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佟丽华:北京发布新政,凸显关爱新就业形态劳动者八大亮点

9月24日,北京市人力资源和社会保障局官网发布了北京新业态新政,其中八大亮点尤为突出。新政全名《关于促进新就业形态健康发展的若干措施》(京就发〔2021〕3号)(以下简称“3号文”),经市委、市政府同意,由北京市就业工作领导小组于9月5日出台。


致诚主任佟丽华认为,北京此次发布新政,凸显了关爱新就业形态劳动者保障的八大亮点。


亮点一:明确界定新就业形态劳动者范围,清晰区分三种不同新就业形态劳动者


这三种分别是平台网约劳动者、平台个人灵活就业人员和平台单位就业员工。这么明确、清楚的区分,在全国是很少见的。北京3号文作这种区分,最大的意义在于澄清了两类不同的人员。第一类,也就是“平台个人灵活就业人员”,按照传统的民事关系处理。第二类,也就是“平台网约劳动者”、“平台单位就业员工”的人员,包括我们研究报告中提出的众包、专送等骑手,北京3号文都是按照劳动保障的方向、从劳动权益保障的角度去提供保护。


国家八部委发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称“56号文”)以后,有的人提出这是在传统的民事法律和劳动法之间创设一个新的法律制度,即“类雇员”或“第三类劳动者”制度。这种“类雇员”制度的可怕之处在于,如果制度设计不好,将导致一些本该受到劳动法相关保护的劳动者出现权益无法得到保障的局面。


互联网平台经济快速发展的当下,劳动者权益保障应该朝着什么方向走?是劳动法的方向,还是新的方向,国家56号文出来以后,社会、学界存在争议。而北京3号文最大的亮点,是从方向上明确了平台网约劳动者、平台单位就业员工的劳动权益受到劳动法的相关保障。


相关条文

● (一)本文所称新就业形态劳动者,主要包括:


1.依托互联网平台(以下简称“平台”),与平台企业不完全符合确立劳动关系情形,根据平台规则完成工作和接受劳动管理,获取劳动报酬的劳动者(以下简称“平台网约劳动者”)。


2.依托平台,依法从事个体经营或个人自主利用自己的体力、专业技能等依法从事劳务、咨询、设计等活动,并取得劳动报酬的劳动者(以下简称“平台个人灵活就业人员”)。


3.与平台企业或加盟、代理、外包平台业务的合作企业、劳务派遣企业(以下统称“企业”)建立劳动关系或形成事实劳动关系,完成平台企业、平台、平台内经营者等所赋予工作任务的劳动者(以下简称“平台单位就业员工”)。


● (二)合理确定平台企业与“平台网约劳动者”的权利义务。“平台网约劳动者”享有平等就业和选择职业、取得劳动报酬、享受社会保险、获得劳动安全卫生保护和休息休假等基本劳动权利。……


(三)规范“平台单位就业员工”的用工管理。企业应依法与建立劳动关系的新就业形态劳动者订立劳动合同。指导平台企业选择具备合法资质的企业合作完成平台工作,将规范劳动用工、保障劳动权益相关内容,列入合作协议必要条款,建立监督考核机制,合作企业“平台单位就业员工”劳动权益受到损害的,平台企业依法承担相应责任;……



亮点二:明确平台企业的用工责任


北京3号文提出要“规范‘平台单位就业员工’的用工管理”,尤其在众多企业参与合作,形成复杂劳动关系时,北京3号文指出“合作企业‘平台单位就业员工’劳动权益受到损害的,平台企业依法承担相应责任。也就是说,在复杂的用工关系中,发工资、工作安排、日常管理的功能分化到不同企业身上,导致劳动者受到侵害以后,找不到责任主体,这时候,平台企业应该承担相应责任。


这一规定和我们报告中的观点高度一致。在平台经济下,平台设置规则,劳动者根据平台规则提供劳动,平台通过算法进行日常管理并根据数据来进行劳动评价,这和传统的由人主管的用工管理模式不同。但我们必须看到,之所以平台需要承担责任,是因为无论平台签订多少合作单位,或者是在身份上把劳动者变成个体工商户,平台对劳动者是存在管理与监督的,算法和数据则是它所使用的手段。在这一情况下,北京3号文明确平台的主体责任,有重大意义。


相关条文

(三)规范“平台单位就业员工”的用工管理。企业应依法与建立劳动关系的新就业形态劳动者订立劳动合同。指导平台企业选择具备合法资质的企业合作完成平台工作,将规范劳动用工、保障劳动权益相关内容,列入合作协议必要条款,建立监督考核机制,合作企业“平台单位就业员工”劳动权益受到损害的,平台企业依法承担相应责任;平台企业采用劳务派遣方式用工的,依法履行劳务派遣用工单位责任。支持企业根据线上、居家、项目制等新工作形式,依法完善工作时间、休息休假等劳动用工规章制度。(责任单位:市人力资源社会保障局、市市场监管局、市商务局、市交通委、市邮政管理局)



