遣劳动者来代替正式职工，危害到职业的稳定性。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。设定劳务派遣适用期限时，可以与上述规定相对应，劳动者被派遣到用工单位工作满二年，用工单位继续使用该劳动者的，用工单位应直接与劳动者订立劳动合同。
三是劳务派遣的行业准入应当实行许可制度。劳务派遣公司的设立需要相应部门的审查和许可，防止劳务派遣公司设立过多，造成劳务派遣的泛滥。
四是劳务派遣职工的工伤保险应当由用工单位承担。用工单位实际使用派遣劳动者，是控制生产条件、环境安全与卫生的最直接相关人，因此其应当作为工伤保险的首要责任人。按照用工单位所属的行业性质、其生产条件、环境安全等因素确定工伤保险缴费费率，并由用工单位为派遣劳动者交纳工伤保险费。如果用工单位没有给派遣劳动者交纳工伤保险费，发生工伤事故的，应当按照用工单位所在地的标准对派遣职工进行赔偿，用工单位与派遣单位承担连带责任。
在刘如海案件中，刘如海从1992年就在橡胶工业研究院从事后勤工作。2006年9月，在未向刘如海说明事实的情况下，橡胶工业研究院要求他与精洁求精劳务公司签订劳动合同，作为劳务公司的员工“被派遣”至橡胶工业研究院工作，而其工作地点、工作内容一直没有变。从2008年9月开始，劳务公司开始给刘如海缴纳社会保险。2010年6月，刘如海被橡胶工业研究院辞退，但没有给予任何补偿。律师认为，刘如海已经在橡胶工业研究院工作十多年后，在不知情的情况下与精洁求精公司签订了一份合同，但双方并没有实质性的联系，因此属于假劳务派遣。提起仲裁后，仲裁庭认定假劳务派遣的证据不足，裁决要求精洁求精劳务公司支付刘如海各项费用14587元。
在刘统军案件中，刘统军自2006年9月来到某矿业有限公司招聘为采煤工，双方没有签订书面劳动合同。2009年3月，矿业公司违法解除了与刘统军的劳动关系，没有给予任何补偿。刘统军因此提起了仲裁申请，要求矿业公司支付赔偿金。在庭审中，矿业公司突然拿出一份2008年1月刘统军与恒友物资贸易公司签订的劳动合同，并声称刘统军系恒友公司招聘并派遣到矿业公司从事采煤工作。当时刘统军一看合同签名就提出是伪造的，不是其本人的签字，并当庭要求申请笔记鉴定，但该申请被仲裁委驳回，并以刘统军与矿业公司不存在劳动关系为由驳回其所有请求。后刘统军又向法院提起诉讼，要求对合同进行笔迹鉴定，但一审和二审法官依然不支持其申请，并判决其败诉。律师后来了解到，和刘统军情况类似的还有几十人，他们都等着该案的结果，这可能是仲裁、一审和二审公然驳回当事人申请笔迹签订的权利、严重违反程序规定的根本原因所在。
在彭志军案件中，彭志军应聘到日和泉公司，职务是炊事员，双方没有签订合同，也没有上保险。工作三天后，日和泉公司经理通知其到某幼儿园上班，并按照幼儿园的要求办理了健康证。一天上午，彭志军在幼儿园一层走廊顶部铲胶带时摔伤。事故发生后，彭志军认为自己是日和泉公司的员工，因此申请仲裁确认劳动关系。彭志军提出，自己是日和泉公司招聘的员工，是公司安排自己去幼儿园工作。但在仲裁时，日和泉公司否认与彭志军存在劳动关系，提出彭志军是博达辉商贸公司的员工。日和泉公司表示，该公司与博达辉公司两个公司的法定代表人之间是朋友关系，六一幼儿园的项目是两个公司同时与幼儿园签订的协议，日和泉公司负责幼儿园的保洁工作，博达辉公司负责劳务方面的工作，而彭志军应聘的职务属于劳务工作，因此应当属于博达辉公司的员工。日和泉公司还提供了《幼儿园保洁服务协议书》作为佐证。由于彭志军提供的证据不充分，仲裁委裁定他与日和泉公司不存在劳动关系。败诉后，彭志军在援助律师的帮助下，再次提起仲裁，要求确认与幼儿园之间的劳动关系。幼儿园声称，彭志军是博达辉公司派遣至幼儿园工作的。幼儿园提供了《劳务派遣协议书》，协议书双方为幼儿园与博达辉公司。而且，博达辉公司还出具了一份《证明》：“彭志军为我公司派遣到某幼儿园的员工，工作岗位为幼儿园职工灶厨师。”仲裁委认为，《劳务派遣协议书》是两个公司之间签订的协议，彭志军本人并不知晓，也没有与博达辉公司签订过劳动合同；该《证明》也是博达辉公司自己提供的，因此，确认彭志军与六一幼儿园存在劳动关系。
单位将某个部门或者整体承包租赁出去，以提高生产率和经济效益，这种经营方式在目前是非常普遍的，但是其招用的劳动者是与发包方还是承包方建立劳动关系，却在实践中引发很多纠纷。
在我们收集的案例中有七个涉及承包租赁，其中四个案件是企业承包给其他平等主体的，也就是承包给其他企业的；有两个案件是企业承包租赁给个人经营的；有一个案件则是企业内部承包经营的。不论是哪种承包方式，发生纠纷后，发包的企业都拒绝承认与劳动者之间存在劳动关系，要么将劳动者推给承包承租的公司或个人，要么认为劳动者是“独立承包人”。
企业实行承包租赁经营的，在司法实践中劳动关系的认定可以分为几种情形：
一是企业承包租赁给个人经营的，根据原劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）中规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”因此，承包租赁给个人的，劳动者与企业之间的劳动关系并不发生变化，企业仍然是用人单位。如李磊案件中，公司声称将经营业务都租赁给了个人陈家平，但法院审理后，认为这种租赁关系并不能改变劳动者的劳动关系。
