用人单位不交保险损害赔偿的救济途径

    随着《劳动合同法》、《社会保险法》等一系列法律的颁布实施，用人单位依法参加社会保险成为落实职工社会保障的重要措施。然而，虽然法律一再规定用人单位强制参加社会保险，但是，用人单位拒不参加社会保险的现象依然普遍存在。用人单位不缴社会保险的行为严重侵害了职工的合法权益，如不能补缴就会给劳动者造成了损失。那么，用人单位不交社会保险给劳动者造成损失后的权利救济途径有哪些呢？

第一、协商。

    由于用单位违法成本不高，很多用人单位甘冒违法法律风险。当劳动者提出要求单位支付其社保待遇时，很多单位主动和劳动者协商给予经济上的补偿。由于计算社保待遇的具体赔偿数额相对比较复杂，劳动者缺少专业的法律知识，在协商的过程中权益很难得到最大限度的保障，这样也变相的助长了单位不交社会保险的现象。

    然而，由于处理劳动争议的法律救济途径要经过劳动争议仲裁委员会仲裁，甚至一审、二审、再审，维权周期较长，劳动者维权时间、精力等成本投入太高，最终争取的结果不是很理想等现实问题，导致劳动者不愿意通过法律途径解决，被迫接受一个不公平的结果。

第二、调解。

    根据《劳动争议调解仲裁法》第十条规定，发生劳动争议，当事人可以向有关调解组织申请调解。如：企业劳动争议调解委员会；依法设立的基层人民调解组织；在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

   调解虽然有利于化解社会矛盾，但是也是建立在妥协的基础之上的。在调解中用人单位处于强势地位，劳动者往往要做出妥协或牺牲。

第三、劳动仲裁。

    由于劳动争议是仲裁前置，不经仲裁无法直接到人民法院提起诉状。虽然《劳动争议调解仲裁法》规定了，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。但是，实践中劳动争议仲裁机构违法超期现象已经普遍存在。让劳动者维权也是陷入漫长的等待。

第四、一审、二审或再审诉讼。

    一审，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

    二审，根据《民事诉讼法》第一百四十七条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

    再审，根据《民事诉讼法》第一百七十八条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

     看到如此漫长的法律维权诉讼，让劳动者也是望而却步。

第五、投诉、举报等

     举报，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条规定，任何人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报。劳动保障行政部门或者税务机关对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。

     根据《工伤保险条例》第五十二条规定，任何组织和个人对有关工伤保险的违法行为，有权举报。社会保险行政部门对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。

    投诉、举报，根据《社会保险法》第八十二条规定，任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉。

    社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉，应当依法处理；对不属于本部门、本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门、机构应当及时处理，不得推诿。

    实践中举报投诉后单位处理该纠纷时会比较主动或者迫于有关部门对违法行为处罚的压力愿意协商解决。然而，由于职责划分不是非常明确导致各部门相互推诿，让劳动者不知所措。如采取行政投诉的方式，建议劳动者固定好投诉提起的有关证件，如构成行政不作为可以依法追究行政机关的法律责任。

    上述救济途径各有利弊，供劳动者参考。本文由石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站王胜利律师原创，欢迎转载，转载请注明作者和出处。

                                            王胜利律师

                                          2011年9月28日

如何享受不同伤残等级情况下工伤待遇？

   根据《工伤保险条例》规定，职工一次（不含再次工伤）工伤后需要进行劳动能力鉴定的，可能会出现不同伤残等级的情况，主要表现在以下三种情形：

   第一、初次鉴定。

    职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，即劳动能力初次鉴定。

第二、再次鉴定。

   用人单位或者工伤职工对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。

第三、复查鉴定。

   自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

   由上可知，职工发生一次工伤可能会出现多个鉴定结论即多个伤残等级。那么，出现上述情况职工该如何享受工伤保险待遇呢？

第一、初次鉴定结论和再次鉴定结论不同的，按照再次鉴定结论确定的伤残等级享受工伤保险待遇。

   用人单位或者职工对初次鉴定结论不服申请再次鉴定的，不管再次鉴定结论比初次鉴定结论确定的伤残等级高还是低，都应当按照再次鉴定结论确定的伤残等级享受待遇。

   根据《工伤保险条例》第26条规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。再次鉴定程序的设置就是为了防止在初次鉴定过程中出现错误或者违法情况而设立的救济途径。两次鉴定是对职工该次事故导致工伤致残等级最终的一个确认。

   因此，初次鉴定和再次鉴定伤残等级不同时应按照再次鉴定确定的结论享受对应伤残等级的工伤保险待遇。

第二、初次鉴定或者再次鉴定与复查鉴定伤残等级不同时，应当以复查鉴定结论确定的伤残等级确定工伤保险待遇，一次性伤残补助金按照初次鉴定伤残等级（初次鉴定结论为最终鉴定结论或者再次鉴定结论为最终鉴定结论）给付，不再调整。

   劳动能力复查鉴定是指自初次劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，对现在残疾状态给予伤残等级鉴定。劳动能力复查鉴定不是对受伤时致残等级鉴定而是对康复一年后的致残状态给予鉴定。

   由于工伤职工的康复治疗，伤情逐渐好转，伤残等级变低。劳动能力复查鉴定确定的伤残等级比初次鉴定伤残等级低时，如果还按照初次鉴定的高伤残等级继续给付工伤保险待遇对工伤保险基金收支平衡也是一个很大的考验，对用人单位来说也似不太公平。因此，设置了劳动能力复查鉴定制度。

   第二种情形是工伤导致致残状态的恶化进而伤残等级提高情形。这种情况下如果按照初次鉴定确定的伤残等级给付工伤保险待遇对职工显失公平。由于工伤导致伤残等级增高、护理依赖程度提高其工伤保险待遇却不能提高的话，也就无法体现工伤保险的社会保障性和救济性了。因此，应当按照复查鉴定后确定伤残等级支付工伤保险待遇。

   在上述两种情况下，一次性伤残补助金是否对应进行调整呢？我个人意见是不调整。其他工伤保险待遇，如伤残津贴、生活护理费等自复查鉴定结论作出之日起调整。

   一次性伤残补助金就是对工伤职工遭受工伤造成的伤害而给予的一次性的补助。如果因为复查鉴定伤残等级降低要求职工退还部分一次性伤残补助金或者因为伤残等级增加而要求补差一次性伤残补助金，那么，实践中将非常难以操作，也不利于社会稳定和矛盾化解。更何况该补助金是对工伤职工受到伤害时给予的一次性的补助。

   由于目前国家没有统一的法律规定，以上观点仅代表个人观点，供参考！本文由石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站王胜利律师原创，欢迎转载，转载请注明作者和出处！

王胜利律师

2011年9月26日

　后天起，本市六项社保待遇联动上调。市人社局昨天宣布，本市最低工资标准由目前的每月1160元调整为1260元。

　　据介绍，为合理增加城乡居民特别是低收入群众的收入，经市委、市政府研究同意，市人社局集中调整企业退休人员基本养老金、工伤保险定期待遇标准、企业最低工资标准与失业保险金四项社会保障待遇标准，以及提前兑现中央财政对城乡居民基础养老金和福利养老金补贴，新政将惠及本市265万人。

　　今年本市已先后两次上调了社保待遇标准，2012年本市是否也会两次上调社保待遇标准，还要视具体情况而定。

　　最低工资再上调100元

　　下月起，本市最低工资标准由目前的每月1160元调整为1260元，增加100元，增幅达8.6%。同时，非全日制从业人员小时最低工资标准由每小时13元提高到每小时14元；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由每小时30元提高到每小时33元。调整后的本市最低工资标准暂居全国第二位，略低于上海市标准。小时工工资标准调整后，则暂居全国第一。

　　据了解，2010年和2011年本市最低工资标准增幅分别为20%和20.8%。对于这次增幅相对较小，市人社局有关负责人解释，这是考虑到当前和明年经济发展形势以及企业特别是中小企业实际承受能力，只有企业获得发展空间，其员工收入才能得到实质性增加等因素。

　　失业险每档均上调60元

　　2012年失业保险金标准在现行基础上平均每档上调60元，增长7.2%。调整后，累计缴费时间满1年不满5年的，失业保险金月发放标准为842元；累计缴费时间满5年不满10年的，失业保险金月发放标准为869元；累计缴费时间满10年不满15年的，失业保险金月发放标准为896元；累计缴费时间满15年不满20年的，失业保险金月发放标准为923元；累计缴费时间满20年以上的，失业保险金月发放标准为951元。农民合同制职工一次性生活补助标准由目前的每月618元调整为678元，增加60元，增幅9.7%。

　　目前全市领取失业保险金待遇人员约9.9万人，这次调整社保基金将增加支出0.18亿元。

　　基础养老金补贴提前发

　　目前本市已有8个区县60岁以上的35万人享受了中央财政补贴。其余符合享受条件的59万60岁以上人员，需要等到明年7月才能享受中央财政补贴。鉴于今年物价涨幅较高，对没领取中央财政补贴的人员，包括不满60岁已领取待遇的人员，本市将比照中央财政每人每月27.5元的补贴标准，由区县财政从明年1月起提前兑现。也就是说，这59万原本明年7月才能每月多领27.5元补贴者，自明年1月起就能每月多领27.5元补贴了，相当于多领了半年补贴。

　　伤残津贴每月增273元

　　根据国家规定，本市自2001年起，对因公负伤致残完全丧失劳动能力职工的伤残津贴、生活护理费及因公死亡职工供养亲属抚恤金逐年进行调整，2012年具体调整标准包括，伤残津贴由目前的月人均2575元调整为2848元，增加273元，增幅10.6%；供养亲属抚恤金由目前的月人均1534元调整为1684元，增加150元，增幅9.8%；生活护理费目前人均每月1505元，待2011年全市职工平均工资公布后进行调整。

　　目前全市享受伤残津贴、供养亲属抚恤金、护理费待遇人员共1.12万人。

　　退休人员养老金将上调

　　根据国家人力社保部、财政部关于调整企业退休人员基本养老金的意见，本市将于2012年再次提高企业退休人员基本养老待遇标准。

　　据透露，本市拟于2012年1月1日起再次提高企业退休人员基本养老金待遇标准，计划从月人均2280元调整到2510元，拟月人均上调230元。具体调整方案待人社部、财政部批准后向社会发布。

据《证券时报》（www.stcn.com）12月30日下午统计，凤凰网、新浪、搜狐、和讯、腾讯网重点报道了24省上调最低工资标准的情况。12月29日，全国人力资源和社会保障工作会议在北京召开。在此次会议上，人社部部长尹蔚民表示，今年全国共有24个省份调整了最低工资。

　　据统计，今年这些省份调整最低工资的平均增幅为22%。而在去年，有30个省份上调工资标准，增幅为22.8%。有媒体报道称，据了解，自2012年1月1日起，北京市最低工资标准将增加100元，上调至1260元，增幅为8.6%。

　　此外，新浪、凤凰网、搜狐、和讯、网易、腾讯网、东方财富(300059,股吧)网还重点关注了国内多家银行否认用户密码等资料泄露、铁路订票网站吞钱不出票，误操作可能双倍扣款、广东政务网400万出入境用户信息疑遭泄露、20城市未表态明年是否继续限购等新闻。

　　（《证券时报》快讯中心）

中彩金农民工法援项目安全超值

2011年12月28日 07:32     来源：法制日报   记者常鑫

        “为了正义”，白墙红字，耀眼夺目。这是《法制日报》记者走进二层楼高的北京致诚农民工法律援助与研究中心时首先看到的一景。

        12月17日至18日，全国律协参与中央专项彩票公益金法律援助项目总结及2012年部署工作会议在此召开，来自全国各地近百名致力于农民工法律援助的专职律师会聚一堂。

        自2009年起，中央专项彩票公益金法律援助项目已经成功实施了两个年度。全国律协负责具体管理并指导农民工法律援助专门机构和部分律师事务所的项目实施工作。佟丽华作为全国律协公益彩票基金项目管理办公室主任，积极倡导并推进该项目的实施，用他的话说，“今年以来，公众对政府公共资源的使用给予了特别大的关注。在当前全国各界着重强调社会管理的背景下，中彩金农民工法律援助项目实际上是社会管理的一个突破创新，其安全、优质和超值的特点，实现了国家公益资金效益的最大化。”

        据了解，今年仅仅前两个季度的时间，全国各农民工法律援助专门机构就完成了2010年中彩金法律援助项目资金计划，一共办结案件1351件，切实为3342名受援人追回工资及各项补偿共计4561万元。

实现公益金管理最大安全

        据中国法律援助基金会原秘书长周院生介绍，2011年，中央专项彩票公益金法律援助项目安排资金673万元，支持27家农民工法律援助工作站(中心)和律师事务所参与项目实施，这个数额将近3个大省的资金规模。

        佟丽华告诉记者，传统意义上的公益金资助是这样一个模式:申请方打一个报告，支持方分一次或者几次把资金划拨给对方。但是中彩金法律援助项目启动前，农民工法律援助专门机构首先要确定本年度机构合理预算，即申请一个额度，报送项目办公室。之后每办理一个案子，经过审核达到办案标准后，才能申报办案补贴。

        “例如签订一个20万的协议，但这20万仅是一个额度，表示可以在这20万的范围内去报账，办完一个案子才给一个案子的钱。这样就实现了基金管理的最大安全，把党和政府想利用公益彩票为老百姓办实事的钱真正用到了实处。”佟丽华解释说。

        记者在《中华全国律师协会执行中央专项彩票公益金法律援助项目手册》中看到，法律援助专门机构有严格的财务管理制度，其中“租赁豪华办公场地、购买豪华办公设备、支付过高的人员工资及案件补贴、支付过高办公经费等均不属于合理预算。”

提供农民工维权优质服务

        2005年9月，由佟丽华倡导并推动的北京市农民工法律援助工作站正式成立。这是我国第一家以社会专职律师为主体的专门农民工法律援助机构，如今，这样的法律机构已在全国遍地开花。

       “今年已经申请到30家，专职公益律师和工作人员也从去年的100人扩展到现在的170余人。”佟丽华说，这些法律援助专门机构，多数是当地司法行政部门或律师协会批准成立的独立法律援助类公益组织，有些已经积极探索，在民政部门成功注册为民办非企业。由于是专门机构加之专职公益律师，这些律师总在办理同类型案件，办理案件多了，就成为非常专业的法律援助律师。因此创建了政府购买优质法律服务新模式。

        传统农民工维权，仅是索要自己被拖欠的工资和工伤赔偿款，很难获得加班费等，而北京市农民工法律援助工作站律师，却成功为曹某等20人挽回了社会保险赔偿金、加班费、未订立书面劳动合同两倍工资差额、解除劳动合同经济补偿等各项损失共计579897.7元。专职公益律师的专业化服务赢得了当事人和社会的尊重，也为保障农民工等弱势群体合法权利、化解社会矛盾夯实了基础。

提升政府买服务超值效果

        北京今年有一个案子:一名20岁的保安，公司欠了他两三个月的工资，保安一生气夜里放了一把大火。公司损失五百多万，几十家店没了。他自己可能被判处十年以上有期徒刑，个人付出了惨重的代价，对社会来说也是个巨大的损失。当法律援助律师问他“为什么不申请法律援助”的时候，这名保安只回答了三个字“不知道”。

       “‘不知道’这三个字对我们触动很大。事实上，我们的专门机构已经通过热线电话、来访咨询和网上咨询等多种方式多次向农民工提供免费咨询服务，并且每次接访后都会由专职律师提出具体的处理意见，指导农民工依法有效地维权。但由于不能全面涉及，还是出现了这名保安的悲剧。”佟丽华回忆起此案，仍然有些遗憾。

       据了解，2011年1月至11月，各农民工法律援助专门机构为农民工等群体提供咨询案件数24403件，涉及54606人次。各地法律援助专门机构与当地司法行政、工会、信访、劳动部门、法学院校、媒体积极开展合作，通过开展普法讲座、社区现场普法、工地现场普法、媒体普法、免费发放普法宣传资料等形式多样的活动，帮助增强弱势群体自身维权的能力，进一步提升项目价值和影响力。

        传统的政府购买法律服务，只是法律援助机构为律师办理个案提供补贴，而指定专门机构，同样的补贴，专门机构不仅能办理援助案件，而且还能提供大量免费法律咨询、普法培训和实证研究、立法建议，政府并不需要额外支付费用，这是中彩金法律援助项目的第三个特点:超值。

        “让没有温度的资金切实温暖了受援人，专职公益律师们做到了这一点!”会上，中国法律援助基金会中彩金中央项目管理办公室副主任刘丽平谈到此，声调明显提高。“全国律协参与中彩金项目真正使得项目创新性更加突出，服务的优质性更加明显，社会效果更加显著。”

培育彰显律师社会责任感

       今年以来，全国律协通过制度化建设，进一步加强对专门机构的统一管理。

       全国律协建立了工作日志监督机制，即所有专职律师和专职工作人员都必须在每个工作日结束之前记录其当天的工作情况；建立了对专门机构和专职律师的双评估制度等。比如在订卷方面，除根据政府要求订卷应有的材料外，专门机构还要求律师事前有办案思路、事中有办案记录、事后有办案总结等材料。专门机构都规定了专职律师不得办理收费业务，不得接受当事人的宴请或礼物等“八个严禁”、“八个必须”，以严格的纪律来保证专职律师和专门机构的公益性质。

       “我一直都不相信律师不收钱。”会场上，站在讲台上的农民工代表刘爱淑显得质朴生怯。在一个单位工作快十年时突然被“炒鱿鱼”，刘爱淑心里的委屈不言而喻。北京致诚农民工法律援助与研究中心律师时福茂接手案子后，经过一次调解和两次开庭后，最终法院判决刘爱淑单位支付她各项损失共计21580元。

        “时律师帮助我的时候，打车费不要，甚至买瓶水都不要。通过打赢官司，我才相信有公益律师。虽然我没什么文化，但有人给我们出气，有人帮我们，真的特别感激。”刘爱淑讲这些话的时候激动不已。