亮点三:重点强调了社会保险的缴纳


目前,很多平台的劳动者没有社会保险。在这种情况下,北京3号文明确提出了企业缴纳社会保险义务,为平台劳动者参与社会保险,并且也对待遇领取、转移接续作了相关规定。并且还对我们非常关心的工伤问题做出了规定,保障平台劳动者在受到工伤的时候能够得到救济。


当然,目前社会保险面临缴费偏高、异地转移接续的手续复杂、转移接续后劳动者权益递减,这涉及到整个国家社保制度的问题。所以,北京的文件虽然强调了社会保障,但有些问题需要国家来解决。


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(六)引导新就业形态劳动者参与“全民参保计划”。企业应依法为“平台单位就业员工”参加社会保险,引导和支持“平台网约劳动者”和“平台个人灵活就业人员”根据自身实际参加相应的社会保险。逐步完善灵活就业社会保险制度,稳定长期在京实际就业的“平台网约劳动者”和“平台个人灵活就业人员”可按规定参加本市职工基本养老、基本医疗和失业保险,也可选择在户籍地参加社会保险。加强社会保险公共服务平台建设,提供更加便捷优质的参保缴费、权益查询、待遇领取和结算、社会保险关系转移接续等服务。(责任单位:市人力资源社会保障局、市财政局、市税务局、市医保局)


(七)增强工伤和职业伤害保障。企业应为“平台单位就业员工”参加工伤保险,对在两个及以上企业同时就业的,涉及企业应当分别为其缴纳工伤保险费,发生工伤的企业依法承担工伤保险责任。按照国家部署,以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点,建立职业伤害保障制度,保障遭受职业伤害的“平台网约劳动者”获得医疗救治和经济补偿。鼓励平台企业为新就业形态劳动者购买人身意外、雇主责任等商业保险,引导商业保险公司开发适合的产品,提升保障水平。(责任单位:市人力资源社会保障局、市财政局、市税务局、北京银保监局)



亮点四:对社会高度关注的算法控制问题提出了明确标准和要求


3号文里提到,“通过‘算法取中’等方式,合理确定考核和奖惩要素,避免超强度劳动和因此造成的安全伤害问题。”还提到“推动平台企业建立健全与工作任务、劳动强度相匹配的收入分配和调整机制”


以外卖骑手为例,他们要得到一个比较好的收入,一天要跑十几个小时;我们常看到外卖骑手因为算法时间的苛刻要求在路上跑着送外卖。算法本身是比较残酷的,没有考虑到劳动者自身的承受力。但算法监督和管理的是人,所以必须强调“算法取中”。平台在安排劳动者参与劳动的时候,要体现人性,要体现人文关怀。


相关条文

(二)……引导平台企业依法依规制定修订直接涉及劳动保障权益的制度规则和平台算法,通过“算法取中”等方式,合理确定考核和奖惩要素,避免超强度劳动和因此造成的安全伤害问题。推动平台企业建立健全与工作任务、劳动强度相匹配的收入分配和调整机制,按时足额向提供正常劳动的“平台网约劳动者”支付不低于本市最低工资标准的劳动报酬,不得克扣或者无故拖欠。



亮点五:明确提出平台企业要建立有效的救济机制


我们目前办理饿了么骑手邵新银的案件,官司打了这么长时间,平台企业依然置身事外,认为骑手的劳动权益和自己没有一点关系,对一位在工作岗位上受到伤害的农民工没有一点同情心。目前,我们也在办理其他平台劳动者的案件。一起案件中的骑手非因工死亡,平台企业和其他合作企业也是急于撇清责任。个别平台企业如此麻木不仁,这是一个可怕的现象。


北京3号文提出“支持平台企业建立完善“平台网约劳动者”的申诉机制,客观公正处理纠纷问题。”平台作为一个大的企业,更应该有效地建立救济机制。这不仅能更好保障劳动者权益,更能慰藉劳动者和家属、妥善解决案件、化解矛盾。其实,救济机制的受益者不仅是劳动者,平台也能通过有效救济预防更大的用工风险。企业和劳动者不应是对立的关系,而应该是共生共荣的关系,只有劳动者的权利得到有效保障,劳动者安心工作,企业才能长久健康发展。


亮点六:明确维护新就业形态劳动者的劳动权益,加强对劳动者权益的保障


北京3号文里明确指出要健全法律援助和争议调处机制,司法机关和仲裁机构要根据用工事实认定企业和劳动者关系。另外,劳动监察机构也要加强执法、加大治理力度。


相关条文

(五)健全法律援助和争议调处机制。调动公共法律服务中心(站)、各类调解组织等力量,向新就业形态劳动者提供法律咨询、法律援助、矛盾调解等服务。人民调解组织、人民法院通过调解、诉讼渠道解决“平台个人灵活就业人员”的委托、承揽等民事关系争议。各级法院、劳动争议仲裁机构要加强劳动争议办案指导,畅通裁审衔接,根据用工事实认定企业和劳动者的关系,依法依规处理争议案件;各级劳动保障监察机构会同相关行业主管部门依法加大拖欠劳动报酬、违法超时加班等突出问题的治理力度,维护劳动者权益。(责任单位:市司法局、市高级人民法院、市人力资源社会保障局、市市场监管局、市总工会)