二是企业内部承包经营的，也就是企业将其业务“承包”给劳动者，双方签订的不是“劳动合同”，而是“承包经营合同”。由于劳动者履行内部承包合同的过程仍然是劳动者完成生产任务的过程；而劳动者履行承包经营合同所获得的报酬，也同样是按照劳动量领取的劳动报酬。虽然按照承包经营合同，劳动者会享有更多的自由和某些权利，但劳动者还是要接受用人单位的监督、管理，因此，双方之间的关系并不因为合同名称和经营管理方式的改变而发生根本性变化。在李炳文案件中，公司将陵园的清洁和拉土下葬工作都“承包”给了他，但实际上只是将按月领取工资变成了按年领取“承包费”，公司对他的管理并没有改变，因此不能认为李炳文与公司之间从劳动关系转变成了承包关系。
三是企业被其他平等主体承包经营的，与劳动者之间的关系可能有两种：一种是劳动者与发包单位有劳动合同关系；第二种是劳动者与发包单位解除了劳动合同，而与承包单位重新订立了劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中的规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为共同当事人。
在这三种承包形式中，第一种和第二种相对来说劳动关系比较明确，在司法实践中，即使企业声称已经承包给其他人或者实行内部承包的，裁判机关一般而言都仍然会认定劳动者是与企业之间存在劳动关系。而最容易混淆劳动关系的就是第三种承包形式，发包单位和承包单位都具备用人单位的主体资格，认定与哪个单位建立劳动关系，从法律上来讲都说得通。用人单位就通过这种方式，虽然实际上仍然在使用劳动者，但却改变了劳动关系，逃避了其应当承担的责任。
比如在韩林荣案件中，儿童医院通过承包的方式将员工劳动关系转移到保洁公司，而保洁公司则通过不断注销、更名重新注册的方式规避用人单位责任，导致劳动者难以确认劳动关系，即使确定了与最后一个承包单位存在劳动关系，可是各项待遇往往因为劳动关系存续时间缩短而大大减少。在吴宝印案件中，用人单位好又多商贸公司强行要求其与承包清洁服务的瑞钦公司签订劳动合同，其目的也是“切断”劳动关系。而且，该案件名为承包实为劳务派遣，因为在承包关系中，承包单位要对劳动者进行管理；而劳务派遣关系中，派遣公司只招工却不用工，管理的权力是属于用工单位的。好又多商贸公司名义上将清洁服务工作承包给瑞钦公司，但仍然对这些员工进行管理，只是工资发放和保险由瑞钦公司负责。以承包的名义行劳务派遣之实，用工单位可以逃避将来可能承担的连带责任；而承包单位也不必满足劳务派遣要求的50万资本金的要求以及其他法律规制。
企业承包租赁给个人的，应当根据原劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）中的规定，承包租赁协议只是对企业与承包人（承租人）有效，并不影响劳动者与原用人单位之间的劳动关系。
企业承包给自己的劳动者的，这种承包的目的在于通过不同于工资形式的薪酬激励机制，使劳动者能更快更好的完成工作任务，创造更大的企业效益和价值。但是，企业与劳动者之间的关系本质并没有改变，劳动者仍然要服从其监督管理，获得的报酬也是劳动所得。原劳动部办公厅在《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（劳办发[1993]224号）也明确答复：“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”因此，企业内部承包经营的，并不改变与劳动者之间的劳动关系。
企业被其他平等主体承包经营的，除非劳动者被明确告知单位已被承包出去，并且与新单位签订了劳动合同，否则，均应认为劳动者是与原用人单位存在劳动关系。因为劳动合同是双方的，不能仅凭一方的意思就变更或终止。用人单位将业务对外承包租赁的，如果劳动者不知情，在连续工作满10年的后就有权要求签订无固定期限合同。即使劳动者与新单位（承包单位）签订了劳动合同，但如果劳动者是被原单位安排去新单位工作的，也应当按照《劳动合同法实施条例》第十条的规定来处理，即：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。只有原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，才可以不必计算劳动者在原单位的工作年限。
在张翔案中，华德尼奥普兰客车公司将其大客车部承包给了川奇空调汽车销售公司，张翔在大客车部从事钣金工。后来川奇空调汽车销售公司又将承包协议转让给了科诚合力汽车零部件制造公司。张翔按照川奇公司的要求从华德尼奥普兰公司搬运货物，在装车时不慎从车上摔下来，经诊断为急性闭合性重型颅脑损伤。面对数额高昂的赔偿款，三个公司都推卸责任。律师在调查后发现，川奇公司并不具备生产大客车的资质，虽然其将权利义务转让给了科诚公司，但并不能抵消其没有资质生产大客车的违法行为。该案件最终在律师的努力下以调解结案，川奇公司和科诚公司共向张翔支付57万赔偿金。