      事实上，像时福茂这样的律师在各地农民工法律援助专门机构中比比皆是。培养一支富有社会责任感、热心法律援助事业的专职公益律师队伍，一直是佟丽华以及所有专职公益律师的共同梦想。

      “做专职公益律师最重要的是有社会责任感，中彩金法律援助项目是场‘及时雨’，为专职公益律师的培养起了很大的作用。”佟丽华说，在该项目的支持下，农民工法律援助专门机构的资金压力得到了有效缓解，这种依托专职、专业律师的社会服务新模式进入了良性、快速发展阶段。

      “我一直认为没有任何一个自私自利的行业能够赢得社会的尊重，也没有任何一个自私自利的人能够赢得他人的尊重。中国律师行业想要树立自己的形象，关键就是要来展示自己的社会担当能力和责任。当一个行业与党和政府能够共同分担社会发展过程中的问题，切实关注普通百姓的合法利益诉求，参与解决这些问题时，才会和党和政府紧紧联系在一起，才能赢得党和政府的支持，赢得人民的信任。”佟丽华说。

法律不是解决欠薪的万能钥匙
2011年12月27日 08:54 来源： 燕赵晚报

　　“建设领域的保证金制度推行起来也有一定阻力。”人力资源和社会保障部劳动关系司司长邱小平说。他认为，要从根本上解决农民工工资拖欠问题，最重要的是加强立法，尽快制定、出台《工资支付保障条例》，进一步明确工资必须由直接用人的单位按月支付以及工资保证金等支付保障措施。同时，加大执法和惩处力度，尽快出台“欠薪入罪”的具体解释和操作办法。（12月26日《新京报》）

　　据报道，建筑企业拖欠工资的比例高达72.20%，仅有6%的农民工能按月领取工资。从理论上讲，拿不到工资，劳动者可以向政府职能部门、劳动仲裁机构和人民法院寻求救济，但跳楼、堵路、爬塔吊等极端讨薪行为却大有“星火燎原”之势。何以如此？抛却行政、司法救济“疲软”和正常讨薪成本过大不谈，“裁决容易执行难”使多少想依靠法律维权的人退避三舍？欠薪问题年年在特定群体中大面积地爆发，年年清欠年年欠，就很能说明问题了。关注2.5亿农民工兄弟的血汗钱，除了探寻法治化之路外，究竟如何从源头上预防和制止呢？

　　邱小平认为，一是拖欠工资违法成本低，二是建设领域的保证金制度推行起来也有一定阻力。他认为，要尽快出台“欠薪入罪”的具体解释和操作办法。但是，诚如德国一位法学家所言：刑罚的最高严厉性源于刑罚的最后手段性。也就是说没有其他任何替代手段时，才能动用刑罚。如果把握不住欠薪的“脉门”，企业再“没良心”，有了“欠薪入罪”的具体操作办法又能如何呢？《劳动合同法》的出台以及确定“欠薪入罪”的时候，专家学者不都曾欢呼雀跃吗？其结果劳动者仍然是弱势群体。如果劳动监察部门连企业雇佣童工这类违法事件都“无法监管”，纵然有了“欠薪入罪”的具体解释和操作办法，相关职能部门就能不折不扣地执行和落实吗？

　　截至2010年，全国农民工总数已接近2.5亿。著名公益律师佟丽华曾言：农民工来到城市打工，是天然的弱势群体，靠他们自己维权难上加难，政府必须站出来，义无反顾地为他们撑腰。许多农民工兄弟说，讨薪过程中的最大痛苦是“感觉自己像皮球一样被踢来踢去，不知到底该找哪个部门”。究竟如何确保劳动者依法取得报酬呢？除了要通过立法规范用工企业的行为外，还必须多措并举。如加强对新建项目相关的审批和工程管理，对于拖欠严重的地区、拖欠严重的企业，要规范其行为，停止其上新项目；如严格劳动监察机构的职责，规范劳动监察部门处理劳动违法案件的执法权限和期限；如建立完善的信用网络体系，把违规、不讲诚信的企业向社会公布等。通过这些措施使规章制度由虚变实、由软变硬、由宽变严。否则，再好的制度也是一纸空文。

法律不是解决欠薪的万能钥匙
2011年12月27日 08:54 来源： 燕赵晚报

　　“建设领域的保证金制度推行起来也有一定阻力。”人力资源和社会保障部劳动关系司司长邱小平说。他认为，要从根本上解决农民工工资拖欠问题，最重要的是加强立法，尽快制定、出台《工资支付保障条例》，进一步明确工资必须由直接用人的单位按月支付以及工资保证金等支付保障措施。同时，加大执法和惩处力度，尽快出台“欠薪入罪”的具体解释和操作办法。（12月26日《新京报》）

　　据报道，建筑企业拖欠工资的比例高达72.20%，仅有6%的农民工能按月领取工资。从理论上讲，拿不到工资，劳动者可以向政府职能部门、劳动仲裁机构和人民法院寻求救济，但跳楼、堵路、爬塔吊等极端讨薪行为却大有“星火燎原”之势。何以如此？抛却行政、司法救济“疲软”和正常讨薪成本过大不谈，“裁决容易执行难”使多少想依靠法律维权的人退避三舍？欠薪问题年年在特定群体中大面积地爆发，年年清欠年年欠，就很能说明问题了。关注2.5亿农民工兄弟的血汗钱，除了探寻法治化之路外，究竟如何从源头上预防和制止呢？

　　邱小平认为，一是拖欠工资违法成本低，二是建设领域的保证金制度推行起来也有一定阻力。他认为，要尽快出台“欠薪入罪”的具体解释和操作办法。但是，诚如德国一位法学家所言：刑罚的最高严厉性源于刑罚的最后手段性。也就是说没有其他任何替代手段时，才能动用刑罚。如果把握不住欠薪的“脉门”，企业再“没良心”，有了“欠薪入罪”的具体操作办法又能如何呢？《劳动合同法》的出台以及确定“欠薪入罪”的时候，专家学者不都曾欢呼雀跃吗？其结果劳动者仍然是弱势群体。如果劳动监察部门连企业雇佣童工这类违法事件都“无法监管”，纵然有了“欠薪入罪”的具体解释和操作办法，相关职能部门就能不折不扣地执行和落实吗？

　　截至2010年，全国农民工总数已接近2.5亿。著名公益律师佟丽华曾言：农民工来到城市打工，是天然的弱势群体，靠他们自己维权难上加难，政府必须站出来，义无反顾地为他们撑腰。许多农民工兄弟说，讨薪过程中的最大痛苦是“感觉自己像皮球一样被踢来踢去，不知到底该找哪个部门”。究竟如何确保劳动者依法取得报酬呢？除了要通过立法规范用工企业的行为外，还必须多措并举。如加强对新建项目相关的审批和工程管理，对于拖欠严重的地区、拖欠严重的企业，要规范其行为，停止其上新项目；如严格劳动监察机构的职责，规范劳动监察部门处理劳动违法案件的执法权限和期限；如建立完善的信用网络体系，把违规、不讲诚信的企业向社会公布等。通过这些措施使规章制度由虚变实、由软变硬、由宽变严。否则，再好的制度也是一纸空文。

目录

一、我国目前劳务派遣存在的问题… 1

1、同工同酬和同等福利待遇问题。… 2

2、社会保险问题。… 2

3、派遣单位和实际用人单位的责任划分不明确不利于对劳动者的保护。… 2

4、劳动者其他劳动权益的保障问题。… 3

二、劳务派遣被广泛应用的原因… 3

1、劳务派遣立法缺失，没有系统详细的法律法规予以规范… 3

2、派遣单位利用法律空白，成为盘剥劳动者的“二道贩子”… 3

3、实践中一些实际用人单位利用“虚假劳务派遣”逃避责任，损害劳动者的合法权益… 4

4、执法机关对“畸形劳务派遣”缺乏清醒的认识… 5

三、对我国《劳动合同法（草案）》有关劳务派遣条款质疑的回应… 6

1、对草案第十二条的质疑及回应… 6

2、对草案第四十条的质疑及回应… 7

3、对草案第五十九条的质疑及回应… 9

劳务派遣是伴随着经济全球化的加快和市场竞争的日益激烈而产生出来的一种新型的用工方式。它能够满足市场经济发展过程中企业灵活的弹性化用工需求与节省成本、高效的用人体制要求，也能够在一定程度上促进劳动者就业。

劳务派遣涉及派遣单位、实际用人单位以及派遣劳动者三方之间的关系：1、三者的具体关系是派遣单位与派遣劳动者之间成立劳动关系，双方履行和遵守劳动法上的权利和义务，派遣单位要履行为派遣劳动者按时发放工资、办理社会保险费的缴纳等劳动法上的义务；2、派遣单位和实际用人单位双方之间是有偿的民事合同关系，派遣单位要按照双方的协议为实际用人单位派出劳动者，实际用人单位要按照双方的约定为派遣单位提供报酬；3、派遣劳动者应该按照实际用人单位的工作规则和规章制度在其监督管理之下进行劳动，同时实际用人单位也要承担一部分劳动法上规定的雇主义务，如关于劳动安全、劳动保护以及休息、休假的规定等。

派遣单位、实际用人单位以及派遣劳动者之间形成了三角关系。在这种三角关系中，派遣单位先与劳动者签订劳动合同，随后由派遣单位对劳动者进行面试和培训，将劳动者派往实际用人单位，劳动者再在实际用人单位从事约定的工作。由此可见在这个三角关系中，作为劳务派遣制度的一个重要特征是：劳动者与派遣单位成立劳动关系在先，劳动者被派遣单位派到实际用人单位在后。

一、我国目前劳务派遣存在的问题

我国的劳务派遣制度是随着劳动力资源市场的形成和劳动合同制的实施而逐渐出现和发展的，这种用工形式在我国被普遍使用。但是劳务派遣目前在我国存在着一系列问题。我国实践中大量滥用劳务派遣以及实际用人单位运用“畸形劳务派遣”的做法迫切需要通过规范得以解决。劳务派遣制度在我国目前存在的核心问题是严重侵害了派遣劳动者的合法权益，具体表现在以下方面：

1、同工同酬和同等福利待遇问题。

派遣劳动者被派到实际用人单位后，在与实际用人单位的职工完成同样的工作量、提供相同的劳动后却不能得到同样的报酬，这是劳务派遣中一个非常普遍而且突出的问题。同工不同酬的主要原因是实际用人单位认为派遣劳动者是“外来的”，这样做可以节省成本。在加班的情形下，派遣劳动者没有加班费，实际用人单位对其仍然按照正常的工作时间支付报酬，而对其原有工作人员则按照劳动法规定的加班标准支付报酬。在很多实际用人单位中，派遣劳动者和直接与用人单位签订劳动合同的职工在福利方面进行比较的结果表明：派遣工人几乎没有得到过和实际用人单位职工相同的福利待遇。在休息休假方面，在工作期限相同的情况下，与用人单位直接签订劳动合同的劳动者有带薪休假的权利，而派遣劳动者的此项权利则被剥夺[i]。由于劳动者是由派遣单位派到实际用人单位进行工作的，考虑到派遣劳动者一般不会工作很长时间，因此给予他们的学习、培训和晋升机会也很少。

2、社会保险问题。

在国外正常的劳务派遣法律关系中，派遣劳动者与派遣单位订立劳动合同，将其派到实际用人单位工作，并履行缴纳社会保险费的义务。但是我国没有明确的法律对此作出规定。在实践中，实际用人单位主张与派遣劳动者不存在劳动关系，因而不为其缴纳社会保险费。派遣单位又以工资和社会保险费需要由实际用人单位出资而自己只负责代发工资、代上保险为由不予缴纳。这样派遣劳动者社会保险费的缴纳变成了空白。而且很多情况下都是在发生劳动纠纷后劳动者才发现自己的社会保险费一直没人予以缴纳。

3、派遣单位和实际用人单位的责任划分不明确不利于对劳动者的保护。

我国目前还没有规制派遣单位和实际用人单位的法律规范。在《劳动合同法（草案）》还没有通过的情况下，派遣单位和实际用人单位如何对劳动者承担责任是一个空白问题。

例如我国《工伤保险条例》并没有对劳务派遣关系中缴纳工伤保险的主体作出规定。在这种情况下，如果劳动者要求实际用人单位承担责任，实际用人单位会以与劳动者没有劳动关系为由拒绝承担责任。而且在很多情况下劳动者都不能证明与实际用人单位存在着劳动关系，而不能进行工伤认定从而不能得到工伤赔偿。如果劳动者向派遣单位要求承担责任，由于现行法律没有对派遣单位的资质规定条件，即使其要求工伤赔偿的请求得到支持，但在派遣单位没有能力承担责任的情况下，劳动者的实际赔偿请求也得不到任何实质的保护。同时在此情况下，实际用人单位即使有违反劳动法律、法规的行为致使劳动者发生工伤，但是因为不能认定劳动者的工伤与实际用人单位之间的直接关系，实际用人单位就不会得到任何行政处罚而且不进行赔偿，没有任何损失。

在北京市农民工法律援助工作站所接待咨询的案件中，很多都是由于劳动者与“皮包”派遣单位签订了劳动合同后发生工伤。但派遣单位没有能力承担责任，最终使遭受工伤的劳动者不仅在物质上得不到任何赔偿，而且在忍受身体疼痛的同时精神也受到了巨大的创伤。在工作站工作人员接待的一起案件中，劳动者与某派遣单位签订合同后被派往某建筑工地施工，在施工过程中从三层楼上摔下，造成高位截瘫，工伤认定为二级，需要完全护理。但由于该派遣单位并没有为劳动者缴纳社会保险，因此需要由派遣单位自身为劳动者承担责任。根据劳动者的个人情况可以获得的一次性赔偿金可以达到二十几万元。但该派遣单位实质上是一个“皮包公司”，注册资金总共有10万元，实有资产只有几万元。因此劳动者的赔偿请求最终得不到实现。劳动者的损失是巨大的，权益受侵害程度非常严重，而导致此结果的罪魁祸首就是“皮包”派遣单位。

在劳动者被实际用人单位解雇后退回派遣单位的情况下，由于用人单位主张与劳动者之间没有劳动关系因此拒绝给付经济赔偿金。派遣单位与劳动者之间签订的派遣合同又比较短，派遣单位以再给劳动者重新安排工作为借口，让劳动者等待直至双方的劳动合同期限届满，这样劳动者也得不到派遣单位的任何补偿。在此情况下，派遣劳动者被解雇得不到任何补偿。因此不承担工伤赔偿责任和解雇派遣劳动者后不进行经济补偿成为了用人单位大量使用派遣工的主要原因。

4、劳动者其他劳动权益的保障问题。

派遣劳动者在经济上不仅受到实际用人单位的“歧视”和不公正待遇，劳动者的社会和政治权益也得不到充分的保护。由于劳动者与实际用人单位没有劳动合同，用人单位不将派遣劳动者视为本单位的职工。因此派遣劳动者虽然每天在实际用人单位从事劳动，但是不能参加用人单位的工会，不能参加用人单位的党团组织和民主管理活动等。劳动者本应具有的社会政治权益对于派遣劳动者来说，根本无法得到保障。

二、劳务派遣被广泛应用的原因

1、劳务派遣立法缺失，没有系统详细的法律法规予以规范

我国现行的《劳动法》主要针对的是劳动者和用人单位两方的劳动关系。而劳务派遣是派遣单位、实际用人单位和派遣劳动者三方之间的三角关系，因此劳务派遣法律关系不能完全适用现行的《劳动法》。而我国目前并没有专门规制劳务派遣关系的法律、行政法规。这在一定程度上为一些实际用人单位运用“畸形劳务派遣”转嫁责任、逃避风险、钻法律空子提供了条件。

一些地方针对当地的劳务派遣关系出台了一部分地方性法规，如《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》、《扬州市劳务派遣管理办法（试行）》、《湖北省劳务派遣管理办法》以及福建省《关于开展劳务派遣工作若干意见（试行）等》。这表明这些地方已经开始意识到劳务派遣需要规范的必要性。但是首先由于地方性法规效力的局限性，不能从很大的层面上解决劳务派遣问题；其次这些地方性法规本身也存在着很多问题，它们并没有对劳务派遣法律关系作出明确、系统和科学的界定。

当前我国劳务派遣关系中，派遣单位的资质条件、派遣劳动者的工资以及其他福利待遇、派遣行业的范围限定、派遣的期限以及派遣单位和实际用人单位的责任承担等问题都没有明确具体的法律、法规规定。这也正是在实践中劳务派遣关系发生纠纷时无法准确适用法律的根本原因。所以目前迫切的问题就是尽快出台规范劳务派遣这种用工方式的法律。

2、派遣单位利用法律空白，成为盘剥劳动者的“二道贩子”

在劳务派遣关系中由于劳动者是直接与派遣单位签订的劳动合同，派遣单位要承担劳动法上的义务，如按时支付劳动者的工资、为劳动者缴纳社会保险费、如果没有为劳动者缴纳工伤保险费发生工伤后则由派遣单位直接承担责任等。因此派遣单位的市场准入和资质条件对于劳动者至关重要。由于我国现行法律法规没有专门对劳务派遣单位的市场准入和资质条件做出限定，实践中很多“皮包”派遣单位在招收劳动者时收取费用，在发生拖欠劳动者工资和工伤时逃之夭夭。或者以没有能力为由耍赖拒不承担责任。

在北京市农民工法律援助工作站办理的案件中，经常会遇到劳动者的权益遭受侵害时派遣单位无力承担责任，劳动者的合法权益最终不能得到切实保障的案件。北京市农民工法律援助工作站曾经受理过一起397个工人向某派遣单位索要工资一案。在这起案件中，397名工人同派遣单位签订了劳动合同后被派到某建筑工地劳动，在工人完成劳动后没有得到应得的工资。在经过与派遣单位的仲裁、一审、二审之后，法院判决该派遣单位支付给工人总共94万元工资。但该派遣单位实际上是一个“皮包公司”，根本没有能力支付这么多工资。因此工人拿到的是一份根本不能得到有效执行的胜诉判决。经过工作站律师的辛勤奔波和积极努力，397名工人同该派遣单位达成了执行和解。由该派遣单位分期支付工人的工资，第一次只支付了3万元，以后每次支付4万，分五年付清。案件虽然结了，然而工人是否最终能够拿到应得的工资仍然是个未知数。