亮点七:加强对这些新就业形态劳动者的人文关怀。


新就业形态的劳动者大多数还是农民工,从外地到城市来打工,有很多不容易之处。这类劳动者权益受到侵害的时候,常常是举目无亲,需要政府和社会加大关怀力度。


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(四)提供人文关怀关爱帮助。鼓励企业建立与新就业形态劳动者的交流协商机制,积极打造企业文化,提供公益互助,重视身心健康,开展人文关爱活动。加强新就业形态行业工会组织建设,吸纳劳动者加入工会组织。建设“务工人员之家”,扩大“暖心驿站”覆盖,调动企业和社会各界力量帮助新就业形态劳动者解决劳动间隙的休息、餐饮、停车、充电等困难。对因突发事件导致基本生活暂时出现严重困难的新就业形态劳动者按照相关规定给予临时救助。(责任单位:市总工会、市妇联、团市委、市人力资源社会保障局、市民政局等)



亮点八:明确提出加强职业安全培训、法律培训


平台企业应当对劳动者进行基本的劳动技能培训。此外,安全、法治方面的培训也同样重要。骑手等职业面临的交通事故率高、工伤风险高。平台缺乏培训、没有合理的算法规则,相关从业者缺乏遵守交通法规的意识,将给劳动者本身以及众多行人造成巨大安全风险。而在发生相关纠纷后,也应该让平台劳动者具备法治意识,学会依法、理性维护合法权益。


相关条文

(八)提高参与职业技能培训的积极性。建立线上线下课时衔接、直播点播课程互补、知识技能跨界学习的灵活培训模式,积极开发新职业培训规范标准,培育市场培训资源,打造开放多元的技能提升培训平台,为新就业形态劳动者提升职业技能创造条件。鼓励平台企业组织新就业形态劳动者参加职业技能、创业指导、法律知识、职业道德、安全生产和职业卫生教育等培训,并提取职工教育经费。经认定平台企业开展网约配送员等职业培训的,给予职业培训补贴。进一步规范职业培训市场秩序,创新事中事后监管模式,数字化追溯培训过程,杜绝虚假舞弊行为。(责任单位:市人力资源社会保障局、市教委、市财政局)



北京3号文体现了首都对外来务工人员的特殊关怀。这种关怀是必要的。加强劳动者保障力度尤为重要,整个社会要实现勤劳致富的目标,必须保护劳动者的权利。劳动者通过辛勤劳动获得报酬,他们的权利、安全、尊严理应得到保障。



本篇文章来源于微信公众号: 致诚律师

通过Chen

骑手谜云办案手记:一场跨越两年三地的公益律师接力



秋天到了,邵新银回河北老家捡栗子去了。

而在北京,在重庆,在全国各地,一群年轻人正从老一辈公益律师们手中接下最后一棒,在群里热烈讨论邵新银的案件,讨论骑手的劳动保护,讨论我们国家的未来。


第二棒

「我从一开始接到案件材料,就预感到会输。」


对我们这样说的人叫王恩慧,邵新银在重庆的诉讼代理律师。在这场漫长而波折的法律援助接力中,他是第二棒。


第一棒的终点是2020年8月份。通过致诚的法律援助,饿了么专送骑手邵新银在北京提起劳动仲裁,确认了与站点所属的迪亚斯公司存在劳动关系。得知结果时,邵新银兴高采烈,只要迪亚斯公司15天之内没有向法院起诉,他就能拿着这份生效裁决申请工伤认定。


然而就在大约一周之后,迪亚斯公司向法院提起了一审,要求确认其与邵新银之间不存在劳动关系。起诉地并不是北京,而是公司的注册地,重庆。


「我看到之后就傻了」,邵新银回忆起当初收到迪亚斯公司重庆起诉通知时的场景。那几夜,他辗转难眠。一边是高昂的路费成本,另一边是急需的工伤赔偿,中间隔着1752公里的山山水水。「我没去过重庆,也没出过庭」,原本以为历时一年多的漫长煎熬终于到了尽头,没想到一切又转为未知,从零开始。


由于诉讼成本过高,致诚的法律援助原则上不办理异地案件。「实在不行我就放弃吧」,邵新银在和致诚主任佟丽华通话时如此表示。佟丽华听罢还是有些不忍,「我们再想想办法。」


经过联系,四川省农民工法律援助工作站的王恩慧律师接过了第二棒。


2020年10月25日的晚上,王恩慧律师从四川成都开车赶到重庆,准备参加第二天的一审开庭。结果到了法院却被莫名告知「未通知原告迪亚斯公司开庭」,这意味着当天无法进行正常审理,他之后还要再跑一趟。


法院并没有解释为什么会出现这种失误。工作人员大概也不知道,这是一起连接了北京、成都和重庆三地的法律援助案件,而办案补贴只有几千块钱。成都和重庆之间的一个往返,就算省吃俭用也要花去王恩慧一千元左右的食宿路费。王恩慧只好悻悻而归,但在走前拍下了迪亚斯公司提交的证据材料,「相当于提前阅卷。」