在陈某工伤案件中，陈某经张达勋介绍来到虹冈铸钢有限公司从事去除铸件毛刺的工作，后来虹冈公司将其后处理工序承包给了广联友达公司。这个案件中除了两个公司之间的承包关系外，更复杂的是，张达勋本人是锦达国际贸易公司的法定代表人，而锦达公司也曾承包过虹冈公司的后处理程序，此前也都是张达勋给陈某发工资。陈某在工作中发生事故后，就以锦达公司作为用人单位提起了仲裁申请，要求确认劳动关系，仲裁委以证据不足驳回了陈某的申请。之后，律师建议陈某一方面在法院直接以人身损害赔偿为由起诉张达勋个人，另一方面再次申请仲裁，要求确认与虹冈公司存在劳动关系。之后，张达勋迫于压力同意调解，支付了2万多元赔偿款。
在韩林荣案中，韩林荣从2003年开始在儿童医院作保洁员，2010年被辞退，单位没有支付任何经济补偿。韩林荣因此提起仲裁申请，要求儿童医院支付违法解雇的经济补偿。儿童医院在其答辩状中声称已经将保洁工作承包给了潜达保洁公司，因此与韩林荣不存在劳动关系，医院还提交了双方的承包合同。韩林荣表示知道承包事实，仲裁员建议其撤诉后重新立案。第二次立案时，韩林荣追加了潜达保洁公司作为第三人，并变更仲裁请求为确认与潜达公司存在劳动关系。之后，由于仲裁委迟迟不安排开庭，韩林荣直接到法院起诉，将儿童医院与潜达公司列为共同被告，要求连带承担用工主体责任。在法院开庭期间，潜达公司没有出庭，而另外一家公司——康洁物业公司出庭。康洁公司向法庭提交了其与儿童医院的承包合同，声称他们是韩林荣的最终用人单位。该公司与潜达公司不是一个单位，但法定代表人是同一人。儿童医院也提交了其历年的保洁承包合同，说明该院从2004年将保洁工作承包给了潜达公司，原医院的保洁员也全部由潜达公司接收；2008年潜达公司注销后，又承包给了康洁公司。韩林荣表示，工资都是通过工资卡领取的，她知道医院承包给潜达公司的情况，工资卡也是潜达公司办理的，但她并不知道康洁公司。由于潜达公司已注销，韩林荣无奈之下只好撤诉，以康洁公司被被告再次申请仲裁。目前该案件还在仲裁阶段。
在吴宝印案件中，吴宝印在好又多商贸公司从事车棚管理工作。2010年公司与瑞钦公司签订了《清洁服务合同》，将清洁服务和车棚管理承包给瑞钦公司。由于吴宝印的反对，公司将其解雇，没有支付任何补偿。吴宝印申请仲裁后，好又多公司提出已经将车棚管理交由瑞钦公司负责，因此与吴宝印之间不存在劳动关系。律师提出，好又多公司虽然将清洁和部分后勤工作承包给了瑞钦公司，但瑞钦公司承认只是对车棚及其人员进行代管，瑞钦公司并没有与吴宝印签订劳动合同，双方也不存在劳动关系。最终仲裁裁决吴宝印与好又多公司存在劳动关系，公司应承担相应责任。
在王汝君案中，王汝君在军宝工贸公司做工裁材料时，裁板机出故障导致左手被机器绞伤。在援助律师的帮助下，王汝君被认定为工伤。但公司不服工伤认定结论，提起行政复议，经审查后，复议维持了工伤结论。公司又提起了行政诉讼，并在开庭期间提交了一份租赁协议，协议约定：“公司将厂区东部部分场地租给李炳升，由其自行上设备进行废管开平业务经营，自行招募员工，出现工伤自行处理。”公司称王汝君是李炳升招募的员工，但劳动局经过调查，李炳升无合法用工资质，而且，他本人就是公司的负责人，公司的工资表中也有他的名字。最后，在法官和律师的努力下达成调解协议，李炳升向他支付了75000元的赔偿款。
在李磊案中，李磊是信都净化设备公司的司机。工作两年后，由于公司不签订合同也没有上保险，并且经常安排加班却不支付加班费，李磊提出辞职。之后，他提起仲裁申请，要求公司支付其未签订劳动合同的双倍工资和加班费。在仲裁开庭时，公司突然提出，已经将包括厂房、设备和员工在内，都租赁给了个人陈家平，因此，李磊是陈家平个人的雇员，而不是公司的员工。但李磊在工作期间，从来都不知道公司和陈家平之间有租赁关系，而且，他的暂住证、机动车行驶证、物资入库接收单等证据上都是以公司的名义，而不是陈家平个人。尽管证据充分，仲裁委还是认定李磊是陈家平的雇员，驳回了他的申请。李磊不服仲裁裁决起诉到法院，法院经审理后认为，公司与陈家平之间的租赁合同并不具备合法形式，且李磊提供的证据证明，无论是对外还是对内，其都是以信都净化设备公司的名义工作，因此确认了李磊与信都公司之间的劳动关系。
在李炳文案件中，李炳文于2007年来到金山云鹤公司开发建设的陵园工作，主要负责陵园园区的清洁和拉土下葬工作。2008年，陵园与他签订了一份承包协议，将陵园的清洁和拉土下葬工作承包给了他。名为承包，但他从事的工作并没有变，只不过过去是按月领工资，现在是按年领取“承包费”。2009年，李炳文在回家路上发生车祸身受重伤，公司却根本不愿意承担责任。律师认为，李炳文在工作期间，其工作内容相同且从未间断，他与金山云鹤公司存在事实劳动关系，2008年双方签订的承包协议并不能改变二者之间的劳动关系本质。该案仲裁裁决尚未作出。
根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位有义务与员工签订劳动合同并为其上社会保险。现在出现的情况是，用人单位与劳动者签订合同，却将员工的社保“外包”给人力资源公司。目前劳动部门的相关条文比较模糊，允许一些相关机构协助企业或者个人办理社会保险，但是社保关系到底是办到劳动者的实际工作单位，还是可以直接办到代办公司名下，并不明确，所以给这种用工和保险分两家的现象开了口子。而一旦劳动者的权利被侵害，就遇到了劳动关系不明的难题。