据劳动和社会保障部调查情况来看，很少有纯粹的劳务派遣单位，大都是以劳务承包和劳务中介为主，兼营劳务派遣[ii]。由此可见派遣单位的经营范围是混乱的，其业务范围没有法律法规的明确规定。鉴于派遣单位对劳动者权益维护的重要性，对派遣单位不仅应该规定严格的资质，还应该将业务经营范围限定为劳务派遣从而与劳务承包或者劳务中介分开，避免经营混乱和经营地位不明确。

3、实践中一些实际用人单位利用“虚假劳务派遣”逃避责任，损害劳动者的合法权益

正常的劳务派遣关系中派遣单位、派遣劳动者和实际用人单位的关系顺序应当是劳动者先与派遣单位签订劳动合同，随后派遣单位按照与劳动者的劳动合同和与实际用人单位签订的协议将劳动者派往实际用人单位。也只有这样，劳务派遣制度的核心价值也就是帮助劳动者就业的价值才能体现。但目前在我国却出现了这样一种情形：最初实际用人单位是与劳动者签订劳动合同或者存在事实劳动关系，在劳动关系存续期间或者劳动合同期限届满后延续期间实际用人单位让劳动者与用人单位找来的劳务派遣单位签合同，从而将责任转嫁给派遣单位。实际用人单位从中抽身，摇身一变成为与劳动者没有关系的第三方。在这种所谓的劳务派遣形式中，从劳动者、派遣单位、实际用人单位三者之间建立关系的顺序上是劳动者先与实际用人单位存在劳动关系，实际用人单位在劳动关系存续过程中使劳动者与自己找来的派遣单位签订劳动合同。因此从顺序上便可以看出这种形式并不是真正的劳务派遣，而是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的“虚假劳动关系”。

这种“虚假劳务派遣”在我国目前呈现出滥用趋势。据上海总工会于2003年针对40个区县的调查问卷发现，4000名被调查的劳务工中，有1193名是原来劳动合同期满本该续签劳动合同的情况下由实际用人单位使其与劳务派遣单位签合同而转为派遣工的[iii]。在这种情况下，劳动者还是在原单位从事同样的工作，但是用人单位却将对劳动者应该承担的责任和义务推向了劳动者自己都不了解的派遣单位。

目前倍受关注的徐延格案同样属于这种情况。徐延格在肯德基工作了11年，在被解雇后索要经济补偿金时才知道自己已经被肯德基公司“踢”向了自己都不知道的一家劳务派遣单位。这时徐延格才想起肯德基于2004年要求员工与时代桥劳动事务咨询有限公司（以下简称时代桥）签合同。在他自己都不明白是怎么回事的情况下，为了能够继续留在肯德基工作便与时代桥签订了合同。在徐延格被解雇后向肯德基要求经济补偿金时，肯德基断然否定与徐延格的劳动关系，认为自己与徐延格没有关系。其主张徐延格是时代桥的劳动者，只与时代桥存在劳动关系。然而徐延格不明白的是自己在肯德基工作了11年，也是肯德基辞退了自己，但是最后肯德基怎么说自己与它没有任何关系了呢？

那么我国目前实践中所存在的这种“畸形劳务派遣”会产生哪些结果呢？它所带来的恶果主要有以下几点：

（1）它破坏了劳动者与用人单位之间稳定的劳动关系，滥用劳务派遣从而使这种旨在逃避责任的劳务派遣主流化；

（2）实际用人单位使劳动者与自己找来的派遣单位签合同，将责任和风险转嫁给了劳动者自己都不知道的派遣单位。同时由于我国没有建立劳务派遣单位的市场准入制度，很多派遣单位没有能力承担法律责任，导致劳动者陷于事实上的危险处境。

（3）劳动关系虽然是平等主体之间建立起的关系，但同时它还具有隶属性的特征。这种隶属性特征体现在用人单位相对于劳动者来说处于优势地位。特别是在当前工作岗位紧缺的情况下，劳动者找个工作不容易，用人单位的优势地位表现的更加明显。在此情况下，用人单位往往在劳动者没有明白具体情况时，就以辞退相威胁要求其与劳务派遣单位签订合同，有时合同签完后根本就不给劳动者一份。

（4）“畸形劳务派遣”使工作时间较长的劳动者权益受到更大的侵害。劳动者在用人单位持续工作了较长时间情况下，由于劳动者的一些权益比如解雇后经济补偿金的多少与工龄有直接关系。用人单位让工作较长时间的劳动者与其他派遣单位签订合同就会使其达不到实际的工作时间。通过劳动关系存续期间插进劳动者与派遣单位所签订的劳动合同从而将劳动者的工龄分开，这成为用人单位逃避法律责任的一种手段。例如肯德基案件中，徐延格在肯德基的实际工作时间已经有11年。在正常情况下，如果肯德基解除劳动关系，则应该支付给徐延格11个月工资的经济补偿金，即20130元。因为依据规定，用人单位解除劳动关系的，应该根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金。但是肯德基在2004年让徐延格与时代桥签合同后至被辞退时，根据工作年限计算只能得到2个月工资的经济补偿金即3660元。两者相比，徐延格的经济补偿金由11个月的工资变成了2个月的工资，相差16470元。

4、执法机关对“畸形劳务派遣”缺乏清醒的认识

即使在目前立法不规范的情况下，如果仲裁机构、法院等执法机关能够全面、准确理解法律，那么这种畸形劳务派遣也会受到排斥，劳动者的权利也能得到保障。但遗憾的是，目前我国的执法机关对此却缺乏清醒的认识。在对“畸形劳务派遣”认定时，仲裁机构以及法院一般只是片面看书面的派遣协议，而不具体考虑派遣协议签订的过程是否符合平等自愿的原则，以及劳动者、派遣单位和实际用人单位之间建立关系的顺序是否符合真正的劳务派遣关系。这导致“虚假劳务派遣”受到司法保障。“虚假劳务派遣”被更广泛地滥用，劳动者权利受到严重侵害。

徐延格案本来是“虚假劳务派遣”的典型案件。但是仲裁机构和法院却只是采纳那份徐延格自己都不知道怎么回事就与时代桥签订的劳动合同，而不看徐延格与肯德基所形成的11年事实劳动关系和劳动合同的签订过程。从而一直否定徐延格与肯德基确实存在的劳动关系而肯定实际上并不存在的徐延格与时代桥之间的劳动关系。北京市农民工法律援助工作站曾经办理过马玉辉工伤一案，情况与徐延格类似。在该案中马玉辉自2002年至2005年发生工伤时一直在北京建工集团下属的某工作站工作。2004年工作站在马玉辉没有看清劳动合同内容的情况下就让其在两份劳动合同书上签字，至其发生工伤后才明白那两份合同是与某县就业服务局签订的。在审判过程中马玉辉要求确认与建工集团某工作站存在劳动关系及与第三人所签劳动合同无效。但该请求一直没有得到仲裁机构和法院的支持。

三、对我国《劳动合同法（草案）》有关劳务派遣条款质疑的回应

2006年3月20日，全国人大常委会办公厅全文公布《劳动合同法（草案）》，向社会各界广泛征求意见，为期一个月。自3月20日至4月20日，全国人大常委会共收到191849件意见。其中，上海美国商会、中国美国商会和欧盟商会分别于4月7日和19日向全国人大常委会提交了各自的意见和建议。三大外国商会对于《劳动合同法（草案）》中规定的劳务派遣条款提出了强烈的质疑和激烈的反对意见。我们认为，《劳务合同法（草案）》对于劳务派遣条款的规定弥补了劳务派遣的法律空白，初步确立了我国的劳务派遣制度，开创了规范劳务派遣立法的先河。《劳动合同法（草案）》对于劳务派遣的规定是顺应实践的需要，不仅必要而且基本上是合理的。三大外国商会的反对意见是没有道理的。

《劳动合同法（草案）》一共有四个条文涉及了劳务派遣，即第十二条、第二十四条第二款、第四十条以及第五十九条。在以上四个条款中，最有争议的是第十二条、第四十条以及第五十九条。

1、对草案第十二条的质疑及回应

《劳动合同法（草案）》第十二条：以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金；劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第十一条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。

三大商会质疑该条的主要理由是:“统一的保证金制度是派遣公司的一项沉重负担，因为这会严重耗尽派遣单位的现金流。政府对保证金的进一步投资也将导致形成不必要的金融风险。除了金融行业外，中华人民共和国的其他法律还没有出现过保证金的规定。”

我们认为三大商会的质疑是没有道理的，主要理由是：

《劳动合同法（草案）》第十二条第一款规定了派遣单位的最低注册资本以及统一保证金制度，该条款的主要立法目的是为了避免派遣单位无力承担责任时劳动者权益无法得到保障。

对于派遣单位最低注册资本和统一保证金制度的规定是为了确保派遣单位的资质，使其有能力承担责任。注册资本是对派遣公司资质的规定；统一保证金制度是为了确保劳动者的权益没能得到保障时，其向派遣单位要求索赔时，派遣单位即使在出现破产、经营严重亏损时等特殊情况时仍然有能力保证承担责任。

保证金制度并不是劳务派遣单位的负担而是一种应尽的义务和责任。《劳动合同法（草案）》之所以对派遣单位的注册资本作出专门规定并且规定保证金制度，这是与派遣单位的特殊地位密切相关的。对于每个劳动者来说，派遣单位直接支付其工资和保险，对其利益至关重要；对于整个劳动力市场来说，由于我国目前存在着大量劳务派遣行为和大量派遣劳动者，如果派遣单位很多都是“皮包公司”，那么必然影响到整个劳动力市场，会为劳动力市场的正常发展带来不稳定的因素。所以不管是对于个体劳动者权益的保障来说，还是对于整个劳动力市场的健康发展来说，派遣单位都起到了举足轻重的作用。因此有必要对派遣单位的资质条件作出专门的规定，并确立保证金制度。

由于实际用人单位可能并不了解派遣单位，这样规定也是为了保护实际用人单位。在很多情况下，实际用人单位认为找到的是所谓“规模大”的派遣单位，实际情况并非如此。如肯德基主张时代桥是规模大的派遣单位，但是在北京农民工法律援助工作站对于时代桥进行实地调查时，发现时代桥的办公地只有三间办公室和七个工作人员。

由于《劳动合同法（草案）》规定了劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，要由派遣单位和实际用人单位承担连带赔偿责任。在这种情况下，如果派遣单位无力承担责任，则只能由实际用人单位承担责任。因此在实际用人单位使用派遣劳动者时，如果劳动者是由没有能力承担责任的派遣单位派来的，则只能由该用人单位承担责任。因此该条对于派遣单位最低注册资本以及保证金义务的规定也同时保护了实际用人单位。

在我国并非除了金融业还没有出现过保证金的规定。根据《自费出国留学中介服务管理规定》和《自费出国留学中介服务管理规定实施细则》的规定，自费出国留学中介服务机构应当具有一定数量的保证金，其数额不低于5O万元人民币，以在其服务对象合法权益受到损害时能够赔偿。这有效保障了出国留学学生在合法权益受损时能够得到有效的赔偿。这种规定对于保护派遣劳动者是有很强的借鉴意义的。《劳动合同法（草案）》规定派遣单位要为每名派遣劳动者存储不少于5000元的保证金。这与出国留学学生的保证金相比，数额是非常低的。因此这个条款的规定不但是必要的，为了更有效保护派遣劳动者，还需要提高保证金金额。

我们认为《劳动合同法（草案）》对于劳务派遣单位的最低注册资本的数额规定和保证金的数额规定还是偏低，应该进一步提高数额。因为在劳动者发生工伤的情况下，工伤的赔偿数额可能达到一百多万。如北京市农民工法律援助工作站办理的胡维刚案件中，年仅19岁的胡维刚在为北京某灯箱制作公司拆广告牌时从4米多的高处摔下，造成背部和下肢瘫痪，工伤认定为二级，得到的赔偿数额总共可以达到116万。如果这种情况发生在派遣劳动者身上，而派遣单位没有为劳动者上工伤保险自己要承担责任的情况下，仅仅有50万元的注册资本和每人5000元的保证金是不够的。因此应该提高派遣单位的注册资本数和保证金数额。

2、对草案第四十条的质疑及回应

《劳动合同法（草案）》第四十条：劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。

三大商会质疑该条的主要理由是:“派遣劳动力具有积极因素，所以政府不该禁止它，而是应当将它当作一种正常的用人方式通过法律法规对它加以规范。”“无视这一现实，而采用一刀切的作法来禁止限制劳务派遣，这限制了用人单位的灵活用工自主权和劳动者在就业中的自愿选择权。”“应当看到，在多数情况下，劳务派遣作为一种更为灵活的用工形式，是市场经济、产业分工的产物，并不是用人单位用来规避法律、降低成本、逃避劳动风险的某种伎俩。劳务派遣关系也是整个有中国特色的社会主义市场经济中劳动力市场的一个重要组成部分，不能把它同其他用工关系割裂开来，做歧视性的区别对待。”“一旦这部新的法律获得通过，那么很多企业将会对它们目前实行的用人政策做出重大改变。他们除了雇用更少的人以节省劳动成本外，将别无选择，这样就造成就业机会的减少和失业率的上升。为了规避派遣劳动者在同一职位上工作一年后的限制性规定，很多企业会不停地改变不同职位之间的界限，这就会导致被派遣劳动者就业时间进一步缩短，并造成劳动市场的不稳定。”“尽管该条的主要立法目的是为了防止被派遣劳动者不能追回未付工资或福利，但这个问题还是可以通过草案第59条的规定加以解决的。第59条规定，劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。既然该项规定的立法目的可通过其它方式达到，那也就每必要如第40条所建议的那样，给用人单位增加额外的和不合理的沉重负担。”

我们认为三大商会的质疑是没有道理的，主要理由是：

草案第四十条是劳务派遣条款中反对意见最强烈的条款，该条的主要立法目的是为了建立正常稳定的劳动关系，防止劳务派遣主流化。

草案的这条规定非但没有禁止劳务派遣，而正是在承认劳务派遣的基础上对其加以正常的规范。正是因为看到了劳务派遣所起到的作用和在实践中存在的弊端以及法律的空缺才对此运用法律进行规制。

该条款也并没有限制用人单位的灵活用工自主权和劳动者的自愿选择权。劳务派遣一般主要是在用人单位具有临时性、季节性需要时运用，因此用工比较灵活。但是如果用人单位在同一个工作岗位已经连续使用派遣劳动者一年时，这说明该岗位已经不再是灵活用工了，而是一个相对比较稳定的职位。在这种情况下如果用人单位继续使用派遣的劳动者，就会人为使稳定的劳动关系变得不稳定。因此在派遣期限超过一年时，这种稳定的派遣关系就应该予以确认和保障。劳动者在与派遣单位签订劳动合同时以及派遣时间达到一年后，决定是否继续留在实际用人单位工作以及与实际用人单位签订劳动合同时，都能充分表达自己的意见，从而作出符合自己真实意愿的选择。

对劳务派遣规定期限作出规定是客观事实的需要。劳务派遣是用工方式的一种，但是相对于正常的双方劳动关系，其存在的特殊性是客观存在的。对劳务派遣作出期限的规定正是符合客观实际的需要，而不是对其采取歧视性对待。特别是在目前规制劳务派遣关系的法律出现空白的情况下，更需要对其加以规范。

实际用人单位应该善意执行法律，而不能恶意钻法律空子。外国商会指出：“一旦这部新的法律获得通过，那么很多企业将会对它们目前实行的用人政策做出重大改变。他们除了雇用更少的人以节省劳动成本外，将别无选择，这样就造成就业机会的减少和失业率的上升。”这种说法与劳务派遣的初衷和应该发挥的作用是相悖的。因为对于用人单位来说，劳务派遣的一个主要作用就是能够满足其灵活用工的需要。而这种灵活用工又主要是临时性和季节性的。在这一年的时间里，实际用人单位已经节省了成本，也满足了灵活用工的需要。如果说会出现外国商会所说的那种情况，那也是用人单位的问题，而不是法律本身存在的问题。不能因为法律在实际施行中有可能被以各种方法加以规避而否认法律本身存在的意义。这种情况下所要做的是完善规避法律的责任条款，而不是废除法律的规定。作为大型跨国公司，更应该在中国市场经济发展的过程中起到榜样模范作用，树立起强烈的企业社会责任感，而不是想法设法逃避法律的规定。

该条的主要目的是为了建立健康稳定的劳动关系，发挥劳务派遣促进就业的作用。因为一年的时间已经使劳动者和实际用人单位之间确立了相对于劳务派遣来说较为固定的关系，这时劳务派遣这种三角关系根据现实情况就有必要转变为劳动者和用人单位之间的双方关系。劳务派遣关系毕竟不同于一般情况下两方当事人之间的劳动关系。虽然劳务派遣具有一定的优点，但是派遣劳动者毕竟不同于正常的劳动者。不管是在中国还是在美国，派遣劳动者和正常的双方劳动关系中的劳动者相比，其权益都不能得到充分保障。美国政府部门的调查报告显示，派遣劳动者的收入和福利在总体上都远远低于正常劳动者[iv]。因此，劳务派遣不能被主流化。此条规定将会保障劳动力市场的稳定。失业率的高低是受多种因素影响的，主要因素是市场经济的发展。而健康稳定的劳动关系和劳动力市场必然会促进经济的发展，而不是阻碍经济的发展。劳动力市场和市场经济的发展是呈良性互动的。劳务派遣对社会的最核心价值是促进就业。在短期的劳务派遣关系转变为稳定的双方劳动关系时，劳务派遣促进就业的价值也得到了充分发挥。该条的主要立法目的不仅仅是防止派遣劳动者不能追回未讨回的工资和福利，最主要的目的还是为了建立稳定、健康的劳动关系，规范劳动力市场。因此该条的规定并不是多余的。