等回到成都的办公室仔细翻阅这些材料的时候,王恩慧心里猛地一沉。迪亚斯公司提交的《劳务承包协议》清清楚楚地表明,其已将外卖配送劳务服务转包给了太昌公司,再加上邵新银手中有关迪亚斯公司的证据本就零散不足,眼前这个案子似乎大概率会输。


带着这样的担忧,王恩慧上网检索了迪亚斯公司在重庆法院的所有骑手相关案件——无一例外地,重庆法院判决迪亚斯公司与骑手不存在劳动关系。


那天晚上,王恩慧坐在电脑前,心里很清楚:这几乎是一场结局已定的诉讼。可如果这个案子注定要输,为什么还要坚持打下去呢?


发令枪响


邵新银是在2017年只身从河北老家农村来到北京送外卖的。经人介绍,他前往一处饿了么站点报道,随后被叫去另一个地方填表签字、领回了一套蓝色的骑手工作服。


在北京的每一天,他都按照公司规定准时准点上下班。唯一的休息时间是中午,因为他的电瓶车只有一组电池,上午跑完需要给它充两个小时电,晚上下班都是10点以后。


我们问他除了送外卖平时还做些什么,他回忆了半天,「好像什么也没干。」


但邵新银清楚地记得2019年4月27日,记得他跌进坑里的那个深夜。路过的美团骑手把他扶到马路边,随后饿了么站点的副站长和同事送他去了积水潭医院。当时他以为这只是一次倒霉的交通事故,「团队肯定会管。」


凌晨,他在急诊室拍了片子,初步诊断胫骨平台骨折、外踝骨折。医生说他的大腿有积液,开了点止痛药,让他过几天再来复查。


可过了几天,邵新银再也没来复查。


没去复查的原因是行动不便。受伤之后,「公司也没管过我了,就让我写了一份理赔申请书,他们给寄到了保险公司,就完事了。」伤残鉴定也是他主动要求才做上的。


邵新银每天在狭小的出租屋里躺着,上厕所的时候靠着一只板凳艰难地移动。更糟糕的是,他发现自己每走一步胸口都会隐隐作痛。但一想到在北京去趟医院多不容易,邵新银还是咬了咬牙,决定忍着。


直到有一天,站点可能突然想起了邵新银,把他从微信群里踢了出去。邵新银当时看到了,但什么也没问。


就这样熬过了将近两周,邵新银觉得身体终于恢复到「可以坐车回家了」。他一路颠簸地回到家,第二天就去了当地的县医院复查,结果发现肋骨也断了三根。


在北京的时候,邵新银知道自己交不起押金,所以没要求住院。现在回到老家,已经错过了最佳治疗期,医生只好抓了点药,让他回家继续养伤。


2019年12月,在邵新银养伤中途,保险公司的理赔款终于到账。他一看只有9万多元,「我们河北农村10级伤残的工伤都有10万,为什么北京9级伤残的保险款比这还少?」


也正是在那天,邵新银第一次想到找律师维权。而他没有想到的是,一场千里接力的发令枪,也被悄然扣响。


起跑者


当时在北京致诚工作的张志友律师接下了这起案件。


我们第一次见到「张志友」这个名字,是在致诚法律援助大厅里挂着的一副已经褪色的牌匾上。


几乎每一个走进援助大厅的人都会朝着牌匾仔细端详一会儿,那上面写着「晓廊坊农民工讨薪400万伸张正义,致诚公益律师维权尽职尽责名扬四方」,后面是112名晓廊坊川籍农民工的亲笔签名。字迹歪歪扭扭,但细看会发现,一笔一画都写得很认真。


后来,我们又在致诚的锦旗室里见到了更多的「张志友」。如今张律师已经离开致诚,当我们在电话中问及他的辉煌过去时,他似乎不愿多说。



「农民工律师多是这样,闷头做案子,但不太喜欢表达。」致诚主任佟丽华解释道。


张志友在北京「闷头做案子」的时候,仍在河北老家养伤的邵新银过得并不平静。他的腿始终不见好,平时跑步不敢使劲,连走路多了也会痛。医生说他当时活动得太早,所以没养好。


「可是再不出来挣钱,就活不下去了。」


2020年6月,在老家休养了一年零两个月之后,邵新银又一次来到北京,开始跑饿了么「众包」。相比专送,众包的特点是接单自由,「想干就干,不想干就不干。」邵新银自知腿伤没好,所以专挑不用爬楼的单子跑。