用工企业将员工的社保挂在代办公司名下有几种情况，比如外地注册的企业，在北京只有零星业务，如果为此专门成立一个分公司或者人事部门，成本会比较高，所以有的企业会在当地找一个人事代理，帮助解决一些事情，其中就包括为在当地招聘的员工办理社会保险事宜。而另外一种可能是，不排除有些企业就是故意以人事代理的方式来逃避自己应当承担的法定责任。将用工和社保由不同的公司来承担，一旦发生劳动争议，如果两个单位不配合，劳动者的劳动关系难以认定，用人单位本应当向劳动者支付的赔偿和各种待遇，可能就逃避掉了。虽然我们直接办理的此类案件并不很多，但是律师在案件调查时却发现此类现象并不少见。在纠缠不清的关系中，劳动者的利益就难以得到保障。
与劳动者建立劳动关系的用人单位，有责任给职工参加社会保险；但是，参加了社会保险，双方却并不一定就存在劳动关系。在这种情形下，应当根据劳动关系的实质特征来认定劳动者究竟属于哪家公司的员工；如果公司不提供相应证据造成劳动关系无法分辨的，应当将两个公司列为共同的用人单位，承担连带责任，确保劳动者的权益得到保障。
在刘喜雁案件中，刘喜雁被通用磨坊贸易公司招聘，双方在2009年底签订为期一年的劳动合同，刘喜雁被派到北京家乐福从事促销员工作。但刘喜雁的社保却是华章人力资源顾问有限公司缴纳的。在工作期间、休息日及法定节假日刘喜雁均被安排工作但未支付加班费，并且，通用磨坊贸易公司还将其无故辞退而未支付经济补偿，刘喜雁申请法律援助后提起了仲裁。经律师调解后，通用磨坊贸易公司向刘喜雁支付6000元补偿金。
在李洪案件中，李洪在北京某饮用水公司从事水处理设备消毒工作，双方签订了劳动合同。在清洗设备时，由于公司提供的防毒设施出了问题，导致李洪二氧化氯气体中毒。李洪要求为自己申报职业病，但饮用水公司却以工作严重失职为由解雇了他，没有支付任何补偿。李洪在申请法律援助后，律师查明李洪的社保证明上用人单位并不是饮用水公司，而是澳峰劳务服务有限公司。这是因为当时给职工办理社保的时候，公司以该厂在北京没有实体注册为由，把所有职工的社保关系都挂在了澳峰劳务服务公司名下。律师在帮助李洪申请工伤认定时，由于工作单位不明确，劳动部门没有认定。在提起确认劳动关系的仲裁后，由于签订合同和上保险的是不同的公司，工伤认定部门的人希望两家公司能一起将事情说清楚，但李洪已经被辞退，饮用水公司根本不出具任何证明。
建筑行业中的包工头是一个特殊群体：一方面，根据相关法律规定，没有建设工程资质的包工头根本不能承包工程；而另一方面，几乎任何一个工地上，都能看到他们的身影。由包工头牵头组成的劳务队伍在建筑劳务市场中占据相当大的份额，而包工头的存在，使得农民工—包工头—建筑公司之间的关系复杂化，农民工究竟是与建筑公司存在劳动关系，还是与包工头存在雇佣关系，并不清楚。
农民工在建筑工地打工，大部分是跟着包工头，与包工头达成口头协议，并在包工头的管理下施工，不与公司直接联系。很多农民工也只知道自己给哪个包工头干活，并不知道也不关心分包的建筑公司是谁，如果被拖欠工资了，他们紧紧盯着的也只是包工头，而不是分包的建筑公司。而建筑公司也认为自己只是与包工头之间存在工程承包关系，与包工头招用的农民工之间并没有直接联系。这种情况下，“建筑公司—包工头—农民工”三者之间的关系该如何认定？农民工的权益被侵害后，谁应当承担责任？对于包工头在其中的地位和作用，法律规范上就有不同的规定：
（1）2004年9月6日由原劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：
“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”
“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”
根据《暂行办法》的规定，建筑公司不得将工程违法发包给包工头，但对于已经违法分包、并造成农民工工资被拖欠的，由建筑公司和包工头承担连带责任。
（2）2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：
“第1条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”
“第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
“第26条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该《解释》确认了包工头（实际施工人）承包工程为无效合同，但允许包工头（实际施工人）“参照合同约定”主张其工程款。法院依据该《解释》来审理有关农民工欠薪案件时，往往判令包工头承担支付农民工工资的责任，而对于违法分包的建筑公司则只在欠付工程款的范围内承担责任。
（3）劳动部于2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：
“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