借鉴国外的立法，我国劳务派遣的期限规定也是合理的。纵观国外立法，《日本劳动派遣法》将劳务派遣的时间限定为一年，最长不得超过两年，韩国也将上限规定为一年，法国将上限规定为18个月。相比较而言，我国《劳动合同法（草案）》将劳务派遣的期限限定为一年是合理的。

3、对草案第五十九条的质疑及回应

《劳动合同法（草案）》第五十九条：劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。

三大商会质疑该条的主要理由是:“何为派遣损害并没有明确的定义。这会增加遵守和执行该部法律的难度。”“由于劳动服务单位是其与被派遣劳动者订立的劳动合同当事人，所以它应该承担主要责任，而劳动接收单位应该只承担次要责任，即只有在被派遣劳动者不能从劳动服务单位获得足够赔偿的情况之下，劳动接收单位才承担责任。”

我们认为三大商会的质疑是没有道理的，主要理由是：

该条的主要立法目的是加强实际用人单位和派遣单位的共同责任，充分保障劳动者的合法权益。

“派遣损害”并非没有明确的定义。根据该条的立法目的便可以得知只要是劳动者在派遣工作岗位受到损害的，不管是拖欠工资、还是保险和工伤等，都要由派遣单位和实际用人单位承担连带赔偿责任。

如果按照外国商会所主张的将连带责任改为主次责任，则会增加解决争议的成本。这种责任承担方式无疑会使实际用人单位得到巨大的好处，而最终使劳动者的权益受损。因为一旦劳动者的权益受到损害，这种方式就会增加劳动者解决劳动争议的成本。劳动者首先要向派遣单位主张责任，经过一系列过程后，发现派遣单位不能够承担责任时再向实际用人单位主张责任。这样，不仅耗费了劳动者的人力、物力和财力，也浪费了国家的司法资源。

规定派遣单位和实际用人单位的连带责任的另一个重要意义在于可以督促实际用人单位对于派遣劳动者履行应尽的义务，提供相对安全的工作条件等。在前面论述劳务派遣目前在我国存在的问题时，已经提及劳动者如果在实际用人单位发生损害，即使该用人单位有违反劳动法律、法规的行为致使劳动者发生损害，但是因为实际用人单位将责任推向派遣单位，实际用人单位就不会得到任何行政处罚而且不进行赔偿，没有任何损失。而在连带责任的情况下，由于实际用人单位也要承担责任，因此这会促使其在劳动者的工作条件以及劳动保护方面更加谨慎，并努力履行应尽的义务。

劳务派遣是随着市场经济的发展和市场竞争的激烈而产生的一种新型用工方式。它对于用人单位来说，能够降低人力资源管理成本，符合其灵活用工的需要，从而增强整体竞争力；对于劳动者来说，劳务派遣可以使他们更容易获得就业机会，从而起到促进就业的作用。但是从我国目前劳务派遣的实践和存在的问题可以看出，劳务派遣在很多情况下已经成为了用人单位逃避责任、转嫁风险的手段，严重损害了劳动者的合法权益。实践中存在着大量的劳务派遣，而法律上对这个问题的调整却是空白。因此需要用规范对其进行积极引导，使其既能够发挥本身应该具有的积极作用，另一方面也要通过规范来清除其消极作用。

我国在《劳动合同法（草案）》中规定劳务派遣条款，正是顺应了实践的需要，有利于保障派遣劳动者的合法权益。对于劳务派遣不仅要在立法上加以规范，仲裁机构、法院等执法机构也要对此问题有清醒的认识，在执法的过程中切实保护好劳动者的权益。

    一、劳务派遣案例

1、徐延格劳动争议案

徐延格，山东泰安市东平县的一个农民。1993年，他来到北京打工，1994年经人介绍到北京肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）打工，做仓储、搬运货物等体力工作。2004年4月份，北京肯德基有限公司通知全体员工，让他们都与北京时代桥劳动事务咨询公司（以下简称时代桥公司）签订劳动合同。很多职工反对，认为自己一直在肯德基公司打工，为什么要与一个根本没听过名字的公司签合同？但肯德基公司以不签订合同就予以辞退为由强迫员工与时代桥公司签订了劳动合同。

2005年10月11日，徐延格因为工作强度过大（一天工作17个小时）而出错，被肯德基公司退回时代桥公司，时代桥公司随即解除了与徐延格的劳动关系。徐延格认为自己在肯德基公司工作了10多年，要求给予他相应的经济补偿金，并要求公司为其补缴他社会保险，但肯德基公司否认徐延格是其员工，也对其要求不予理睬。

2005年10月25日，徐延格来到了北京市农民工法律援助工作站，律师决定为其提供法律援助。11月28日，徐延格向劳动仲裁委员会递交了仲裁申诉书，要求肯德基公司补偿他11年的经济补偿金20130元，并支付其2005年10月份工资718.04元。仲裁员认为徐延格与肯德基公司之间的劳动关系无法认定，而与时代桥公司之间却有书面合同，因此驳回了徐延格的仲裁请求。律师虽然在法庭上提交了徐延格的工友签名的证明材料，证明了他们当初签订劳动合同完全是出于肯德基公司的强迫，但迫于公司的压力，这些员工都无法出庭作证，导致他们的证明材料也不能被仲裁庭认可。2006年1月25日，徐延格因不服仲裁裁决向法院起诉，但因同样的理由也败诉了。徐延格又提起了上诉。在准备上诉审期间，援助律师代理徐延格再次提起劳动争议仲裁，要求确认徐延格与时代桥公司之间的劳动合同无效。但对于律师和徐延格来说，上诉和仲裁胜诉的希望都不大。

工作站在寻求法律维权的同时，还对肯德基公司的用工制度进行了调查，并整理了掌握的资料召开了记者招待会，希望通过媒体的宣传，能引起社会各界对劳务派遣制度的重视，尤其是对跨国公司的劳务派遣用工制度。在多种压力之下，工作站最后与肯德基公司在中国的总部达成协议，肯德基公司同意：与徐延格达成和解，最大限度保障了农民工的权益；原配销中心的派遣员工将转为肯德基公司直接聘用员工，并认可他们以前的年资；并宣布从即日起，除特殊情况外全国范围内停止使用劳务派遣录用新员工，新员工将直接与该公司建立劳动关系。

2、张光明等42名保安劳务派遣争议案

张光明等人都是石油化工科学研究院（以下简称石科院）的保安，张光明本人自从1996年就一直在研究院工作，到2008年已经有12年了。但在此期间，张光明却分别与几家不同的劳务公司签订过劳动合同。

从1996年到2003年6月1日以前，张光明一直与石科院签合同；2003年6月1日至2004年5月31日，石科院安排张光明等保安与北京欣思达劳动事务代理中心签订劳动合同，而这个欣思达公司对于张光明等人来说，只具有字面含义，他们从来没见过那个公司的人，也不知道公司在哪里，但此后张光明等人就开始了“被派遣”的职业经历。2004年6月1日以后，石科院又要求张光明等人与北京振远护卫中心签订劳动合同。轮换了两次之后，2008年1月28日，石科院却要求张光明等保安在没有到期的合同上签字，表示“自愿”与北京振远护卫中心解除劳动合同，而且时间要签为2007年11月10日。张光明等人起初不明白，后来才知道，石科院又找到了一家劳务公司，要求让张光明等人解除与振远护卫中心的合同后，与北京佳强保安服务技术咨询有限公司签合同，合同期限从2008年1月1日至2008年12月31日。以前一直是石科院让怎么签就怎么签的张光明等人，现在感觉这里面有点问题。张光明说，合同本来没到期却让自己写上“自愿”终止，假如将来有了争议，石科院肯定是不愿意承担责任的。张光明等人认为，终止合同和再签合同都可以，但是石科院应当按照法律规定给与自己经济补偿金。

为了维护自己的权利，张光明等保安找到了北京市农民工法律援助工作站求助。援助律师认为石科院虽然给张光明等人找了几家劳务派遣公司，但都是一种“虚假派遣”，劳务公司根本没有对这些人尽到管理责任，张光明等人的工资标准是石科院定的，工资是直接从石科院领取，人员的留取也是石科院说了算，张光明等人完全应该是石科院的直接员工。在律师的协助下，张光明等人也曾与石科院就补偿问题进行沟通，但石科院某负责人只是口头承诺会承认他们的工龄。而让张光明等人担心的是，与其签订合同的北京振远护卫中心和北京佳强保安服务技术咨询有限公司都不是北京市劳动局审查合格的劳务派遣单位。这就意味着公司承担责任的能力是很可疑的。张光明等41名保安委托了工作站援助律师，希望通过律师维护自己的权利。但是，在律师协助其向劳动争议仲裁委员会提出申诉后，却在3月26日收到了不予受理通知书。律师当即决定直接向法院起诉，并同时联系多家媒体，希望通过舆论的力量能促使该案尽快解决。

二、《劳动合同法》对劳务派遣制度的规制

“据统计，目前全国公有制企业、事业、机关单位使用的受派劳动者约有2500万人，仅全国建筑系统使用的各种形式的受派劳动者就有约1000万人，全国有劳务派遣公司26158个。”[1]从统计数字来看，劳务派遣从上世纪90年代后期兴起后，以迅猛的态势发展，目前已成为社会上最为热门的盈利行业；与此同时，对劳务派遣这种用工方式到底是否有利于劳动者、有利于社会发展，争议也愈来愈多。一方面，被派遣劳动者多数认为自己是这种新的用工方式的“牺牲品”，自己沦为了用人单位的“二等员工”，劳动权利被侵害；很多劳动法学者也对劳务派遣提出了质疑，如认为滥用了企业的权力、转移了其本应承担的风险、损害了劳动者的尊严等等；另一方面，不少地方政府却大力支持劳务派遣行业的发展，并以政府的力量来推行，甚至给与税收减免、财政补贴等优惠待遇，认为劳务派遣这种就业方式能够极大的促进就业，增加就业率。[2]为什么对劳务派遣这种用工方式会出现差异如此之大的评价？对于被派遣的劳动者来说，他们相比于其他劳动者有哪些不一样，或者是否有哪些权利被侵害呢？

从2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》首次对劳务派遣进行了比较全面的规定，但该法没有对劳务派遣本身做出界定。我国台湾学者将这种关系称之为“派遣劳动关系”，并认为“派遣劳动关系，是指由‘企业’与劳工订立劳动契约，由劳工向‘他企业’给付劳务，劳动契约存在于企业与劳工之间，但‘劳务给付’之事实，则发生于劳工与他企业之间的法律关系。”[3]欧洲国家则将这种由一个公司将员工派往另一个公司工作的关系界定为“临时劳动关系（temporary work）”，在美国被称为“员工租赁（employee leasing）”，在德国则从契约给付的法律结构着眼，认为这是一种向第三人给付之涉他契约，称为“受雇人让与契约”。在这种“三角”关系中，存在着劳动者、派遣公司（“出租”员工的公司）和接受公司（接收员工的公司）三个角色。根据《劳动合同法》的规定，在劳务派遣关系中，存在着劳务派遣单位（劳动法意义上的用人单位）、用工单位（实际使用员工的单位）和被派遣劳动者三方主体。但是，在这种派遣劳动关系中，派遣公司并非如上述案例中时代桥公司那样毫无作为，而是要对员工承担相当的责任。劳动者与派遣公司之间，既不是单纯的职业介绍也不是一般的就业服务，而是超越了这种职业介绍和就业服务，进一步成立了雇用关系，要为员工制定未来发展方向，对其进行培训，为其发工资并上社会保险等。

正是因为在这种劳动关系中，涉及了两个用人主体，对于劳动者与哪个用人主体形成劳动关系就存在着一些争论。立足于传统民法的观点认为，劳务派遣单位与员工之间才有劳动关系，而与用工单位之间只存在民事上的劳务给付关系，不存在建立劳动关系的可能。因此，员工的社会保险标准、发生工伤后的赔偿金标准以及解除劳动关系后的经济补偿金标准等等，都要依据劳务派遣单位所在地标准；如果员工在劳动中违反了用工单位的有关规定，给用工单位造成了损失，该单位并不能直接将违反规定的员工解雇，而应当将该员工的有关不良行为通知劳务派遣单位，由派遣单位补偿员工造成的损失，并对员工实施处罚。在《劳动合同法》实施前，大多数劳动争议仲裁委员会和法官对涉及劳务派遣的案件就是以此来裁判的。

但是，随着社会不断的发展，越来越多的新情况也出现了。出于管理的方便、快捷，不少劳务派遣关系中，并不完全是劳务派遣单位来承担对员工进行管理、训练、发放工资和缴纳社会保险等责任，而是用工单位也承担了部分的责任，这就使三者之间的关系更加复杂，各自的权利义务并不像看起来那样简单，虽然劳务派遣单位与用工单位可以通过协议的方式来约定双方对被派遣劳动者承担的责任，但这种约定总会有所缺漏，而貌似有两个单位的劳动者实际上却有可能被双方互相推诿而导致权利落空。为了规范这一用工方式，《劳动合同法》以12个条文对三方的权利义务关系做出了界定：

第57条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

　　第58条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　第59条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

　　用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

　　第60条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

　　劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

　　劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

　　第61条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

　　第62条　用工单位应当履行下列义务：

　　（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

　　（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。   

　　第63条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　第64条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

　　第65条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

　　被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第66条     劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第67条     用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第92条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

从《劳动合同法》的上述条款来看，虽然法律明确规定了劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，应当承担用人单位的责任；但毫无疑问的是，用工单位并非只享受使用劳动者的权利，也要承担相应的义务，如不得向被派遣劳动者收取费用，要提供相应的劳动条件和劳动保护，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，对在岗被派遣劳动者进行工作岗位必需的培训，实行正常的工资调整机制，对被派遣劳动者实行与该单位正式劳动者同工同酬的待遇，应允许被派遣劳动者参加本单位的工会，等等。同时，《劳动合同法》明确规定“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。法律的规定既然已如此明确，用工单位也无法逃避其责任，那么，2007年徐延格等人的命运似乎可以彻底更改了；但是令人感到奇怪的是，《劳动合同法》实施后，劳务派遣制度不冷反热，更多的用人单位选择了这种用工方式，难道这些单位明知使用被派遣劳动者仍然要承担责任却执意为之？或者仅仅是他们对“《劳动合同法》的误读”？

三、劳务派遣制度中存在的就业不平等问题

《劳动合同法》实施之前，对于劳务派遣这种新兴的用工方式基本没有规范，一旦劳动者与派遣单位、用工单位之间产生纠纷，很难维护自己的权利。在北京市农民工法律援助工作站办理的另外一起涉及劳务派遣的案件中，农民工马玉辉在北京A公司工作，在工作中不慎受伤后，因工伤待遇问题与A公司发生纠纷。申请劳动争议仲裁后，在仲裁开庭时，北京A公司拿出了马玉辉与河北某县就业局之间的劳动合同，认为马玉辉是某县就业局的员工，其发生工伤与自己无关。实际上这份劳动合同是北京A公司要求马玉辉签的，而马玉辉本人对自己签的合同内容、用人单位等等完全不了解。仲裁庭认可了A公司的答辩理由，而马玉辉得到的工伤赔偿就不是依据北京市的标准，而只能依据河北某县地区的标准，两者相差几万元。不仅其工伤保险待遇不同，相应的养老保险、医疗保险、失业保险等，都依据河北某县标准，而不是北京的标准。在没有《劳动合同法》之前，这种公开的不平等待遇是合法的，被派遣员工的工资比正式职工低，福利待遇或者根本没有，还要给派遣公司交纳管理费，这些做法只是因为将员工转成被派遣职工就有了合法的外衣，劳务派遣制度得以迅猛发展也就不难理解了。

《劳动合同法》的颁布实施，劳务派遣制度得到了一定的规范，被派遣劳动者享有了更多的权利：有权得到相应的劳动保护和劳动条件、有权要求同工同酬等，似乎用人单位使用派遣员工或直接雇佣已无大分别。但劳务派遣公司的业务量不减反增，用工单位不仅要承担诸多法律规定的义务，还要向劳务派遣单位交纳数额不菲的管理费，那么他们为什么还对劳务派遣“情有独钟”？以追逐利润为生命的企业，其所选择的永远都是对自己最有利的，成本最低的。虽然《劳动合同法》规范了劳务派遣制度，但相比于正式雇佣员工，采用劳务派遣制度仍然有利可图，这才是劳务派遣不冷反热的根本原因。而对于被派遣的员工来说，法律赋予他们的某些权利可能就无法得到有效保护了。其中最重要的一个方面即是就业的稳定性。

《劳动合同法》规定：有下列两种情形之一的，劳动者有权利提出订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝：劳动者在同一用人单位连续工作满10年的；或者连续订立两次固定期限合同，且劳动者没有被辞退的法定事由存在，续订劳动合同的。一旦签订无固定期限合同，除非法律规定的可以解除劳动合同的情形出现，否则用人单位不得单方面任意解雇员工。正是《劳动合同法》强化了劳动者要求签订无固定期限劳动合同的权利，使得很多用人单位为了方便日后解雇员工而使用劳务派遣。一位采用派遣用工方式的学校负责人的回答说出了他们的“心里话”：（采用劳务派遣）主要还是规避《劳动合同法》所带来的用人风险。随着学校的发展，用人要求将进一步提升，管理人员有可能精简。届时一旦裁员，就有可能违反《劳动合同法》。该负责人说“相比之下，交劳务派遣管理费还是划得来的。”劳务派遣让用人方式更为灵活，又不会违反法律。[4]用人单位即利用这种方式，将已经在本单位工作将近10年的老员工改为派遣工；或者在首次短期劳动合同履行完毕后让劳动者与派遣公司签订合同，从而达到规避法律关于“连续两次订立固定期限合同”的规定。在张光明等41名保安的劳务派遣案件中，用人单位石科院正是为了逃避法律规定的无固定期限合同的约束才将张光明等人转为派遣工。