当月,北京劳动仲裁开庭。结束后,邵新银一边等消息,一边跑众包。终于在2020年8月3日,仲裁结果下来了,确认他与迪亚斯公司存在劳动关系。


邵新银如释重负,以为事情终于有了定数。但张志友律师让他再等等,因为在劳动争议案件中,公司为了拖时间往往会去法院起诉。


那几天邵新银过得很焦虑,他每天都盼着时间能偷偷溜走,侥幸地等到裁决生效。可最后迪亚斯公司还是没能放过他,而且令他大吃一惊的是,诉讼是在重庆法院提起的。


于是便有了开头的一幕。致诚无法为后续的异地案件提供援助,但为了帮茫然无措的邵新银找到一丝希望,「我们再想想办法。」


最终,致诚联系到离重庆最近的四川工作站的杜伟律师。


2006年9月,四川省农民工法律援助工作站成立,它是致诚主任佟丽华在全国推动的第一批农民工法律援助专门机构之一。从小爱看武侠小说的杜伟,希望长大之后能成为一名大侠。于是高考填志愿的时候,他选择以「法」为剑,并从此走上「为了正义」的道路。


那年杜伟刚入行,在佟丽华的安排下,他和全国二十几位年轻律师专门来到北京致诚实习。学成回去后,这批年轻人按照致诚为各地工作站统一制定的办案规则和接待纪律,有条不紊地开展起农民工法律援助工作。多年来,杜伟把四川工作站的公益法律服务推动得有声有色,几乎成了致诚的四川翻版。


当接到致诚主任佟丽华‍的电话时,杜伟律师正在办公室写材料。通话结束后,他立即召开了四川工作站内部会议。经过协调,王恩慧律师接过了邵新银的案子。


长夜


「一审必须应诉,否则对当事人不负责任。」王恩慧想也没想,口中就蹦出这句话来。


2009年,王恩慧从四川大学法学院毕业,随后入职四川工作站,一头扎进公益法律这行,一晃眼已是12年。致诚主任佟丽华常说,「做公益法律,一天、一个月、一年,都不难;但如果是十年、甚至一辈子,就很难了。」12年间,从王恩慧手中经过的1000多起法律援助案件,有大有小、有易有难,但他分配在每起案件上的「责任感」却是出奇地一致。


接下邵新银的案子后,在重庆经历了那场「未通知原告迪亚斯公司开庭」的「乌龙」,王恩慧如何无奈也只能先回成都等候通知。好在没过多久,重庆长寿法院通知网上开庭。


一大早,王恩慧和邵新银就调试好电脑和手机分别从成都和北京接入。到点了,没人。又干等了一个多小时,法院那边通知设备故障,择日重新开庭。


邵新银坐不住了。此时距离他受伤已过去一年多,本来在北京提交了工伤认定申请材料,可重庆这边意外开启的战线却仿佛从一开始就和他作对,现在又似乎看不到尽头。


2020年11月12日,重庆一审终于现场开庭。


王恩慧在庭上据理力争,指出迪亚斯公司虽然与太昌公司签订了《劳务承包协议》,但根据协议内容,这明显是一场「收人头费」的安排,太昌公司并不实质管理邵新银,从中所得收益也根本负担不起相应的用工风险。


但现实少有电视剧里的峰回路转、柳暗花明。不出王恩慧所料,一审邵新银败诉。


「当时心里感觉特别凉,感觉没有希望了。我跑了这么长时间的外卖,证据证人都明显,但是法院为什么没人理呢?」邵新银操着一口河北乡音,话锋突然一转,开始自责,「我也气我自己,当时签过的那些东西,为什么不留个心眼呢。」


四川工作站随即向致诚汇报案件进展。在北京,电话一旁的陈星律师注意到保险理赔的依据是「雇主责任险」。那么谁是雇主呢?


陈星立刻联系了保险公司,结果却被告知,邵新银只是雇主责任险的「保险标的」,既不是投保人也不是被保险人——尽管每月86元的保险费均直接从邵新银的工资里自动扣除。总之,保险公司以「跟保险无关」为由拒绝提供材料。


于是陈星律师不得不迂回设计了一起平行诉讼,在北京起诉保险公司,目的仅是为了迫使它交出邵新银的保险材料。如果能在二审前拿到材料,或许就能通过它证明真正的用人单位究竟是谁。


然而北京的保险诉讼还是慢了一步。重庆二审先行开庭,法院再次判决邵新银败诉。


当事后复盘重庆两审的情况时,王恩慧说,「邵新银的缺席对案件有重大不利影响,因为很多细节无法通过当事人的亲历得到陈述,而法院最后甚至没搞清专送和众包的区别。」


但这类案件的问题是,邵新银作为河北的农民,他又怎么舍得花费各种交通食宿成本去重庆打这场官司呢?


重启


不久后,重庆败诉、北京拿到保险证据并撤诉的消息同时传到了致诚主任佟丽华的耳中。当天上午,佟丽华与几位律师进行了小规模的讨论。


在会上,农民工律师一致认为「这个案子走不下去了」。因为根据现有的法律和证据,邵新银的确难以找到用人单位。佟丽华听完大家的意见,初步得出结论:应该劝邵新银「息诉」。


当天晚上回到家后,佟丽华还在纠结此事。「为什么一个受了工伤的人,会找不到用人单位?这是法律的问题还是具体个案的问题?」


早在2006年,佟丽华就曾带领大家以一起轰轰烈烈的公益诉讼迫使肯德基在中国全面停止使用劳务派遣用工。过去16年来,致诚发布过大量的实证研究报告,佟丽华自己也多次参与立法和政策改革的相关工作,可以说他是中国公益法律服务领域最有经验的律师。