根据该《通知》，建筑公司（或建设单位）将工程非法发包、分包给不具备资质的包工头的，建筑公司（或建设单位）对包工头招用的农民工，要承担用工主体责任。也就是直接否认包工头的法律地位，将“建筑公司—包工头—农民工”三方关系变成了“建筑公司—农民工”的劳动用工关系。我们认为这一规定抓住关键问题将建筑领域层层分包、转包的混乱局面理清楚，有利于农民工追讨工资和赔偿金，同时使违法分包的建筑公司承担不利后果，有利于减少和防止将工程违法分包给包工头的行为，是有效维护农民工权益的规定。但由于该《通知》仅仅是劳动部颁布的部门规章，法律层级不高，因而在实践中适用并不很多，尤其是在法院审判中适用的很少。
（4）2008年1月1日实施的《劳动合同法》第94条规定：
“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
该条款没有确定“用工主体”，而只是要求发包组织与个人承包者（包工头）承担“连带赔偿责任”，这应当只是民事法律上的责任。依据该规定，劳动者仍然属于个人承包者的雇员，而发包组织不需要承担用工主体的责任。
由于以上规范性文件发布的主体不同，效力也有不同，因此在实践中，对于包工头承包建筑工程后，农民工究竟该找谁要工资或赔偿，裁判机关处理的结果也不同。如汪学义案件中，汪学义跟随包工头打工时受伤，仲裁委认为建筑公司违法分包给不具备资质的包工头个人，应当依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，由建筑公司承担用人单位的责任，因此裁决汪学义与违法分包的建筑公司之间存在事实劳动关系。陈维元等20人欠薪案件中，仲裁委则根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中的规定，裁决违法分包的建筑公司和包工头对陈维元等人被拖欠的6万元工资承担连带责任。而在邵明建案件中，他也是跟随包工头在工地安装水电时受伤，要求确认与违法分包的建筑公司存在事实劳动关系，但仲裁委和法院均不认可，认为邵明建属于零散用工，是与包工头存在雇佣关系。尤其要注意的是，对该案判决产生重要影响的《山东省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》中规定，劳动者跟随包工头打工受伤的，即使发包方存在过错（没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人），虽然发包方要承担赔偿责任，但不能据此推定劳动者与其存在劳动关系。该内容显然与《关于确立劳动关系有关事项的通知》相抵触。
目前针对建筑行业违法分包的规定很混乱，2004年建设部与原劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、2005年最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、2005年劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》都对该问题有规定，但不同的规定对建筑公司和包工头的责任分担并不同，如果判由包工头承担责任的，往往由于包工头没有支付能力或者卷款逃跑而使农民工拿到的胜诉判决变成“一纸空文”。因此，有必要整合现有的政策法规，对于将工程违法分包（转包）给包工头的行为应认定无效。对于承包无效的后果，我们认为原劳动与社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中，将劳动者直接认定为与违法发包的建筑公司存在劳动关系，不仅能够有效的保护劳动者的利益，而且也在一定程度上有利于遏制违法分包。
在汪学义案件中，汪学义跟着包工头刘凤久在工地从事架子工工作，由于工地塔吊的钢丝绳损坏，汪学义在更换新钢丝绳时，因塔吊滑车突然滑动被挤伤。该工地的承包公司是名城建设公司，出院后，汪学义就要求公司给自己落实工伤待遇，但公司拒绝承担责任，并否认与汪学义存在劳动关系。汪学义申请法律援助后，律师取得了工友证言和包工头与名城公司签订的施工协议，之后提起仲裁，要求确认汪学义与名城公司之间存在事实劳动关系。虽然在开庭中对方极力否认与汪学义存在劳动关系，但仲裁委认为公司将工程违法分包给不具备资质的包工头，应当承担用人单位的责任，因此支持了汪学义的主张。
在陈维元等人案件中，陈维元等20名农民工跟随包工头胡友伟在某小区工地从事外墙贴砖工作。从进场一直到工程完工，陈维元等人只领取了少量生活费。之后他们去找胡友伟要工资时，胡友伟表示工程款还没有下来，让他们等一等，还给他们打了欠条。但过了几天，工人们发现找不到胡友伟了，他们就到小区工地的承包公司嘉泰公司要工资，公司负责人说他们只认胡友伟，与工人们没有关系。之后陈维元等人申请了法律援助，律师认为胡友伟一时很难找到，最好能让嘉泰公司承担连带责任。律师又取到一些证据后，将胡友伟和嘉泰公司一并提起仲裁，由于对方均没有出庭，仲裁委作出缺席判决，裁决嘉泰公司与胡友伟连带向农民工支付6万元工资。