将员工改为派遣工，用工单位可以不必担心与其建立无固定期限劳动关系，更可以随时将其解雇而不必顾及《劳动合同法》规定的限制条件。正是这样的有利条件存在，用人单位才会纷纷要将员工改为派遣工，也才会有大量“虚假”劳务派遣的出现。而身处其中的被派遣劳动者，虽然很可能其工作岗位、工资标准和福利待遇等等都没有变化，但他们却失去了对单位的归属感，自己好像随时可以被一脚踢开的“包袱”。缺乏对企业的认同，也缺乏对企业的忠诚和对自己在该企业长期发展的规划。

有的学者认为，“在市场经济的条件下人员能进能出本是最基本的要求。如果一个企业对于他不需要的人无法解雇，是包袱也得背着，用工成为一种风险，企业的趋利本性必然会导致其去寻求甩掉包袱，化解风险的方式。有风险才会产生出保险公司，劳动力派遣机构（就）成为用人单位的劳动保险公司。”[5]作为支持劳务派遣制度的理由，这是没有错的，《劳动合同法》也并非要回归到过去 “只进不出”的计划经济时代。但是，无论是化解风险，还是甩掉包袱，都要符合法律的规定，都应当符合公正、公平的原则，否则为了追求利润而致劳动者利益于不顾，只能是滥用权利的做法，是不负责任的企业。从理论上说，被派遣劳动者如果被用工单位“解雇”后，仍然是派遣单位的劳动者，其劳动关系未变，将来与派遣单位解除劳动关系后相应的经济补偿金也能得到。但实际上，目前存在的大量派遣公司良莠不齐，很难确保其将来必然有承担责任的能力；并且，正如徐延格案件和张光明等人案件中所反映的，派遣公司不是劳动者自己选择的，而是被用工单位强制性要求的，而用工单位（肯德基公司与石科院）往往会选择多家派遣公司，让员工与一家公司签几年合同后再换另一家。这样做，不仅用工单位，就连劳务派遣单位也不必担心将来可能有要求签订无固定期限的员工，即使合同到期了支付经济补偿金，也只是两三年的补偿而已，而劳动者可能在用工单位工作十多年后也不过多得2、3个月的工资作为补偿。以这种方式来甩掉包袱，很难说是企业的正当行为。

除了就业的不稳定外，劳务派遣还可能存在着以下几个方面的问题：

一是派遣工与正式职工的不平等待遇。《劳动合同法》规定了用工单位应当向被派遣员工提供相应的劳动条件和劳动保护、对其进行岗位必需的培训、实行正常的工资调整机制、实行同工同酬等，但实际上，劳务派遣工面临的一个严重的问题就是与正式职工的不同等待遇。用人单位之所以愿意使用被派遣来的员工而不是自己去雇用工人，一个重要原因就是用人单位可以以比较“便宜”的价格来使用被派遣的劳动者。比如工资水平比较低、没有年终奖，没有其他福利待遇和学习、培训、升职的机会。虽然《劳动合同法》有明确的规定，但实际上“同工”、“同酬”本身就是难以界定的，单位完全可以在相同的岗位中列出若干“不同”来；即使是基本工资相同，但在很多国有大中型企业中，奖金、各种补贴、带薪休假等等福利待遇才是最优厚的，而这些对于派遣工来说根本就不要奢望！[6]并且，企业因使用派遣员工而向派遣公司支付的管理费等支出，表面上看是企业自己承担的，但实际上必然会转移给被派遣员工来承担。

二是职业伤害赔偿以及其他用人单位的责任问题。由于在劳务派遣制度中天然存在的雇佣与使用的分离，只雇佣而不使用的派遣单位尽管在法律上被界定为“用人单位”，但其不可能对派遣员工的所有义务都周全考虑到。正是由于用人单位必然存在的力有所不及的情形，《劳动合同法》才对派遣单位与用工单位之间的责任做出了相应的划分，劳动过程中的雇主责任应当由使用劳动力的单位来承担，也就是用工单位来承担。因此《劳动合同法》才对用工单位课以如下义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇（发放工资是派遣单位的义务，但加班费由于是劳动过程中可能随时发生的，因此由用工单位来承担）；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。但是，在国家没有相应规定，而派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议中也没有对责任明确划分的情形下，劳动者的权利如何维护则是目前尚难解决的。例如，为派遣职工缴纳工伤保险费应当是派遣单位的义务，如果没有依法参加工伤保险，劳动者在工作中发生工伤事故的，依照《工伤保险条例》的规定，用人单位应当按规定支付相关赔偿费用。在此可能会遇到几个问题：一是如果由劳务派遣单位来支付工伤赔偿金，在跨地区派遣的案件中，是按照用工地标准还是按照派遣公司所在地标准来执行？《劳动合同法》第61条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”这里仅提到了“劳动报酬”和“劳动条件”，至于是否包括“工伤赔偿金”还无法确定。从有利于劳动者的解释来看，我们当然认为是应当按照用工所在地的标准赔偿。二是依照《安全生产法》、《职业病防治法》和相关法律法规，劳动者在获得工伤赔偿待遇后，还可以追究用人单位的民事责任。由于工伤或职业病的发生与用工单位是密切相关的，那么劳动者应否直接追究用工单位的责任？三是如果劳务派遣单位不具备责任承担能力，是否可以要求用工单位承担相应责任或连带责任？再例如用工单位改变了工作岗位，或者加重了工作量，而劳务派遣单位并没有主动与用工单位协商处理，被派遣劳动者向哪个单位来主张增加工资的要求呢？《劳动合同法》在第七章“法律责任”第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该条规定似乎通过“连带赔偿责任”的形式已经解决了上述责任分配的问题；但从该条款的语句连贯性来看，“给被派遣劳动者造成损害的”主语是“劳务派遣单位违反本法规定的”，那么，用工单位违反法律规定，如没有提供安全的劳动条件导致工伤或职业病发生的，该如何处罚？在这种情况下是否也能要求派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任呢？责任的不明确，往往会成为派遣单位与用工单位相互推诿责任的借口，导致派遣员工的权利落空。这些问题都还需要进一步的立法来规范，合理分配劳务派遣单位与用工单位之间的责任划分，并通过加强执法予以落实，才能切实保护派遣劳动者的权利。

三是目前存在着劳务派遣行业泛滥的趋势，有些用人单位甚至将绝大多数劳动者都转变成了派遣员工。《劳动合同法》对劳务派遣适用的范围规定的并不明确，只是确定了“临时性、辅助性或者替代性工作岗位”的原则，有的劳动者已经在用人单位工作了8、9年甚至10多年，一夜之间也变成了派遣工，用人单位的理由是“其工作岗位是辅助性的”，或者“替代性”的，如果从宽泛和相对的角度来说，几乎所有的工作都可以说是“辅助性”或者“替代性”的。据12月15日《河南商报》报道，在《劳动合同法》正式实施前夕，中石化河南分公司决定花费735万元，将旗下郑州石油总公司144名员工全部转为劳务派遣工；12月13日《南方周末》报道，《劳动合同法》实施在即，航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣工。[7]有学者为此辩护说：“企业作为有着独立经济利益的经济主体，让雇员人数永远维持在最低量，是再正常不过的事情，只是我国计划经济将‘有人无事干，有事无人干’作为正常秩序。”[8]似乎劳务派遣制度是克服我国在经济体制改革中留存的计划经济痼疾的一剂良药，劳务派遣制度才使得计划经济的弊端一扫而空。而实际上，恰恰是这种“最符合市场经济规则”的用工方式，带来的却是从事同样工作而得不到同等待遇的不公平现象，即使是在市场经济化程度最彻底的欧美，也是不敢让整个社会出现大规模劳务派遣的。

美国有关劳务派遣制度的最有名的一个案例即是Vizcaino诉Microsoft案。多年以来，微软一直将其临时员工归类于独立合同人，并因此节省了数百万美元的福利费用和税费。但当美国国税局将这一做法抨击为错误的分类后，微软开始指派这些员工加入派遣机构而继续拒绝他们加入其福利计划。这些员工的一部分提起了针对微软的集团诉讼，要求得到公司正式员工的同等待遇。联邦法官在判决中评述“大公司已经逐渐在采用雇佣临时雇员或独立合同人的做法来规避员工福利费用进而增进其利润”。诉讼最终以微软同意支付9700万美元而告终。[9]微软公司案的审判法官适用了“双重雇佣”的法律学说，该案以及其后的一系列案件确立了这一原则并将其扩大到劳动法的其他领域中，只要用工单位被确认对于派遣员工的工作施加了持续和过多的控制，就有可能被判定与派遣公司对劳动者因工作任务而产生的问题共同承担责任。美国通用电气公司针对劳务派遣行业的法院判例，规定了在如下情况中才适用非正式职工（包括劳务派遣）：工作任务时重时轻，对人员的需要是短期性的；工作具有项目性质，可以在较短时间（少于1年）内完成；外聘人员的成本低于内部人员；工作所需的专业知识技能没有长期的需要；工作不需要大量的训练或技能资格认证。[10]我们在规定哪些行业、哪些岗位可以适用劳务派遣时，也许可以参考国外的某些成熟做法。

灵活就业、弹性就业、劳动关系多样化等等，都是经济发展与社会变迁下的正常变化，劳务派遣作为降低企业用工成本的一种灵活的用工方式出现也数自然，但是过犹不及，如果对劳务派遣不加以严格限制而放任其发展，企业则可能恶意的降低成本而损害了被派遣劳动者的权利，这一点目前已经有了很明显的体现。以损害劳动者的权利换来的经济增长，始终都是扭曲的、不正常的，对于整个社会的人才培养和劳资关系来说也是不利的。

目录

一、劳务派遣的“非正常繁荣”… 2

二、案例… 3

（一）徐延格劳动争议案… 3

（二）张光明等42名保安劳务派遣争议案… 4

（三）马玉辉工伤争议案… 4

（四）王静等4人劳务派遣争议案… 5

（五）杨林等57人拒绝与劳务派遣公司签订合同被解雇案… 5

（六）刘拜成劳务派遣争议案… 6

（七）刘阳波等15人劳务派遣争议案… 6

（八）张学义假劳务派遣争议案… 7

（九）徐宗国劳务派遣争议案… 7

（十）夏忠富工伤案… 8

（十一）杨景保要求加班费案件… 8

三、从案例来看《劳动合同法》实施后劳务派遣中存在的问题… 9

1、劳务派遣制度成为国有企业、外资企业和其他规模较大的私营企业规避《劳动合同法》的方式，“劳务工”成为“临时工”的合法重现。… 9

2、《劳动合同法》中规定劳务派遣只适用于“临时性、辅助性或可替代性的工作岗位”的规定并无实际的约束力。    10

3、劳务派遣单位的设立条件简单，缺乏行业准入的审批和管理，使劳务派遣公司大量出现，质量难以保证。    11

4、劳务派遣职工的工伤存在诸多问题… 11

5、政府部门自己来开办劳务派遣公司并不合适… 12

6、认定事实劳务派遣关系应当慎重… 12

四、建议… 13

1、劳务派遣适用的行业范围应当有所限制… 13

2、劳务派遣的适用时间应当规范… 14

3、劳务派遣公司的准入应当实行许可或认证制度… 14

4、劳务派遣职工的工伤保险应当由用工单位承担… 15

5、劳动行政部门应当作为对劳务派遣行业的准入审查和监管机构，而不是自己开办劳务派遣公司    16

6、连带赔偿责任的界定… 16

7、同工同酬原则的落实… 17

附录（《劳动合同法》、《<劳动合同法>实施条例》中涉及劳务派遣的规定）：… 17

《劳动合同法》的规定：… 17

《劳动合同法》实施条例：… 18

一、劳务派遣的“非正常繁荣”

2007年底，《南方周末》特别报道了有关劳务派遣的一篇调查报道《劳务派遣的非正常繁荣》，其中提到：“数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人，一些大型国有企业甚至1/3—2/3的员工都属于劳务派遣，而中央电视台在今年夏天的‘大清退’前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。”在《劳动合同法》生效之前，“航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣”。2009年初，《经济观察报》一篇名为《劳务派遣工一年激增700万，决策层抉择遇难题》再次将劳务派遣的是与非推到了人们眼前。

劳务派遣用工为何会增长的如此迅猛？从劳务派遣制度本身来看，无疑对用人单位是有着巨大吸引力的。由于经济活动的波动和风险日益增大，用人单位可以通过使用灵活的派遣用工方式来达到生产旺季和淡季的员工调剂，避免频繁招聘、解雇带来的成本上升、资源耗费；同时，劳务派遣还可以帮助用人单位选择合格的正式员工，尽管单位招聘员工时可以有试用期来考察应聘者，但试用期的时间限制可能使用人单位不能选择恰当的人选，而采用派遣的方式，可以使用人单位在充分的时间里选择合适的员工留用。

从我国的情况来看，劳务派遣的“非正常繁荣”与《劳动合同法》的实施有着密切的关系。《劳动合同法》的一个重要特点就是强化了职业稳定性，比如将扩大了无固定期限劳动合同的签订范围；固定期限劳动合同到期的，用人单位仍然要按照劳动者的工作年限支付经济补偿金；更为严格的解雇保护制度；不签订劳动合同须承担双倍工资的处罚等等。强调职业稳定性是经济发展的要求，因为经济生活是具有连续性的；但是在世界范围内经济形态日益多样化，雇佣灵活性的趋势下，也要求有能够迅速适应经济调整要求的其他用工方式，劳务派遣就是因应而生的产物。在中国的特别背景下，劳务派遣制度还暗合了国有企业、事业单位对于编制内外人员工资、福利待遇等有别的需求，这也是劳务派遣迅猛发展的一个重要原因。编制外的非正式员工，由于“临时工”制度自《劳动法》颁布后便不再适用，劳务派遣工也就成了替代“临时工”的合法选择。同工不同酬、同工不同待遇目前成为国有企业、事业单位使用劳务派遣制度遭遇的最大诟病。

由此来看，彻底否定劳务派遣制度、回归传统用工方式、强化职业安定性，在世界范围内雇佣形态多样化、雇佣灵活化的趋势下是不可取的。但是，这并不意味着对劳务派遣就应当放任不管。即使是在劳务派遣制度起源的美国以及其他成熟的市场经济国家，对这种用工方式也都有程度不同的管制。日本在1999年6月通过了《确保劳动者派遣业合理运行及改善劳动者就业条件的法律》（通常称为《劳动者派遣法》），最初立法采取的是“原则禁止、例外许可”的方式，将可以采用劳务派遣用工方式的行业限定于26种业务；派遣仅限一年，超过一年需要继续使用派遣工的，应建立直接的雇佣关系；并且劳务派遣机构的开办需要获得许可。2003年该法修订后，采取了“原则自由、例外禁止”的立法方式，除法律禁止的特定行业外，其他均可采用劳务派遣；派遣的期限也从一年延长至三年；新法虽然延续了旧法的许可制度，但旧法的许可制有在原则禁止的前提下对个别情况的“特许”的性质，而新法则更接近于本意的“许可”。[i]从日本对劳务派遣的规范来看，虽然是逐步解除限制的趋势，但对劳务派遣制度仍然有明确的规制。

美国的劳务派遣兴起比较早，到目前已比较普遍。由于美国的雇佣制度遵循“雇佣自由”的原则，因此联邦立法并没有对劳务派遣制度加以刻意的限制，而仍然以常规雇佣形态的法律规定（如《公平劳动标准法案》等）来规范。在具体司法实践中，则是法院通过判例的形式，从落实“责任”的角度，来解决派遣工的利益。不过，美国的州立法已经对劳务派遣做出了一些专门规定。[ii]如美国有10个州的法律要求雇员租赁公司（劳务派遣公司）在开业前要向州登记。新罕布什尔州还要求雇员租赁公司在申请许可时提供财务报告，表明其有至少10万美元的净资产；2006年阿拉巴马州《职业雇主组织登记法》也有类似规定。从工伤保险来看，大部分州要求劳务派遣公司支付雇员的工伤保险费用；有些州允许雇员租赁公司和客户公司选择决定其中一方支付保险费用；有些州，如新墨西哥规定双方要对派遣雇员的工伤保险承担连带责任；还有州规定是用工公司承担费用。此外，雇员租赁公司作为派遣雇员的雇主，必须要承担一般雇主通常承担的责任，但其责任并非无限，许多州都有“排他性和替代责任”的规定，雇员租赁公司和客户公司均不为对方的行为或疏忽负责，因此，雇员租赁公司的责任并非无所不及。

从欧洲国家来看，法国1972年立法对劳务派遣机构进行了法律规定。同时，国家一级的跨行业的集体谈判协议以及行业一级的集体谈判协议，也对劳务派遣行为起到管理作用。德国早在20世纪80年代就对劳务派遣做出了规定。瑞士于1991年出台了《职业介绍及劳动派遣联邦法》；意大利则在1997年开始实施《就业促进法》中，对劳务派遣用11个条文加以规范。[iii]

虽然很多国家对劳务派遣制度的规制均由严到宽，逐步放开了劳务派遣的适用范围，但是，这并不意味着我国就应该对这种用工方式听任自流。我国目前仍处于劳动密集型用工为主，劳动力供应远超过需求，这与美国、北欧甚至日本都是完全不同的社会经济发展状况。如果说，在发达国家劳务派遣已经成为企业调剂余缺、新人积累工作经验的方便途径；那么，从中国的现状来看，劳务派遣制度发挥的最大作用却是帮助用人单位规避法律，逃避对劳动者应当承担的责任，在这种情形下，只有严格规范劳务派遣制度，才能使其步入正轨。我国目前涉及劳务派遣的规定集中在《劳动合同法》和《<劳动合同法>实施条例》中。《劳动合同法》共有12个条文，分别规定了劳务派遣企业的设立条件、劳务派遣单位与用工单位各自的义务、劳务派遣协议内容、被派遣劳动者享有的权利等内容；《实施条例》对《劳动合同法》中已规定的内容做了补充。但从工作站办理的劳务派遣案件来看，现有的规定尚不能有效的规范劳务派遣用工方式，不能较好的保护被派遣劳动者的权利。

二、案例

（一）徐延格劳动争议案[iv]