「真的没办法了吗?」佟丽华当晚躺在床上辗转反侧,感到困惑与不甘心。他转念一想,「如果连我们都感到绝望,那是不是代表这案子背后蕴涵着一个巨大的、复杂无解的问题?」


第二天一早,佟丽华召集全体农民工律师开会,这次会议扩大了规模。会上,佟丽华提出了他的困惑,指出了解决问题的方向。最后经过讨论,大家决定弄清交织在这个系统里的复杂法律关系,帮邵新银找到用人单位,同时确定由陈星律师主办这起案件,也初步定下了骑手项目的研究方向。从那一刻起,邵新银的案件对致诚来说已不再是一个简单个案,而是一项关系千万骑手切身权益的复杂工程。


下午,我们对邵新银进行了一次长长的访谈。


晚上11点,我们联系上一位在类似案件中被重庆法院判决再审败诉的骑手代理律师,她告诉我们,重庆的法院似乎已形成统一裁判共识,因此即便提交「雇主责任险」的材料,也走不通「确认劳动关系」这条路。


我们又打电话给王恩慧律师。作为四川省律师协会劳动和社会保障法专业委员会秘书长,他详细解释了重庆法院的开庭经过,并直截了当地指出:「这已经不是一个点的问题,而是一个面的问题了。单靠个案解决不了,你们恐怕要进行系统的研究。」


于是在当晚,我们连夜制定了全面的工作计划,誓要将骑手问题研究透彻。


恰在此时,我们收到屏幕另一端那位重庆再审败诉案的骑手代理律师发来的消息。她给出了一些具体建议,最后说了一句:


「加油。」


天使轮志愿者


2021年3月15日,「致诚劳动者」这个公众号还未上线。为了打破对公益法律行业的刻板印象,我们发布了一篇天使轮志愿者招募文,想要「把公益法律这行卷起来」。


在短短五天内,我们收到了将近50位志愿者的申请,他们来自全国各地的高校、律所和其他各行各业。尽管专业背景各异,但大家都对参与这场新型的公益法律实践充满了好奇与热情。


2021年5月14日,整整两个月后,「致诚劳动者」因为一起字节PUA北大实习生事件紧急上线。在潦草的创刊词最后,我们留下了那句响亮的「铁肩担道义,舍我其谁」,致敬佟丽华主任在16年前成立的北京致诚农民工法律援助与研究中心。


自6月底全面开启骑手项目后,为了确保论证的严谨准确,我们组织了全国各地超过30位法律专业志愿者对自外卖平台出现以来的几乎所有与骑手认定劳动关系相关的判决进行研究。每份判决单是快速浏览一遍都需要至少10分钟,3000多份初始判决加在一起总共需要500多小时,这还不包括后期的质检、分析、对比和整理。


过去三个月,邵新银的案子几乎在我们所有人脑中挥之不去。他的案情这么寻常,但又如此费尽周折,那是不是恰意味着这是一个普遍存在的困境?目前正是平台经济下劳动者权益保护的历史变动期,而这股大潮究竟会往何处去,我们又能否把握住方向,向国家和社会提出解决这一复杂问题的具体建议?


相关法律政策条文背后,牵涉到每一个劳动者的切身利益。而这些劳动者,是在路上随处可见的身影,是我们日常生活中的一环。


我们一想到这些,就睡不好觉,也一刻都不敢偷懒。


7月的某个周六,晚上12点多,数据库系统中有12个志愿者还在兢兢业业地给判决打标签。到了第二天早上8点,又有7个志愿者在线。


最终,经过志愿者们连续几周不眠不休的轮轴转,我们初步建成了包含1907份有效判决的数据库。当看到统计分析结果一一验证最初的假定和分析框架时,我们长舒了一口气。


为了正义


2021年9月,河北天气特别好,邵新银的案子似乎也有了新的转机。在致诚的帮助下,他在北京提起了第二次劳动仲裁,这回告的是太昌公司和饿了么。


在劳动仲裁开庭前几周,邵新银回河北老家捡栗子去了。


他在电话那头叹气,「也没干重活,蹲着就会疼。现在又开始吃药了。」我们安慰了他几句,告诉他仲裁马上就要开庭了。


像去年此时邵新银面对重庆法院一审的惴惴不安一样,他对第二次劳动仲裁的结果同样没把握。但不同的是,在这个秋天,一群年轻的志愿者们正在群里热烈讨论邵新银的案件,讨论骑手的劳动保护,讨论我们国家的未来。


9月16日,我们一大早就收到北京昌平区劳动仲裁委的通知,被申请人愿意和解。


然而到了现场,对方只是甩给我们一纸起草拙劣的保密协议,言外之意是给钱了事。没过一会儿,我们又接到了邵新银的电话,他说有人直接联系到他,说会给他一笔钱,催他赶紧签字和解。


仅此而已吗?


全中国可能正有成百上千个受伤的邵新银,但还会有第二个能够在北京、四川、重庆以及全国各地的律师和志愿者的帮助下挺过五次法律程序的「邵新银」吗?