在邵明建案件中，邵明建跟随包工头在工地从事水电安装工作。邵明建在工作时不慎被高压电击伤。在他申请工伤认定时，承包该工地的公司以不存在劳动关系为由不予配合。邵明建就申请仲裁要求确认劳动关系，在仲裁开庭期间，承包公司拿出了与包工头签订的《零散用工承包协议书》，以此证明邵明建从事零散用工，与公司没有劳动关系，仲裁委认可了公司的意见，驳回了邵明建的申请。邵明建不服，起诉至法院，法院也认为不存在劳动关系。在邵明建上诉过程中，双方就赔偿达成协议，该案件结束。在该案中，山东省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》对该案审理有重要影响。在该《意见》中规定：“（二）关于建筑、矿山等行业工程转包、分包后劳动关系的确认问题。根据最高人民法院法释[2003]20司法解释和劳动部规章的有关规定，劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故，系由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人造成的，其应当对劳动者的损害赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。”
“挂靠”是上世纪80年代我国正处于经济转型时期特殊历史背景下的产物。当时因为不同所有制形式的企业在经济活动中的经营范围和享受的待遇不同，个体工商户和私营企业挂靠其他单位从事经济活动的现象大量存在。私人车辆挂靠公司运营，同样也是由于公共交通运营的管制。而一旦发生劳动争议，就会出现劳动者与挂靠人、被挂靠单位三方权利义务纠缠不清的问题。
在陈景华案件中，车主柴某购买车辆后挂靠在运输公司名下，陈景华遭遇交通事故发生纠纷后，仲裁和法院均认为车主柴某才是实际雇佣陈景华的人，因此不支持柴某与运输公司存在事实劳动关系的主张。而在类似的豆远沛案件中，豆远沛驾驶的车辆也是个人挂靠在运输公司名下运营的，法院参考《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，认定豆远沛与运输公司之间形成了事实劳动关系。在该《答复》中，最高人民法院认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”
私人车主挂靠运输公司从事经营，目前是非常普遍的一种行业“潜规则”。想跑运输生意的人，将自己的车辆登记在运输公司名下，并以公司的名义招揽生意。对于运输公司来说，他们以公司的名义向管理机构申请办理《道路运输经营许可证》和《车辆运营证》，同时向购车人收取押金及管理费用，代办车辆年检等相关营运手续。根据《道路运输条例》的规定，国家对道路运输实行行政许可，挂靠实际上就使得一个本来没有资格获得许可的人，通过挂靠变相获得了政府的许可，实际上是一种非法转让、出租道路运输许可证的行为。因此，这种对行政许可权利的出租、转让，从根本上来说是违法的，不具备法律效力。直接认定车辆所有人雇佣的司机与运输公司形成事实劳动关系，既可以惩戒公司通过挂靠来获利的违法行为，还能更好的保护司机的权利。否则，如果认定司机只是车主的雇员，一旦发生事故，运输公司不需要承担任何责任，而从私人的车主获得赔偿显然要面临很大风险。
在陈景华案件中，陈景华是驾驶中型客车的驾驶员，该车的实际车主为柴某，经营人是柴某的亲戚冉某，但柴某将车辆挂靠在某运输公司名下，并以该公司的名义对外从事旅客运输经营活动。陈景华因发生交通事故而与柴某及运输公司发生纠纷。代理律师认为，柴某虽然是登记的车主，但其是自然人，不具备用工主体资格，其行为应当视为具备用工主体资格的公司行为。陈景华驾车运输旅客的行为就应当视为职务行为，因此陈景华应当是与运输公司存在事实劳动关系。但是，仲裁和一审法院均认为车主柴某与运输公司签订了《经营协议书》，而且该车的实际控制人是冉某，与柴某的法律关系不明确，因而不支持双方存在劳动关系。
在豆远沛案件中，豆远沛也是一名司机，其驾驶的车辆所有人是晏红波，但晏红波挂靠在鲁信通公路运输有限公司名下，并与公司签订了承包经营合同。由于豆远沛工作后一直没有签订劳动合同，也没有缴纳社会保险，豆远沛以此为由提出解除劳动关系并要求公司支付相应补偿，最终获得法院支持。
劳动关系与劳务关系、雇佣关系如何区分，一直是在司法实践中比较混乱的。虽然原劳动和社会保障部在《确认劳动关系有关事项的通知》中规定了确认劳动关系存在的几个标准，但实践中相同情况作出不同裁判的却比比皆是。
劳动关系与劳务关系、雇佣关系确实有很多相似之处：劳动者一方都以自己的劳动换取报酬。由于劳动关系受到劳动法律规范的特别保护，劳动者享有的权利相对于劳务雇佣关系中劳务提供者来说要更多、更周密，比如，劳动者被拖欠工资的，不仅可以要求单位支付工资，还有权要求其支付拖欠工资的经济补偿金；而劳务雇佣关系中，拖欠劳务费的，只能要求对方支付拖欠期间的利息。一旦建立劳动关系，没有法定理由，用人单位不得解除；而劳务雇佣关系中，合同届满或者工作事项完成后，双方之间的关系当然结束。此外，劳动者在工作期间发生事故的属于工伤，依法可以申领工伤保险待遇，如果单位没有参加工伤保险的，不论劳动者是否有过错，单位都必须承担全部责任；而劳务雇佣关系中，提供劳务的一方发生事故的，另一方只在自己有过错的范围内承担责任。正是由于这种特殊保护，使用人单位在发生纠纷后，极力否认与劳动者之间存在劳动关系。
在王乃峰案件中，王乃峰依照公司的安排将商品车驾送到全国各地，并从公司领取工资，双方应当形成事实劳动关系，但仲裁员却认为“该行业零散用工、灵活用工普遍存在”，因此认定王乃峰与公司之间存在雇佣关系。在许正玉、夏玉海和刘冬梅三个案件中，用人单位都主张与劳动者之间是雇佣关系，其中，许正玉与高速公路养护公司签订了《雇佣临时工养护协议》；夏玉海也是以临时工的名义被物业公司招聘打扫小区卫生；刘冬梅在泰格信息咨询公司从事项目调查工作，公司声称双方是劳务关系，不是劳动关系。