徐延格在1994年经人介绍到北京肯德基有限公司打工，做仓储、搬运货物等体力工作。2004年4月份，北京肯德基有限公司通知全体员工，让他们都与北京时代桥劳动事务咨询公司（以下简称时代桥公司）签订劳动合同。很多职工反对，但肯德基公司以不签订合同就予以辞退为由强迫员工与时代桥公司签订了劳动合同。2005年10月11日，徐延格因为工作强度过大（一天工作17个小时）出错，被肯德基公司退回时代桥公司，时代桥公司随即解除了与他的劳动关系。徐延格认为自己在肯德基公司工作了11年，要求给予他相应的经济补偿金，并要求公司为其补缴社会保险，但肯德基公司否认徐延格是其员工，对其要求不予理睬。

此后，徐延格来到了北京致诚农民工法律援助与研究中心（以下简称致诚中心），律师决定为其提供法律援助。11月28日，徐延格向劳动仲裁委员会提起申诉，要求肯德基公司补偿其工作11年的经济补偿金。仲裁员认为徐延格与肯德基公司之间的劳动关系无法认定，而与时代桥公司之间却有书面合同，因此驳回了徐延格的仲裁请求。律师虽然在法庭上提交了工友签名的书面证言，证明他们当初签订劳动合同完全是出于肯德基公司的强迫，但这些员工都因担心被解雇而不敢出庭作证，其证言也不能被仲裁庭认可。之后，徐延格因不服仲裁裁决向法院起诉，同样败诉了。徐延格又提起了上诉。在准备上诉审期间，援助律师代理徐延格再次提起劳动争议仲裁，要求确认徐延格与时代桥公司之间的劳动合同无效，但上诉和仲裁胜诉的希望都不大。

致诚中心在寻求法律维权的同时，还对肯德基公司的用工制度进行了调查，召开了记者招待会，希望通过媒体的宣传，引起社会各界对跨国公司劳务派遣用工制度的重视。在多种压力之下，致诚中心最后与肯德基公司达成协议，肯德基公司同意：与徐延格达成和解，最大限度保障了农民工的权益；原配销中心的派遣员工将转为肯德基公司直接聘用员工，并认可他们以前的年资；并宣布从即日起，除特殊情况外全国范围内停止使用劳务派遣录用新员工，新员工将直接与该公司建立劳动关系。

（二）张光明等42名保安劳务派遣争议案[v]

张光明等人都是石油化工科学研究院（以下简称石科院）的保安，张光明本人自从1996年就一直在石科院工作，到2008年已经有12年了。但在此期间，他却分别与几家不同的劳务公司签订过劳动合同。从1996年到2003年6月1日以前，张光明一直与石科院签合同；2003年6月1日至2004年5月31日，石科院安排张光明等保安与北京欣思达劳动事务代理中心签订劳动合同，但他们从来没见过那个公司的人，也不知道公司在哪里，但此后张光明等人就开始了“被派遣”的职业经历。2004年6月1日以后，石科院又要求张光明等人与北京振远护卫中心签订劳动合同。轮换了两次之后，2008年1月，石科院要求张光明等保安在没有到期的合同上签字，表示“自愿”与北京振远护卫中心解除劳动合同，而且时间要签为2007年11月。张光明等人起初不明白，后来才知道，石科院又找到了一家劳务公司，要求张光明等人解除与振远护卫中心的合同后，与北京佳强保安服务技术咨询有限公司签合同，合同期限从2008年1月1日至2008年12月31日。张光明等人认为，终止合同和再签合同都可以，但是石科院应当按照法律规定给与自己经济补偿金。

为了维护自己的权利，张光明等保安找到了致诚中心求助。援助律师认为，张光明等人的工资标准是石科院定的，工资是直接从石科院领取，人员的留取也是石科院说了算，张光明等人应该是石科院的员工。在律师的协助下，张光明等人也曾与石科院就补偿问题进行沟通，但石科院某负责人只是口头承诺会承认他们的工龄。让张光明等人担心的是，这些劳务派遣公司承担责任的能力是很可疑的。律师代理张光明等人向劳动争议仲裁委员会提出申诉后，却在3月26日收到了不予受理通知书，律师决定直接向法院起诉。由于张光明等人从2003年开始一直是与劳务派遣公司签订的劳动合同，该案审理时，法官认为劳务派遣协议和派遣合同均是各方的真实意思表示，因此驳回了张光明等人的请求。律师感觉即使上诉改判的希望也很渺茫，在该案受理后就联系了多家媒体，在舆论的压力下，石科院与律师联系，表示愿意和解，按照张光明等保安在石科院的实际工作年限补发了经济补偿金，双方解除了劳动关系。

（三）马玉辉工伤争议案[vi]

马玉辉在2002年12月经人介绍来到北京建工集团有限公司（以下简称建工集团）锅炉房当司炉工。2004年9月，建工集团与河北省阜城县就业服务局（以下简称阜城就业局）签订了劳务派遣协议，马玉辉在不知情的情况下与阜城就业局签订了劳务派遣合同。2005年2月19日，马玉辉在出炉渣时，衣服不慎被除渣电机转轴缠住，电机被卡停后，马玉辉被工友送到了医院。医生诊断其右前臂开放性粉碎性骨折、神经损伤，需要马上手术。因为当时医生讲有截肢的可能，马玉辉就向领导提出为自己申报工伤，但建工集团的工作人员总是对其敷衍。

马玉辉发现建工集团似乎并不想解决自己的工伤问题，就自己去劳动局申请工伤认定。工伤科人员向建工集团调查，建工集团却给劳动局传真过来一份派遣协议，证实马玉辉是阜城就业局派遣而来的，与建工集团之间并不存在劳动关系。这时马玉辉才知道2004年9月所签的劳动合同是与阜城就业局的派遣合同。由于无法证实马玉辉与建工集团存在劳动关系，工伤科工作人员建议他先通过仲裁确认劳动关系。此后，马玉辉来到致诚中心求助。援助律师代理其向仲裁委申诉，要求确认他与建工集团之间的事实劳动关系。但仲裁委驳回其申诉；马玉辉又向法院起诉，但一审判决认为马玉辉与阜城就业局签订的劳务派遣合同为双方真实意思表示，具有法律约束力，因而同样未支持他的请求。

马玉辉不服一审判决，向中级法院提起了上诉。该案二审开庭时，法官提出最好能调解解决，援助律师根据法律规定和北京的标准，计算出七级伤残应当得到大约8.7万元的赔偿金。在法官和律师的努力下，建工集团最终同意支付6万元，同时还承担马玉辉的二次手术费。但建工集团提出，不能将达成的和解协议制成法院调解书，也就是说，虽然建工集团实际上承担了工伤赔偿的责任，但是法院的判决书中仍然认定马玉辉与阜城就业局之间的劳动合同是合法有效的。

（四）王静等4人劳务派遣争议案[vii]

王静等4名农民工在北京建工集团有限公司总承包二部搅拌站（以下简称建工集团）工作，王静本人从2002年7月1日就开始在建工集团工作。2003年，建工集团与王静签订了用工协议，期限为一年。2007年3月1日，建工集团要求王静与河北省阜城县就业服务局（以下简称阜城就业局）签订劳务派遣合同，继续在建工集团搅拌站工作，劳务派遣合同的期限为2007年3月1日至2008年2月29日。从进入建工集团一直到签订劳务派遣合同前，建工集团从没有给王静办理社会保险。王静等员工一直实行不定时工作制，但建工集团并未得到劳动部门的审批，对超过法定工作时间的工作也没有支付加班工资，还每月向其收取风险抵押金。

2007年11月25日，阜城就业局通知王静，拟决定不再续签劳动合同，理由是王静等4人不是农村户口，但只给了其半个月工资的经济补偿金。王静和其他被辞退的工友认为其已在建工集团工作了4、5年，即使解除劳动关系也应当按照实际工作年限支付经济补偿金，4人就来到致诚中心申请援助。援助律师分析案情后认为，王静等人很明显属于虚假的劳务派遣，建工集团为了规避责任，让王静等人与根本没有任何联系、也从来没有见过的阜城就业局签订劳务派遣合同。由于《劳动合同法》规定了劳务派遣工权利受到侵害的，派遣单位与用工单位应当承担连带责任，因而律师决定不再纠缠于王静等人是否是“逆向派遣”，而是将建工集团与阜城就业局一并申请仲裁，要求其按照王静的实际工作年限支付经济赔偿金，并支付其过去的加班工资。仲裁庭支持了王静等人对经济赔偿金的请求，但因证据不足未支持其加班费请求。裁决结果出来后，王静等四人均表示要起诉。但该案在一审中仍然败诉，目前正在二审审理中。

（五）杨林等57人拒绝与劳务派遣公司签订合同被解雇案

杨林等57名农民工从1999年起陆续进入宁夏某石化分公司复合肥车间工作，石化分公司给他们发放了上岗证和工作证，但一直被作为临时工对待，既没有与他们签订书面的劳动合同，也没有给他们办理社会保险。2007年11月初，石化公司要求他们与某劳务派遣公司签订派遣合同后才能继续在石化公司复合肥车间上班，否则只能将其辞退。杨林等人认为自己在石化公司已工作7、8年，现在却要和一个从来没听说过的派遣公司签订劳动合同，因此拒绝签合同。石化分公司在支付了杨林等人11月的工资后，就让他们回家待岗，也没有再通知其回单位上班，实际上就是将这57人解雇了。

被单位辞退后，杨林等人来到了宁夏农民工法律援助工作站求助。援助律师认为，这是用人单位为规避即将生效的《劳动合同法》而采取的突击行动，建议杨林等人先与单位协商；协商不成，2008年元旦后可根据《劳动合同法》申请劳动仲裁。杨林等人在律师的指导下与石化分公司的法律顾问经过几次协商，均没有达成一致意见。元旦过后，律师申请仲裁，要求确认石化分公司与杨林等人存在劳动关系，同时要求石化分公司为杨林等人补办社会保险。由于当时已临近春节，57名农民工两个多月没有领到工资，情绪比较激动，他们还将石化分公司的厂区围堵，导致生产受到严重影响。为了避免矛盾激化，援助律师代表工人与石化分公司以及某劳务派遣公司进行谈判。经过两天的协商，最终达成了临时性和解协议，由劳务派遣公司给每名农民工1200元过节费，其余事项在春节后解决。仲裁开庭时，双方仍然无法调解解决。庭审后，在仲裁员的主持下，援助律师多次与石化分公司和劳务派遣公司协商。期间，10名工龄较短的农民工与石化分公司达成了庭外和解协议。2008年5月底终于对其他47名农民工的问题达成和解协议，47人领到了解除劳动合同的经济补偿金和其他的应得赔偿款，该案得以圆满解决。

（六）刘拜成劳务派遣争议案

刘拜成在2006年8月来到宝健（中国）日用品有限公司（以下简称宝健公司）从事物流工作，双方没有签订劳动合同，宝健公司也没有给他上保险。2007年底，宝健公司要求刘拜成与清水百工人力资源有限公司（以下简称清水百工公司）签订劳务派遣协议，然后再“反派遣”到宝健公司工作。刘拜成就按照公司的要求，与清水百工公司签订了两个劳务派遣合同，期限分别是2008年1月1日至12月31日，2009年1月1日至12月31日。在宝健公司与清水百工公司签订的《劳务派遣协议》中约定：“宝健公司每月按派遣劳动者的出勤情况，统一向清水百工公司支付派遣劳动者的工资、社会保险费和每人每月50元服务费。”“如果劳动者违反宝健公司规章制度，宝健公司有权将该劳动者退还清水百工公司，即提前结束服务期，并不承担任何经济补偿费用。”刘拜成的月平均工资为1400元。2009年1月14日，宝健公司向清水百工公司退回了刘拜成，理由是刘拜成在2009年1月7日和1月10日配送货物时未按照单据要求执行，遗漏了物品，影响了宝健公司的正常经营。清水百工公司则依据其《员工守则》的内容解除了与刘拜成的劳动合同，并不支付经济补偿金。

刘拜成认为这两次配送出错，并非完全是自己的错误，宝健公司的商品派送工作共有五个步骤，每一步骤都有负责人，而刘拜成只负责最后装箱的工作，其发货错误只是少发了装商品的提袋，而非主要商品，并且已及时改正。而且，刘拜成在被辞退前，并没有看到过清水百工公司的《员工守则》，该《守则》在《劳务派遣协议》以及《劳动合同》中都没有提到。刘拜成到致诚中心求助，律师代其提起了劳动仲裁，要求清水百工公司支付其无故解除劳动合同的3个月经济赔偿金，以及2009年一月份工资及25%的经济赔偿金，目前该案件正在仲裁中。

（七）刘阳波等15人劳务派遣争议案

刘阳波等15人自2000年后陆续来到北方瑞通汽车销售服务有限公司（以下简称瑞通公司）工作。2006年，根据瑞通公司的要求，15名农民工与志同达劳务公司（以下简称志同达公司）签订了劳务派遣合同，合同期限为一年。2007年12月31日劳务派遣合同到期后，没有再续签，刘阳波等人仍然在瑞通公司工作。2008年10月份，瑞通公司突然又要求刘阳波等15名工人与志同达公司签订劳务派遣合同，合同期限是从2008年1月1日至12月31日，刘阳波等人觉得不对劲，明明是10月份才签的合同，为什么合同上要写1月1日？虽然他们有意见，认为单位是故意推脱责任，但瑞通公司明确提出，不签订合同的就要被辞退。在公司的胁迫下，这15名工人中有11人与志同达公司补签了劳动合同，而刘阳波等4人则坚决不同意。2008年11月3日，志同达公司以刘阳波等15人不服从管理为由解除了劳动合同，没有支付任何经济补偿。

被辞退后的刘阳波和其他工友来到致诚中心求助。律师认为，刘阳波等人已经在瑞通公司工作6、7年，2006年之前，他们毫无疑问是与瑞通公司存在事实劳动关系；2006年后由于瑞通公司的强制性规定，刘阳波等人不得不与志同达劳务派遣公司签订派遣合同，以志同达派遣公司员工的名义继续在瑞通公司工作。虽然瑞通公司的这种做法是很明显的虚假派遣，但鉴于工作站过去办理的类似案件，直接要求认定与瑞通公司之间的劳动关系是非常困难的；从实际情况考虑，只能承认派遣协议有效，同时要求瑞通公司与志同达公司承担连带责任。律师仔细分析了刘阳波等人情况后，申请了劳动仲裁，根据《劳动合同法》中劳务派遣的规定要求志同达公司承担三项责任：一是支付2008年第二个月起至10月份期间未签订劳动合同的双倍工资；二是支付解除劳动关系的经济补偿金以及相应的赔偿金；三是支付刘阳波等人自进入瑞通公司直到2008年10月27日在职期间的加班费。律师同时要求瑞通公司承担连带责任。在仲裁员的调解下，三方达成了调解协议：已与志同达公司签订了劳务派遣合同的11名农民工继续在瑞通公司工作；刘阳波等4人拒绝签订合同的，共计得到约10万元的各项赔偿。

（八）张学义假劳务派遣争议案

张学义在2006年11月来到中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）从事保安工作，具体负责中天公司承包的某工地木工生活区的安全保卫工作。2006年11月16日，张学义在察看民工宿舍时，发现农民工耿金洲在私用电炉子，按照公司规定应当将其炉具没收。当张学义准备取走炉子时，耿金洲就上前来抢夺。在争执中，耿金洲拿起铁棍击中了张学义头部，导致其颅骨骨折。被送到朝阳医院经抢救脱险后，中天公司就不再支付任何费用。由于张学义与中天公司没有签订劳动合同，而申请工伤认定需要确认与用人单位的劳动关系，张学义在2008年12月19日提起仲裁申诉，要求确认与中天公司之间存在事实劳动关系，但仲裁委以申诉超过时效为由不予受理。

此后，张学义来到致诚中心求助。律师认为可以直接向法院起诉，因为张学义在此期间对耿金洲提起了刑事附带民事诉讼，同时还向劳动局提出了工伤认定申请，这些应当能够成立时效中断的事由。开庭时，中天公司却突然拿出了该公司与北京市京警振远保安技术有限公司（以下简称振远保安公司）签订的劳务派遣协议，声称中天公司的所有保安均属于振远保安公司的派遣工，他们与中天公司不存在劳动关系。事后，律师询问张学义有关振远保安公司的情况，张学义说从来也没听说过这个公司，但他曾在项目部负责人的要求下签过一份合同，至于是与谁签的，他就不知道了。很显然，中天公司同样是先招聘保安再给他们找了个“婆家”。由于存在中天公司与振远保安公司的派遣协议以及张学义本人签名的劳务派遣合同，如果要坚持张学义与中天公司之间存在劳动关系，很有可能败诉，因此，律师开始着手调查振远保安公司的情况，打算将两个公司一并起诉，要求其承担连带责任。意外的是，所谓的“振远保安公司”并未经过工商部门的登记注册，其“经理”刘某私刻了公司印章后与中天公司签订了劳务派遣协议，其目的就是骗取管理费，在张学义发生事故后，刘某早已不知所踪。核实了振远保安公司是虚假派遣公司的情况后，律师代理张学义再次起诉中天公司，要求确认与其存在劳动关系。经过开庭审理，法庭最后确认双方存在劳动关系。张学义的工伤也得以顺利认定。

（九）徐宗国劳务派遣争议案

徐宗国从1996年起在北京住总正华开发建设集团有限公司（以下简称正华公司）做材料员，双方没有签订劳动合同。正华公司在改制期间要求包括徐宗国在内的五名员工与北京团兴劳动和社会保障服务有限公司（以下简称团兴公司）签订劳务派遣合同，本人仍在正华公司工作，但人事管理和工资发放均由团兴公司负责。徐宗国与团兴公司签订了一年的劳动合同书，自2005年8月1日至2006年7月31日。合同到期后，团兴公司与徐宗国没有再续订劳动合同，但团兴公司继续向徐宗国支付工资一直到2008年7月。2008年6月10日，正华公司向团兴公司发出通知，声明：包括徐宗国在内的五名员工，自双方劳务派遣协议期满之日（2008年7月31日）起，不再采取劳务派遣用工方式。正华公司向徐宗国提出要与其签订为期一年的用工合同，徐宗国认为自己在正华公司工作十多年，提出要签订无固定期限合同。正华公司则认为徐宗国自2005年后就与团兴公司建立劳动关系，并未在本公司连续工作满10年，因此拒绝其要求。徐宗国听工友说，正华公司之所以要和他们直接签合同，是因为公司目前承包的工程再有一年就要完工了，工程完工后也就不与徐宗国再续签合同了。