不会有,也不应该有。


在前些天的报告发布会上,一向温和的佟丽华一反常态,严厉指出饿了么与相关企业在此案中没有任何反思和歉意,「这种思路背后体现的是资本的傲慢,缺乏的是企业的良知。」


法律本应是弱者最有力的保护网,而非反过来成为强者明目张胆转嫁风险的精巧门道。每一个「邵新银」本应享受到作为劳动者合法合理的保障,而非因为一次意外事故就被资本以低廉的代价轻松抛弃。


与杜伟律师通话结束后,我们意外发现他的微信签名是铿锵有力的「为了正义」。这四个大字一直被印在北京致诚公益楼的楼梯间,迎接着每位拜访致诚的人。每当清晨的阳光掠过,它总在闪闪发光。



掐指一算,这应该是十几年前的口号了。彼时杜伟律师刚从大学毕业,加入四川省工作站,还是个年轻的毛头小子。他正是在致诚实习期间受到了佟丽华的感召,把「为了正义」带回四川,也带进了更多年轻人的心中。


在这个充斥太多欲望和虚无的时代,谈论正义在很多场合下甚至显得有些不合时宜。但过去的二十多年,致诚一直坚持推动公益法律事业向前发展,我们愿意相信未来的十几年乃至几十年,会有更多的公益律师挺身而出。


正义本身,理应像每日照耀着它的阳光一样,平等地流淌在我们所有人的身边。


「杜律师,您的微信签名一直都是为了正义吗?」


「一直都是,从我有微信号开始。」




致诚主任佟丽华后记:


我从2003年开始关注农民工问题,2005年建立农民工法律援助工作站。在全国律师协会的支持下,我们当时在各地推动成立了几十家农民工法律援助专门机构,培养起第一批农民工法律援助律师。16年过去,我们依然面临着同样的挑战。


中国有2.8亿多农民工,当他们遇到困难的时候,是否有专业的机构、专业的律师能及时为他们提供高质量的法律服务呢?农民工法律援助并不是简单的案件。处理稍有不妥,不仅会让农民工朋友的权利受到侵害,还可能引发群体性事件或恶性案件。


不论是在传统的建筑行业,还是在互联网时代的平台经济领域,都有很多企业在背后精心设计各种复杂的系统,以此规避自己的法律责任。面对这种局面,不仅农民工会感到无助,很多并不了解这个领域的律师也难以处理;有那么多的骑手案件败诉,也足以说明我们缺乏代表他们权益的专业律师来揭示这一复杂的系统。


欣慰的是,从2010年开始,中国法律援助基金会公益彩票基金项目为各地农民工法律援助专门机构提供资金支持,这保障了这些机构的发展,也让大量农民工可以获得帮助。邵新银的案件获得一群公益律师的接力帮助,也足以说明公益彩票基金项目的重大意义。但忧虑的是,目前在全国成规模的农民工法律援助专门机构屈指可数。在已有的机构中,法律援助律师工作压力大,人员不稳定。16年过去,如何在我国培养起一批为劳动者(尤其是为农民工)提供法律帮助的专业律师队伍?这依然是摆在我们面前的一个现实问题。




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本篇文章来源于微信公众号: 致诚劳动者

通过Chen

骑手谜云法律报告发布,专家痛批饿了么|行动简报



我们带着「现实的冷静的对事实的责任」,写下了骑手谜云。截至目前,阅读量已超14万,有人感动、有人愤怒、有人回应、有人睡不着觉。但我们并不是新媒体,我们是一家法律援助与研究机构,一家相信可以用法律的武器维护广大劳动者权益的公益法律组织。

昨天,我们正式发布了《外卖平台用工模式法律研究报告》,并荣幸邀请到劳动法和社会保障领域的两位重量级专家常凯教授和余少祥主任,组织了一场有实质意义的对话,在线接入媒体超过30家。

这只是一个开始,行动者在社会推动中求知。


01
饿了么案件最新进展


饿了么专送骑手邵新银在过去两年间经北京、重庆两地共四道法律程序后,依然无法与迪亚斯公司确认劳动关系。现案件已回到北京再次申请仲裁,要求太昌(重庆)餐饮管理有限公司承担用人单位责任,饿了么承担连带责任。


在报告发布会上,致诚主任佟丽华痛批饿了么等相关企业处理这样一起历经波折的典型案件的糟糕做法:


昨天开庭时,相关企业提出要调解,有关公司希望给钱,让我们尽快签保密协议后结案。


我感到非常遗憾的是,从办案律师介绍的情况来看,我没有看到饿了么等大平台企业的任何反思,没有看到他们对受伤劳动者的任何歉意,没有对如何解决众多劳动者相关问题给出任何意见,只是希望尽快赔钱了事讽刺的是,直到现在,作为劳动仲裁被申请人之一的饿了么平台依然试图披着“隐身衣”置身事外,全程旁观我们和太昌公司的谈判,却明确表示此事与己无关,不想在任何协议上签字。