要区分这几种关系，确定双方是否存在劳动关系，就要从劳动关系的本质特征来进行判断。根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，符合下列三个条件的，就应当确认双方存在劳动关系：
1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
根据上述标准判断，在王乃峰案件中，仲裁员不就其个案的情况进行具体分析，却用所谓“行业的普遍现象”来作为裁判依据，显然是不适当的。许正玉虽然与高速公路养护公司签订了《雇佣临时工养护协议》。但是，根据《劳动合同法》的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，劳动者与单位之间是哪种关系，并不取决于双方签订的协议是什么名称，而是事实上双方的行为特征符合哪种关系的特点。正因为如此，夏玉海在小区打扫卫生时不慎摔倒后，尽管物业公司强调双方是劳务关系，但提起的行政复议和行政诉讼都败诉了。不过，物业公司却以双方存在的是劳务关系为理由，不断提起复议和诉讼，拖延时间，使夏玉海在受伤后的三年时间里迟迟得不到工伤赔偿。
在王乃峰案中，王乃峰在龙泰货运有限公司从事商品车驾送工作，负责将商品车从北京送往全国各地。一次在提车时发生交通事故，王乃峰受重伤。在援助律师的指导下，他提起了工伤认定申请。在确认劳动关系的仲裁时，仲裁委认为该行业零散用工、灵活用工普遍存在，因而认定王乃峰与公司之间存在雇佣关系，驳回其申请。
在许正玉案件中，许正玉与某高速公路养护公司签订了“雇佣临时工养护协议”，许正玉主要是为工作范围内的高速公路清扫垃圾。由于与许正玉同上班的本家嫂子因工死亡，许正玉和家人办理丧事三天，公司就以其旷工为由辞退，并认为双方是雇佣关系，不存在经济补偿问题。
在夏玉海案件中，夏玉海在某物业管理公司负责的小区打扫卫生，由于下雨路滑，不慎摔倒，受伤后物业公司支付了2000元后就不再过问。夏玉海在援助律师的帮助下申请了工伤认定，但物业公司以双方是劳务关系而不是劳动关系为由提起了行政复议。行政复议维持了工伤认定，单位不服又提起诉讼，经一审和二审审理，均维持了工伤认定。
刘冬梅在泰格信息咨询公司从事项目调查工作，其工资是根据调查项目的多少来发。由于公司拖欠其18624元工资，刘冬梅申请仲裁，仲裁委以超过时效为由不予受理，刘冬梅遂起诉到法院。在庭审时，公司声称双方是劳务关系，不是劳动关系。尽管律师提出了劳动关系存在的证明，包括刘冬梅在开始做项目前接受公司培训、然后接受公司指派到某地，以及工资的支付情况。但法院最后还是认为双方存在的是劳务关系。
《劳动合同法》第44条规定：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。”公司主动解散或者被动的终止营业资格，那么劳动合同终止。有些用人单位为了逃避责任，主动注销公司，或者故意利用法律上的空子，使公司的营业执照被吊销（依照法律规定，公司成立后无正当理由超过六个月未开业或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由登记机关吊销营业执照；公司连续两年不按照规定接受年度检验的，吊销营业执照；在年度检验中隐瞒真实情况、弄虚作假，情节严重的，吊销营业执照）。公司注销或被吊销，就失去了作为用人单位的主体资格，劳动关系当然终止，由于公司注销或被吊销，劳动者往往不知情，无法及时主张权利，这种情况下，劳动者的权利就有被侵害的可能。
有的公司注销或被吊销后继续营业，公司与劳动者在注销或吊销之前是劳动关系，之后却变成非法用工的雇佣关系，一旦发生解雇纠纷后，由于劳动关系早已经终止，劳动者就不能再享受劳动法上的保护，不能再主张拖欠工资的经济补偿、解除劳动关系的经济补偿金等等。有的公司被注销或吊销后，换个名称重新注册，由于前后两个是不同的公司，这样就切断了劳动者的工作年限，劳动者被解雇后只能根据在新注册公司的工作年限要求经济补偿，之前的就无法追溯了；而且，即使劳动者实际上已经工作10年以上，但由于是在“不同”的公司工作，因此也无法要求单位与其签订无固定期限劳动合同。
在贾志杰案件中，他在神通玛钢厂工作，后来该厂注销后重新注册为荣昌玛钢公司。由于该案是职工工伤问题，因此不涉及到工作年限的问题，只要确认与荣昌玛钢公司之间存在事实劳动关系，认定工伤后，劳动者的权利就可以得到保障。而在代培红案件中，虽然他在同一个工作地点连续工作了十多年，但由于是前一个公司注销后，新公司又重新注册营业的，所以其工作年限只能从新公司开始计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”第五条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”根据上述规定，用人单位解散或者被吊销后，出资人应当应当承担责任；如果单位被吊销后又挂靠其他单位的，原单位和被挂靠单位均应承担责任。如果用人单位解散或被吊销后，同一股东或者出资人又重新注册新公司的，应当将原公司与新公司按照关联公司来处理，新公司应当就劳动者的全部工作年限承担责任。