徐宗国对正华公司的做法不满，就来到致诚中心求助。援助律师认为，徐宗国在2005年与团兴公司签订劳务派遣合同，显然是正华公司为逃避责任的“逆向派遣”。但徐宗国在明知的情况下签订了合同，只能认定为合同有效。从现有的事实来看，团兴公司在2006年7月31日合同到期后没有与徐宗国续签合同，但仍然向徐宗国支付工资直到2008年7月，双方在此期间应当形成了事实劳动关系。团兴公司在2008年2月至7月没有与徐宗国签订劳动合同，依法应当支付双倍工资。并且，团兴公司解除与徐宗国的劳动关系时没有法定理由，因此团兴公司还应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。徐宗国即按照律师的主张提起了仲裁申诉，仲裁委支持了徐宗国的请求。仲裁裁决送达后，团兴公司不服，向法院提起了诉讼，法院的判决与仲裁裁决基本一致，团兴公司对一审判决未提出上诉。

（十）夏忠富工伤案

夏忠富在2008年2月20日应聘到北京市震威远安全保卫技术服务有限公司（以下简称震威远公司）做保安，当日即被公司派往北京市某服装市场工作，约定工资每月800元，但并未与震威远公司签订劳动合同。2008年3月25日上午，夏忠富在服装市场值班时，发现两名送货员将送货三轮车停在门口台阶上，就上前让他们把三轮车停到台阶下面。三人因此事发生争议，两名送货员将夏忠富打了一顿，后来民警出面才制止并将二人带到派出所处理。夏忠富经诊断为右手外伤，无名指指腱断裂。夏忠富要求震威远公司赔偿，公司却在2008年4月19日将其赶出单位，不愿承担任何责任。

夏忠富因工伤以及无故被辞退来到致诚中心申请援助。致诚中心受理该案件后，援助律师决定同时进行人身损害赔偿和工伤认定程序。在申请工伤认定时，由于夏忠富没有与震威远公司签订劳动合同，对方提出与夏忠富不存在劳动关系。律师不得不代理夏忠富提起仲裁申诉，确认双方存在事实劳动关系。由于夏忠富是被震威远公司派到服装市场当保安的，如果服装市场能够出具证明即可以确认劳动关系的存在。律师就到服装市场找到杨经理，希望其能证明夏忠富是震威远公司派遣来的。杨经理称该商场的确与震威远公司有合作，双方还签订了保安派遣协议，但是其担心与震威远公司关系弄僵，将来不好合作，一直不愿意提供该协议。律师明确提出，如果不能确认与震威远公司的劳动关系，只能认定夏忠富与服装市场存在劳动关系。这种情况下，对方才勉强同意给律师出具证明，表明夏忠富是震威远公司派遣来的保安，但是仍然不提供派遣协议。取得该证据后，夏忠富与震威远公司之间的事实劳动关系得以确认。此后，单位有意协商解决此事，但表示只能给3万赔偿金。律师根据伤残鉴定的标准粗略估计夏忠富可能构成八级伤残，根据北京市的标准，八级伤残应当能拿到7万元，因此不同意对方的赔偿数额。该案件目前仍在进行中。

（十一）杨景保要求加班费案件

杨景保自2006年8月来到北京日报发行公司的一个发行站作发行员，发行公司要求其每周工作7天，每天工作时间不超过4小时（但杨景保说，实际上他每天工作时间都在7、8个小时）。之后，发行公司要求杨景保与北京九洲峰人力资源管理顾问有限公司（以下简称九洲峰公司）签订劳务派遣合同，期限截止到2009年12月31日。

2008年3月，杨景保因加班费问题与发行站和九洲峰公司产生争议，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求九洲峰公司支付其自2006年8月至2008年1月31日期间所有休息日及法定节假日的加班工资共计13608元，并要求九洲峰公司退还以往扣款。该案经劳动仲裁裁决，由九洲峰公司支付杨景保自2006年8月至2008年1月的延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资共计8276元。九洲峰公司对仲裁裁决不服，向法院起诉。经审理后，一审法院的判决与仲裁裁决一致。九洲峰公司继续提起了上诉，目前正在审理当中。

三、从案例来看《劳动合同法》实施后劳务派遣中存在的问题

根据媒体报道，2008年1月1日《劳动合同法》实施后，我国劳务派遣用工人数在此前2000万的基础上激增了700万。为了规避《劳动合同法》中签订无固定期限合同、解雇难以及足额缴纳社会保险等方面的规定，大量企业，包括国有企业在内，大大增加了劳务派遣用工人数。虽然《劳动合同法》中有12个条文、《劳动合同法实施条例》中有6个条文专门对劳务派遣制度进行规范，但劳务派遣的扩大并没有得到遏制；相反，从我们办理的劳务派遣案件中来看，劳务派遣制度的规范还有很多漏洞。

1、劳务派遣制度成为国有企业、外资企业和其他规模较大的私营企业规避《劳动合同法》的方式，“劳务工”成为“临时工”的合法重现。

致诚中心最早办理的劳务派遣案件是2005年徐延格与肯德基食品公司之间的劳动争议案件，此后在2007年办理了农民工李洪与育青（台湾）食品有限公司的劳务派遣争议，2008年张光明等42人与石油化工科学研究院之间的劳务派遣争议，以及马玉辉、王静等人与北京建工集团的劳务派遣争议，徐宗国与北京住总正华开发建设集团有限公司劳务派遣争议案件，宁夏工作站办理的杨林等57人与宁夏某石化分公司的劳务派遣争议等。尽管致诚中心办理的劳务派遣案件数量并不多，但在有限的案件中，却频频出现大型国有企业、外资（合资）企业以及规模较大的私营企业。

（1）“临时工”披上了劳务派遣的合法外衣，同工不同酬成为劳务派遣工面临的一大问题

临时工是计划经济体制下一种与固定工、长期工相对的用工方式，是所谓“临时性”的用工。相对于固定工而言，无论是工资还是其他福利，临时工的待遇都要差很多。在《劳动法》实施以后，用人单位普遍实行劳动合同制度，其各类职工已经不存在长期或临时的区别，所享有的权利也都应当是一样的。劳动部在1996年下发的《<关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示>的复函》和《关于临时工等问题的请示复函》中，都明确指出：“过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在”。但是，在国有企业内部，由于并未彻底市场化，人员编制仍然存在，也就有了所谓“正式工”和“劳务工”的区别，在同样的岗位上，正式工的工资福利可能是劳务工的几倍甚至几十倍。劳务派遣制度成了过去“临时工”的合法外衣。《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”在《劳动合同法》实施后，为了逃避责任，一些企业就将劳务派遣工所从事的整个工种全部采用派遣用工形式，而正式工仅限于原有编制人员，或者将正式工“收缩”到主营、核心业务中。

（2）使用劳务派遣以避免与员工签订无固定期限合同

根据《劳动合同法》第14条的规定，有下列两种情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：一是劳动者在用人单位连续工作满十年的；二是连续订立两次固定期限合同，而且劳动者没有《劳动合同法》第39条、40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《劳动合同法》的这一规定将是否签订劳动合同的主动权交给了劳动者，只要劳动者具备上述条件之一的，就可以自己来决定是否要签订无固定期限劳动合同。由于大型国有企业、外资、合资企业以及较大规模的私营企业往往都是员工众多，签订无固定期限合同显然会使公司不能随意解雇员工；且其工资、待遇优厚，在劳动力资源供远远大于求的状况下，这些企业有条件总是招聘到更年轻、更能卖力工作的员工，因此，劳务派遣就成为逃避无固定期限合同的一个合法借口。

（3）使用劳务派遣减少辞退员工的成本

《劳动合同法》在《劳动法》的基础上，更加严格限定了解除劳动合同的条件。如果不具备法定条件而解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可以主张单位支付违法解除劳动合同经济赔偿金（是经济补偿金的两倍）。即使是合同到期终止的，根据《劳动合同法》第46条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不愿意续订的情形外，合同到期终止的单位仍然要支付经济补偿金。此外，用人单位因为没有及时足额支付劳动报酬、没有依法给劳动者缴纳社会保险或者其规章制度违反法律、法规规定损害劳动者权益，劳动者主动辞职的，同样可以要求单位支付经济补偿金。正是由于解雇的更加严格，使企业，尤其是国有企业、外资企业、规模较大的私营企业感到了解雇难带来的成本上的压力。使用劳务派遣则免除了其可能丧失用工自主权的后顾之忧，不需要派遣职工的，只需要退回派遣公司即可。

2、《劳动合同法》中规定劳务派遣只适用于“临时性、辅助性或可替代性的工作岗位”的规定并无实际的约束力。

劳务派遣可以适用于哪些岗位，《劳动合同法》中并没有明确规定。在《劳动合同法》（草案）中曾规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满一年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同，接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其它劳动者。”将劳务派遣限制在一年以下的临时性岗位，但很可惜，这一条在最终出台的《劳动合同法》中没有得以保留，而仅规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这样的规定显然是不可操作的，“临时性、辅助性或者替代性”如何来界定？如果从宽泛的角度看，所有的工作都符合这一要求；并且，法律也只是规定劳务派遣“一般”在这些岗位上实施，也就是说，即使工作岗位确实不符合这三性要求的，也并不一定违法。

《劳动合同法》在劳务派遣适用岗位上近乎全面放开的规定，对劳务派遣的非正常繁荣起了推波助澜的作用。在工作站办理的劳务派遣案件中，徐延格在肯德基公司工作了10年后被要求与劳务派遣公司签合同；张光明等42人在石油化工科学研究院都是工作多年，张光明本人已经工作了12年，可在这期间被石科院要求与几家不同的劳务派遣单位签订合同；杨林等57人自1999年就进入宁夏某石化分公司工作，工作8年后却被要求与劳务派遣公司签订合同。这些被原单位“甩”给派遣公司的员工，都已经是工作多年的老员工了，有些工人从事的是单位的主营业务，既不是临时性工作，也不是辅助性或替代性工作。本来应当与直接用工单位建立劳动关系的劳动者，却被推给了劳务派遣单位。

令人担忧的是，虽然《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的注册资本不得少于50万，但如果允许某些高危险的行业也使用劳务派遣，比如采矿、接触危险化学品等，一旦发生事故，不要说50万，可能500万都未必能够用。

3、劳务派遣单位的设立条件简单，缺乏行业准入的审批和管理，使劳务派遣公司大量出现，质量难以保证。

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣公司成立只需要两个条件：符合公司法的相关规定；注册资本不得少于50万。由于《公司法》规定公司设立时并不需要一次性交足注册资本，所以注册资本金的规定也是有很大弹性空间的。但是，只从事职业介绍、比劳务派遣公司承担的责任要小得多的职业介绍机构都要实行行业准入许可证制度，劳务派遣公司的设立条件反倒更简单。并且，设立之后的劳务派遣机构也没有行业主管部门的监督管理，完全与普通公司一样，这直接导致了大量劳务派遣公司的出现，而其中良莠不齐，质量难以保证。由于设立劳务派遣公司不需要一定规模的场地、设备、人员，如果没有监管，很可能在这一行业出现“皮包公司”，这些公司只是临时租借了办公室、3、5个工作人员，不具备人力资源培训、管理的能力，而只想从劳动力的转手中赚钱。一旦将来有纠纷发生，劳动者的权利难以得到保证。

劳务派遣行业缺乏管理和规制，还表现在派遣企业的扩大化，甚至有些个人为了赚钱而成立了虚假劳务派遣公司，只要能招到劳动者并转手派遣到其他公司就可以赚钱。劳务派遣公司不需要场地、设备的性质，如不加强管理，更容易出现假公司的现象。

4、劳务派遣职工的工伤存在诸多问题

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣职工是与派遣单位建立劳动关系，与实际用工单位则没有劳动关系。劳务派遣单位要为派遣职工发放工资并参加各项社会保险，其中也包括工伤保险。但是，从我们办理的劳务派遣职工工伤案件来看，由派遣单位为派遣职工参加工伤保险并不合适。

（1）劳务派遣企业将职工派往其它地区，派遣职工发生工伤后，地区间的工伤待遇存在差别，而且异地追索工伤待遇程序复杂，这些显然都会成为派遣员工维权的障碍。

在马玉辉工伤案件中，马玉辉原本在北京建工集团搅拌站工作，2004年在不知情的情况下与河北阜城县劳动就业局签订了劳务派遣合同，成为阜城县就业局派遣到建工集团的劳务派遣工。2005年，马玉辉发生工伤，经鉴定为伤残七级。根据北京的赔偿标准，伤残七级大约能拿到8.7万元赔偿金；如果按照河北阜城县的标准，只能拿到4万元左右的赔偿金，不到北京标准的一半。由于阜城县就业局在与马玉辉签订劳务派遣协议后就在阜城县为其参加了工伤保险，因此马玉辉发生工伤事故后，建工集团始终不愿意承担责任，只是想把马玉辉推给阜城县就业局，最终在律师和法官的共同努力下，建工集团才勉强同意私下里向马玉辉支付工伤保险待遇，但在法院的判决中，其仍然是不承担任何责任的。在马玉辉之后，建工集团的劳务派遣工仍然是与阜城县就业局签订的劳务派遣协议，如果这些员工将来发生工伤事故的，仍然要按照阜城县的标准获得赔偿。这对于一直在北京工作的派遣职工来说是不公平的，而且，也造成了在同一单位内部，派遣职工与正式职工之间不同工伤待遇的歧视差别，这也是违反《劳动合同法》的立法本意的。

劳务派遣异地参保不仅存在同工不同工伤待遇的问题，还会面临工伤救治、工伤认定、工伤待遇索赔等程序方面的问题。根据《工伤保险条例》的规定，职工发生工伤后，用人单位有义务及时救治。但是在劳务派遣关系中，职工发生工伤后能够最先控制险情、将职工送往医院救治的只有用工单位，不可能等到派遣单位来处理。如果劳务派遣单位与用工单位不在同一地区的，更不可能寄希望派遣单位对职工及时救治。同样的问题是，按照规定，发生工伤事故后，如果派遣单位不为工伤职工申请工伤认定，派遣工必须到派遣单位所在地申请认定工伤，这对于已经受到事故伤害的派遣工来说是非常困难的。

另外，根据《工伤保险条例》修改征求意见稿的规定，发生工伤事故后，用人单位应当在24小时内向劳动保障部门报告，劳动保障部门在事故严重的情况下也需要及时调查。但如果是异地派遣，统筹地区的劳动保障行政部门能否及时赶赴外地调查？尽管《工伤认定办法》规定了“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，可以根据工作需要，委托其它统筹地区的劳动保障行政部门或相关部门进行调查核实。”但委托手续肯定需要一定时间，难以做到及时调查。而且，受委托部门能否愿意以及有人力来完成调查也是问题。

（2）劳务派遣企业参加工伤保险，工伤保险费率无法准确反映实际用工单位的生产安全情况；同时，也不利于用工单位提高其安全生产意识，改善生产条件。

劳务派遣公司一般将其置于服务业内，派遣公司为其员工参加工伤保险的，是按照服务业的缴费费率来缴纳。但派遣员工的实际工作岗位却可能各有不同，加工制造、服务、建筑等都有，还有的派遣工可能在矿山井下工作。如果按照统一的服务业费率为员工参加工伤保险，工伤保险基金实际上无法掌握实际用工单位的生产条件、生产安全情况，无法依据生产事故来调整其费率。这实际上也可能造成某些企业借此来逃避其本应承担的较高的保险缴费数额。

同时，劳务派遣企业参加工伤保险的，大大减轻了用工单位应承担任何责任，也就失去了提高单位安全生产意识、改善安全生产条件的动力。

（3）《劳动合同法》以及《<劳动合同法>实施条例》规定，劳务派遣单位或用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。但根据《工伤保险条例》的规定，如何让两个单位承担连带责任还缺乏可操作的措施。

根据《工伤保险条例》的规定，劳动者发生工伤事故的，首先要申请工伤认定。在工伤认定申请中，只能确认与用人单位之间存在劳动关系，而且《工伤保险条例》也只规定了用人单位有责任依照该条例赔偿工伤职工。如何让用工单位承担连带责任？必须在程序上有可操作的规定。

5、政府部门自己来开办劳务派遣公司并不合适

有数据显示，目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70%。[viii]在马玉辉工伤争议案与王静等4人劳务派遣争议案中，与北京建工集团签订劳务派遣协议的是河北阜城县就业服务局，是阜城县劳动局开办的劳务派遣单位。很多地方的就业服务局开设有“劳务输出工作办公室”，实际上就是从事劳务中介和劳务派遣工作。

劳动保障部门本应该是规范劳动力市场的行政监督、执法机构，如果由其自己开办劳务派遣公司从事派遣业务，难免会造成运动员与裁判员合二为一的混乱，削弱了劳动部门对劳务派遣行业的监管力度和威信力。而且，政府开办的劳务派遣单位与其他劳务派遣公司相比，肯定更具有优势，比如他们在联系客户时可以得到劳动部门的推荐等，这会在劳务派遣行业中产生不正当竞争。同时，政府开办的劳务派遣单位或者是政府下属的事业单位，或者直接就是政府部门，如果充当劳务派遣机构，也就意味着要与被派遣劳动者建立劳动关系，如果劳动者权益被侵犯而诉诸法律的，我们也会担心会不会因为用人单位的特殊背景而造成劳动者维权难，损害劳动者权利。

6、认定事实劳务派遣关系应当慎重

在徐宗国劳务派遣争议案中，徐宗国自1999年就在北京住总正华开发建设集团有限公司工作，2005年被要求与团兴公司签订劳务派遣合同，该合同至2006年7月31日到期。到期后，徐宗国并没有再与团兴公司签订合同，但团兴公司仍然向徐宗国支付工资一直到2008年7月。法院在审理该案时认为，徐宗国与团兴公司在2006年7月31日到期后虽然没有续签劳务派遣合同，但是团兴公司实际上仍在支付徐宗国工资，因此认定双方存在事实劳务派遣关系，因而要求团兴公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。在夏忠富劳务派遣争议案中，夏忠富于2008年2月20日应聘到北京市震威远安全保卫技术服务有限公司，双方没有签订劳动合同。当日他即被公司派到了某服装市场作保安，在工作期间与人发生争执而被打伤。在申请工伤认定时，律师认为夏忠富是被震威远公司派遣到服装市场从事保安工作的，其劳动关系应当属于震威远公司，因此申请仲裁确认夏忠富与震威远公司之间的事实劳动关系。

在上述两个案例中，虽然劳务派遣单位与用工单位都签订了劳务派遣协议，但是派遣单位并没有与劳动者签订劳务派遣合同。发生纠纷后，法官和律师均认为，只要两个单位之间存在派遣协议，即认为该员工应属于派遣员工，与劳务派遣单位存在事实劳动关系。但是，从事实劳动关系的形成理由来看，它只应该在用工单位与劳动者之间存在，而不应存在于劳务派遣单位与派遣员工之间。通常而言，事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度；与此相对应，用人单位向劳动者支付报酬，对劳动者享有管理和惩戒的权利。从事实劳动关系的特征来看，关键因素是用人单位是否对劳动者进行管理，而对派遣劳动者进行管理的，只是用工单位，而不是劳务派遣单位。法官主张事实劳务派遣关系的主要根据，是劳务派遣公司给劳动者发放工资，但发放工资并非劳动关系成立的关键要素，并不足以证明双方存在劳动关系。

此外，如果仅凭劳务派遣公司与用工单位之间存在劳务派遣协议，就认定劳动者是属于派遣员工，这有可能进一步助长劳务派遣的泛滥。对于劳动者而言，为用人单位工作，从该单位得到劳动报酬，即使双方没有签订劳动合同，也可以从其各自的行为中推论出双方有这样的意思表示。但如果未经其同意就将其改为派遣用工，这恐怕是很难从劳动者的行为中推论出来的。

四、建议

1、劳务派遣适用的行业范围应当有所限制

从日本《劳动者派遣法》的发展来看，虽然对劳务派遣可适用的行业范围有了非常大的扩展，但仍然在修订后的新法中将某些特定行业排除在外。我国台湾地区在起草《劳动派遣法》草案时，也对劳务派遣行业的适用范围提出“正面列表”模式或“负面列表”模式。认为，如果采用“正面列表”方式，只允许一部分的行业准许其使用派遣劳动者，与经济日益多样化的趋势相悖，也容易导致非法派遣的盛行；如采用“负面列表”，则哪些行业应当禁止派遣劳动、其被禁止的依据是什么？这是需要仔细加以考虑的问题。

从欧洲一些国家的规定来看，法国规定特别危险的工作不得适用劳务派遣；荷兰规定远洋渔业、建筑业与货流行业不得使用派遣；德国则规定建筑业不得使用派遣；日本在修订后的《劳动者派遣法》中规定海港运输业、建筑业、警备业务不得使用派遣。在台湾《劳动派遣法》草案中，提出生命安全、对公共利益攸关的行业不得派遣，如飞行、航海、公共运输、采矿以及其他危险行业。

国际劳工组织（ILO）在1997年通过的《私营就业机构公约》（第181号公约）对劳务派遣的法律规制提供了一个基本框架，这是目前唯一对劳务派遣关系做出全面规定的国际劳工公约。该公约将劳务派遣组织视为“私营就业机构”的一种，规定劳务派遣组织的业务范围通常应限制在最能发挥其促进就业功能的领域，而且不能对社会公共利益、公共秩序以及劳动者的权益造成不合理的伤害。公约规定，在特定条件下，可以禁止劳务派遣组织在某些劳动者类型中或者某些经济领域中开展经营。从181号公约的内容来看，对劳务派遣适用的行业做出限制也是国际认可的标准。

从上述国家的规定来看，基本一致的是危险性高的行业不得派遣，如建筑业、采矿业等。我们认为，在完善我国劳务派遣制度时，可以借鉴台湾立法的建议，对高危行业以及对公共利益攸关的行业不得使用劳务派遣。为了尽可能放宽劳务派遣的适用范围，可以对此加以明确列举，如建筑、采矿、公共运输等。

2、劳务派遣的适用时间应当规范

《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”有关临时性、辅助性、替代性如何落实，是《劳动合同法》自生效后即一直存在的争议。实际上规定这“三性”，其目的是为了防止用人单位以被派遣劳动者来代替正式职工，危害到职业的稳定性。日本在最初颁布的《劳动者派遣法》中，将劳务派遣的适用期限规定为一年，也就是派遣单位与用工单位之间的劳动者派遣合同期限的上限为一年，超过一年而需要继续使用派遣员工的，用工单位应当直接雇佣该员工。为了防止用工单位通过更换派遣公司来规避一年的限制，达到连续使用同一派遣劳动者的目的，规定即使更换派遣公司，对同一派遣劳动者的使用期间要连续计算。同时还规定，使用派遣劳动者达到一年期限后，在不满3个月内在同一岗位不得再使用派遣员工。2003年该法修订后，将一年的上限延长至三年。

有些意见认为对劳务派遣的适用时间不应当加以限制，认为“派遣公司自身的从业人员也是全日制常用雇佣，这说明企业是在对各种情况加以考虑之后来选择最合适的雇佣形态。……美国、英国几乎不存在对劳动者派遣的限制，但派遣劳动者的比率并不高，这就证明了派遣劳动者代替常用劳动者的说法不能成立”。[ix]从我国目前劳务派遣的实际情况来看，由于劳资地位极不平衡的状况，被派遣的职工通常都不是自己先到派遣公司登记后再被派遣到用工单位工作，而是已经在用工单位工作相当长时间后被强制性要求与派遣公司签订派遣合同，但其工作岗位、工资待遇等等基本都没有变化；或者直接到用工单位应聘，经考核录用后却要求与派遣公司签订合同；还有的用工单位在几年时间里让劳动者分别与不同的派遣公司签订合同，从工作站办理的劳务派遣案件来看，几乎没有劳动者是自己选择派遣用工这种方式的。从这一点来看，中国的劳务派遣制度显然存在被滥用的情形，为了矫正不当行为，有必要在劳务派遣的适用期限上加以规范，以限制劳务派遣目前“非正常繁荣”的状态。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。设定劳务派遣适用期限时，可以与上述规定相对应，劳动者被派遣到用工单位工作满二年，用工单位继续使用该劳动者的，用工单位应直接与劳动者订立劳动合同。

3、劳务派遣公司的准入应当实行许可或认证制度

国际劳工组织第181号公约（《私营就业机构公约》）承认劳务派遣机构在促进就业方面的积极作用，但公约也同时主张政府主管部门应当对劳务派遣机构进行适当的监管，防止其侵害劳动者的权利。监管的方式，除了对劳务派遣适用的行业进行限制外，另外一个重要方面就是实行许可或认可制度。劳务派遣机构的设立应当取得劳动主管部门的许可，这也是很多国家劳务派遣立法中的做法，如日本、美国（部分州的规定）以及欧洲国家。

目前的重要问题是，对劳务派遣公司实行审批制还是许可制？也就是对劳务派遣公司设立上的宽严程度的把握。日本在2003年修订《劳动者派遣法》中延续了旧法的许可制度，但实际上是放宽了劳务派遣公司的设立条件，从过去“特许”性质转变为真正的“许可”。美国有10个州要求劳务派遣公司设立时向劳动部门登记，登记显然是比许可更加宽松的。欧洲议会和理事会在2008年发布的针对劳务派遣的指令[x]中，要求对于劳务派遣的限制只能出于对派遣劳动者的利益考虑，也就是对于工作环境中安全与卫生的要求，或者确保劳动力市场的正常运行以及防止滥用。欧洲议会和理事会要求其成员国审查以确认其针对劳务派遣的限制性规定是符合上述要求的。从以上各国的做法来看，对设立劳务派遣机构的审查条件是在逐步放宽的。

有学者认为对职业中介机构我们都有严格的审核制度，为什么对劳务派遣没有？在回答这个问题前我们需要先来看看目前一直实行的对营利性职业介绍机构的审核制度的情况。在劳动部颁布的《就业服务与就业管理规定》中明确要求，职业中介实行行政许可制度，须经劳动保障部门批准获得许可证才能营业。同时规定了申请许可应提交的文件，如设立申请书、机构章程和管理制度备案、场所使用权证明、注册资本验资报告、拟任负责人的基本情况、身份证明；具备相应职业资格的专职工作人员的相关证明以及法律、法规规定的其他文件。而各地根据上述要求，提出了更为具体的申请要求。如《北京市职业介绍规定》要求开办职业介绍机构的条件包括：有与业务范围相适应的使用面积不少于50平方米的固定场所和办公设施、不少于10万元的资金、不少于5人的专职工作人员；非本市的法人、组织在本市从事职业介绍活动的，还应当提供当地省级劳动和社会保障行政部门的批准证明；职业介绍机构中从事职业介绍工作的人员必须接受劳动保障局的资格考核，取得资格证后方可从事职业介绍工作。《上海市职业介绍管理暂行规定》要求条件包括：有开展职业介绍活动所需的场所和设施、有经过专业培训的工作人员、有健全可行的工作规范。但同时要求，职业介绍机构不得介绍下列人员求职：未满十六周岁或者正在接受义务教育的人员、未经批准的外省市人员。《广东省职业介绍管理条例》规定的申请条件包括：有机构名称和组织章程、有3名以上取得广东省职业介绍从业人员资格证的从业人员、有固定的办公场所和必要的设施、不少于10万元的开办资金、相应的财务核算制度以及法律、法规、规章规定的其他条件。其中也规定了不得为没有外出人员就业登记卡或广东省流动人员就业证的流动人员介绍职业。职业介绍从业人员实行岗位资格证制度，须经过县级以上劳动行政部门的专门培训、考核合格，取得广东省职业介绍从业人员资格方可从事职业介绍活动，该资格证实行年审制度。深圳市职业介绍机构的申请条件，除了符合上述广东省的规定外，还需要符合：有租赁不少于一年、营业面积不少于100平米的固定场所。《重庆市职业介绍管理条例》规定的申请条件包括：适应当地经济发展的需要，符合市场就业的统一规划；与开展职业介绍活动相适应的使用面积不少于30平方米的商业用房的产权证或同质房屋租赁合同（租赁合同期限应在2年以上）的原则；不少于5万元人民币的注册资金和10万元人民币的责任保证金，并要到指定的国有商业银行缴存，与银行签订《职业介绍责任保证金协议》；等等。

从以上各地对于职业介绍机构设立的具体条件来看，实际上是比较难申请到的，比如一定平米的办公场所、责任保证金，尤其是从业人员不仅要符合数量要求，还要取得职业介绍资格；更有甚者，有些规定还明令禁止向未获得外出就业证的外省流动人员提供职业介绍服务。当然，严格的设立条件是保证职业介绍机构能够真正为劳动者服务，不会侵害劳动者的权利；但从另外一个方面来看，过于严格的设立条件，出现的反倒是另外的结果：或者没有足够的职业介绍机构，劳动者的求职意愿和企业的空岗信息没有合适的渠道发布和满足；或者出现很多黑中介，由于未经批准，也往往很难受到劳动部门的监管。而这恰恰是目前出现的问题。

因此，从上述分析来看，劳务派遣公司的设立当然需要相应部门的审查和许可，防止劳务派遣公司设立过多，造成劳务派遣的泛滥；同时，也要仔细衡量劳务派遣公司的设立条件，如果条件过于严苛，表面看起来似乎减少了劳务派遣公司的数量，有利于促进劳动者与用工单位直接建立劳动关系，但也有可能使用人单位降低招聘意愿，减少工作岗位，反而不利于促进就业。

4、劳务派遣职工的工伤保险应当由用工单位承担

用工单位实际使用派遣劳动者，是控制生产条件、环境安全与卫生的最直接相关人，因此其应当作为工伤保险的首要责任人。按照用工单位所属的行业性质、其生产条件、环境安全等因素确定工伤保险缴费费率，并由用工单位为派遣劳动者交纳工伤保险费。如果用工单位没有给派遣劳动者交纳工伤保险费，发生工伤事故的，应当按照用工单位所在地的标准对派遣职工进行赔偿，用工单位与派遣单位承担连带责任。如果用工单位已参加保险，派遣职工发生工伤的，由用工单位按照《工伤保险条例》的规定承担相应的工伤待遇。当然，用工单位与派遣单位之间可以约定责任承担。

5、劳动行政部门应当作为对劳务派遣行业的准入审查和监管机构，而不是自己开办劳务派遣公司

劳动行政部门的主要职责应当是对劳务派遣企业开办的资格审查以及行业管理，而不应当自己来开办劳务派遣公司。作为资格审查的主管单位，劳务派遣公司设立时应当经过劳动行政部门的许可或批准。虽然目前国际上普遍对劳务派遣实行比较宽松的许可制度，但考虑到我国劳务派遣发展势头太迅猛，不妨在一段时间内先采取“严进”的审查许可制度，待行业规范后再采取登记许可制度。

作为行业管理部门，不仅要对劳务派遣公司进行资格年检，还要出台行业指导规则，对劳务派遣公司的违法行为进行检查和处罚。《劳动保障监察条例》第11条规定了劳动保障行政部门对“用人单位”的一些事项实施保障监察，如用人单位制定规章制度的情况、与劳动者签订劳动合同的情况、遵守工作时间和休息休假规定的情况等。在劳务派遣制度中，“用人单位”的职责被分解到派遣公司和用工单位两个主体上，因此劳动监察部门在实施监察时，也应当对劳务派遣单位和用工单位都进行；发现有《劳动保障监察条例》中规定的违法行为的，如安排女职工从事矿山井下劳动，安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业，安排未成年工从事矿山井下、有害有毒等作业的，是只对用工单位处罚？还是对派遣单位与用工单位均处罚？还需要更明确的规定。

6、连带赔偿责任的界定

劳务派遣公司与用工单位之间承担连带责任的规定，是对劳务派遣行业非常严厉的规范。《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《<劳动合同法>实施条例》第35条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”

在《劳动合同法》颁布之前，针对劳务派遣行业的讨论非常激烈，其中反对劳务派遣的一个重要理由就是这种用工制度极易被滥用，致使用工单位通过合法的途径来规避自己本应承担的责任。正是基于这一原因，《劳动合同法》才增加了劳务派遣单位与用工单位承担连带责任的规定；之后的《<劳动合同法>实施条例》将连带责任的规定也适用于用工单位违法的情形。由于连带责任的规定，必然会使用工单位在确定派遣公司时选择实力较强、管理规范的公司，而不会是“报价”最低的（防止出现问题时自己仍然承担责任）。这会促使开办劳务派遣公司时更加慎重，也会淘汰掉一些管理不规范的“皮包公司”。因此，连带责任的规定既是对劳动者权利的有效保障，也是促进劳务派遣行业健康发展的重要手段。

连带责任促进了派遣单位与用工单位对派遣劳动者的权利保障，如果派遣劳动者因职务行为造成他人受损害的，派遣单位与用工单位谁来承担责任？从典型雇佣关系来看，雇主应当对雇员造成的损害承担无过错责任；在劳务派遣关系中，雇主责任却不好区分。劳务派遣单位是法律意义上的用人单位（雇主），对选派劳动者有其责任；但派遣员工是在执行用工单位指派的任务时对第三人造成损害的，用工单位才对派遣劳动者真正有控制权，因此用工单位来承担责任似乎比较妥当。但从方便受害者追偿来考虑，防止派遣单位与用工单位相互推诿责任，派遣职工在履行职务时对第三人造成损害的，也应当由劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。当然，在内部责任划分上，可以区分用工单位与劳务派遣单位的责任大小来确认其赔偿责任比例。

7、同工同酬原则的落实

《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”从目前劳务派遣的实务来看，同工不同酬恰恰是一个大问题，尤其是在大型国有企业中尤为突出，劳务工成为过去临时工的代替品，堂而皇之的搞起了“差别待遇”。但是，《劳动合同法》第63条的规定却很难在实践中操作。一个原因是同工同酬的举证很难，我国并没有发展出如何认定“相同工作”的标准，审判实务中也鲜有这样的判例。其次是有些单位虽然对劳务工和正式工的基本工资相同，但福利待遇方面却相差甚大，甚至远远超过基本工资，这是目前规避同工同酬原则的主要做法。第三是国有企业、事业单位中尚存在编制内外的区别，编制内员工由政府财政保障，而编制外的派遣工则是直接与单位根据合同确定工资，这种情况下的“同工不同酬”则是制度造成的。

从上述原因来看，仅仅依靠《劳动合同法》上原则性的条款来解决同工不同酬的问题很难。除了原则性的规定外，还需要民事证据规则的支持，如解决派遣劳动者与用工单位之间的举证责任问题；细化同工同酬中“相同工作”、“相同工资”的认定标准；废除制度上的同工不同酬问题。此外，强化劳务派遣职工的集体谈判和协商权，是解决同工不同酬问题的一个重要方式，这就要求方便派遣职工加入工会，并且工会对正式职工与劳务派遣工要一视同仁。

在产品生产的周期越来越短、经济波动性越来越强的背景下，劳务派遣制度无疑是中发展规模最大、也最为迅速的一种新型用工方式。在派遣劳动者权利保护与企业用工自主权之间，《劳动合同法》以及《<劳动合同法>实施条例》中划出了分界线，不仅更好的保护了派遣劳动者的权益，也规范了劳务派遣行业。因此，否定这种用工方式是不明智和不现实的，如何更好让其规范发展才是当务之急。

附录（《劳动合同法》、《<劳动合同法>实施条例》中涉及劳务派遣的规定）：

《劳动合同法》的规定：

第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳动合同法》实施条例：

第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。