在贾志杰案件中，贾志杰在神通玛钢厂从事磨件工作，双方没有签订劳动合同。在其工作期间，神通玛钢厂被注销，并又重新注册为荣昌玛钢有限公司。2010年1月26日，贾志杰在工作中被严重烧伤。荣昌玛钢有限公司支付了一部分医疗费后拒绝再承担责任。贾志杰提起仲裁，要求确认与荣昌玛钢公司之间存在劳动关系。仲裁经审理后，肯定了贾志杰与荣昌玛钢公司之间的事实劳动关系。
在代培红案件中，代培红于1995年来到富城火锅公司从事厨师工作，双方没有签订合同。2003年，富城火锅公司经营地点经重新装修后，变成了唐宫海鲜舫公司，原工作人员未变。代培红与唐宫海鲜舫公司签订了劳动合同。后代培红由于与同事发生矛盾被公司解除劳动合同，双方发生纠纷。代培红因此提起了劳动仲裁，仲裁裁决只支持其在唐宫海鲜舫公司工作期间的经济补偿金，之前的则因富城火锅公司已经注销，所以不再支持。后来律师查明，富城火锅公司的大股东同时也是唐宫海鲜舫公司的股东，而且，两个公司的法定代表人是同一人，因此主张代培红的经济补偿金应当连续计算。代培红和公司都对仲裁裁决不服提起诉讼，法院认为代培红是违反了单位的规章制度因而被辞退的，单位不必向其支付经济补偿金。同时法院还认定，富城火锅公司与唐宫海鲜舫公司是两个完全不同的公司，因此代培红的工作年限只能从2003年计算。
《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”劳动领域最基本最权威的两部法律，只界定了用人单位和劳动者，却没有定义什么是“劳动关系”。而在实践中，裁判机构在判断双方是否存在劳动关系时，却过分的看重了劳动合同的效力，只要有合同存在，就认定合同双方存在劳动关系，不考虑劳动者的实际工作情况。这种做法忽视了劳动关系从根本上是实践性关系，《劳动合同法》明确说明：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可见，劳动关系的建立是用工行为，而不是签订劳动合同，判断双方是否存在劳动关系，应考察用人单位的规章制度是否适用于劳动者、是否向劳动者支付报酬，劳动者从事的工作是否是单位的业务组成部分，只有根据实际情况作出的判断才是符合法律规定的。
根据上文对复杂劳动关系的分析，我们认为，解析复杂劳动关系、维护劳动者合法权益，应当在以下三个方面加以注意：
一、裁判机构应当根据劳动者的实际工作情况来判断劳动关系归属
有一类复杂劳动关系，就是用人单位通过签订虚假合同来掩盖真正的用工关系，如虚假劳务派遣关系、关联企业之间混淆劳动关系、超市（商场）隐蔽用工等等，而司法机关在判断双方是否存在劳动关系时，往往过分看重书面劳动合同的证明作用，因而不是从劳动者真正的用工关系来判断，而是认为签订劳动合同的就应当是用人单位。通过签订虚假合同掩盖真实用工关系的，实际用工单位使用劳动力却不承担责任，而将劳动法规定的用人单位的种种责任推卸给劳务公司或者没有经济保障的小公司，劳动者的权益难以得到保障。在这种情况下，裁判机构应当根据劳动者的实际工作情况来判断劳动关系的归属，劳动合同只能作为劳动关系存在与否的证据之一，而不是决定劳动关系的条件。
二、急需对劳务派遣制度进一步规范、完善
有些比较灵活的用工制度是法律认可的，但是法律规范并不完善，实践中就存在利用法律漏洞侵害劳动者的现象，最明显的就是劳务派遣制度。法律规定的粗疏，竟然使劳务派遣制度在《劳动合同法》出台相关限制规定后不仅没有减少，反而有泛滥之势，越来越的劳动者从正式职工被迫成为了派遣劳动者，而从其工作岗位和工作时间来看，根本不符合《劳动合同法》规定的“临时性、辅助性、替代性”的特点。因此，对劳务派遣制度，应当出台专门的法律，或者在现有框架下，出台更为细致的规定，尤其要在劳务派遣适用的行业和岗位、劳务派遣适用的时间、行业准入，和劳务派遣职工的工伤保险等几个重要方面做出规定。
三、对于违法用工行为，应当从保障劳动者权利的前提下来确认劳动关系。
造成劳动关系复杂的另外一个原因是，有些做法是明显违法的，比如建筑行业中将工程发包给包工头，或者个人挂靠公司从事运输，但是在确认行为违法后，对违法行为的后果如何处理却没有明确规定，比如包工头承包工程和私人车辆挂靠运输公司从事运营都属于违法，但包工头或车主招用的劳动者是与包工头和车主形成雇佣关系，还是与建筑公司和运输公司形成劳动关系？由于法律规定不一致，裁判机构作出的裁决和判决也各有不同。因此就出现了同样的情况，有的被认定为劳动关系，有的被认为是劳务关系。如果被认定为劳务或雇佣关系的，劳动者不仅无法主张劳动法上的种种权利，而且，很有可能因为个人无经济实力，连基本的工资或损害赔偿金都得不到。判断违法用工行为中劳动关系的归属，不仅要考虑各方之间的关系，更要考虑到是否能保障劳动者的权利。
由于现有的劳动法律制度主要是针对简单的、典型的劳动关系设立的，劳动关系复杂化导致的直接后果就劳动者的权益难以得到有效维护。剥离复杂劳动关系的迷雾、简化劳动关系才能有效维护劳动者的合法权益。从通过立法上的保护性规范和司法实践对劳动关系本质的掌握，保障劳动者的就业安全，才能构建和谐稳定的劳动关系，实现劳动法保护劳动者的宗旨和具体理念。