更令人气愤的是,相关公司跳过援助律师,背后反复与受伤农民工直接沟通,希望赔钱让当事人撤诉。当事人文化水平低,面对公司不断劝说,既一头雾水,又感到巨大压力。在这个过程当中,我们丝毫感觉不到该公司对自己用人体制存在问题的反省。这不是一个大公司在处理这样一个历经波折、当事人遭受两年多煎熬、多位公益律师付出巨大心血的案件时应有的态度。


邵新银案是我们一个专业法律援助机构花了五个程序打到现在的艰难案件,难道所有受害的劳动者都需要如此复杂的程序才能让企业承担责任吗?难道劳动者受到伤害后都需要社会付出如此大的司法资源和代价吗?在国家三令五申出台规范政策、进行谈话之后,饿了么等平台面对此事,难道还是只想尽快通过出钱和签保密协议了结一个具体案件,而对自己的用工制度没有任何反思吗?这种思路背后体现的是资本的傲慢,缺乏的是企业的良知


我们关注解决每个农民工的具体案件,但我们更关注类似骑手的境遇。所以我们花费很多精力对此进行研究,撰写了这份研究报告。今天发布报告,就是希望大家共同来关注骑手合法权益保障的问题。


02

报告发布


致诚主任佟丽华及研究员徐淼介绍了《外卖平台用工模式法律研究报告》的研究背景和主要内容,中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动合同法立法专家组组长常凯教授,社会保障政策专家、国家机关运行保障研究中心主任及中国社会科学院社会发展战略研究院“创新工程”首席研究员余少祥受邀对报告进行了点评。两位专家给予该报告高度评价,认为这是目前为止中国对外卖平台用工模式最为系统的法律研究。


致诚主任佟丽华首先介绍了研究起点。他指出:


2019年底,北京致诚农民工法律援助与研究中心接受了一起外卖骑手在工作途中发生交通事故受伤、欲寻求确认劳动关系及工伤认定的法律援助案件。该案当事人邵新银在过去两年间经北京、重庆两地辗转起诉、应诉、上诉后依然无法确认劳动关系、从而无法获得工伤赔偿。坦率地说,这让中心的律师几次感到绝望。但后来,我们意识到这恰恰说明这个案子的背后是一个复杂的、严峻的问题:外卖平台通过精心设计的系统让劳动者权益得不到保护,而这些隐藏在外卖系统内的错综复杂的法律关系至今尚未被充分揭示和讨论。中心是国内第一家专门维护农民工权益,为农民工提供法律援助的社会组织。自2005年中心成立以来,接待法律咨询案件超11万件,涉及农民工超过30万人次;办结案件11828件,帮助17201名农民工挽回损失超过3亿元人民币。在帮助农民工维护权益的同时,也化解了大量社会矛盾


为了全面了解外卖平台用工模式以及存在的相关问题,中心决定对此开展深入系统的研究。经过近三个月的时间,中心实地走访配送商站点、电话调研灵活用工平台,并与相关行业专家深入交流,在50多位具有法学、经济学、政治学、计算机等专业背景的志愿者帮助下,从公开新闻、研究报告、年报财报中收集了与骑手相关的各方面数据,研究分析了几乎所有与外卖骑手认定劳动关系相关的司法判决,并在此基础上初步建立了一个包含1907份有效判决的数据库。


我们非常欣慰的是,党和政府越来越关注这个问题。2020年5月,习总书记在全国政协经济界联组会上指出对“新就业形态”要顺势而为,但“这个领域也存在法律法规一时跟不上的问题,当前最突出的就是‘新就业形态’劳动者法律保障问题、保护好消费者合法权益问题等。要及时跟上研究,把法律短板及时补齐,在变化中不断完善。”2021年7月16日,八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。9月10日,国家4个部门约谈饿了么、美团等大型平台企业。但是,解决平台用工的问题还需要开展专业细致的工作。今天发布研究报告,就是希望全面介绍这个领域的第一手信息和资料,为国家下一步解决这一问题提出意见和建议。


03

建议对策


面向互联网经济时代,针对平台用工极为复杂的局面,佟丽华主任提出了几点具体建议:


第一,党和政府要充分重视保障劳动者合法权益对国家健康发展的重大意义。劳动者权益保障不好,容易引发社会问题。当前国家强调共同富裕,共同富裕最关键的路径还是要坚守勤劳致富的理念,保障辛勤劳动的人都能过上富裕的生活,这是一个国家经济社会发展的活力和命脉所在。保障劳动者的合法权益对实现共同富裕、保障社会和谐稳定具有特别意义。


第二,尽快修改劳动合同法和社会保险法。虽然这两部法律制定时间都不长,但互联网和新型用工形态发展迅速,当时的法律对这些问题关注不够。在劳动领域,需要尽快修订劳动合同法。社会保险法也需要进行修改完善。社保压力、负担过重,确实会抑制企业的活力。2019年,国务院印发了《降低社会保险费率综合方案》。现在各个地方降低社会保险的费率都不一样,应该尽快完善社会保险法,由国家法律来规定统一的社保制度,调节降低社保费率,减轻企业负担。


第三,明确平台企业的用工主体责任。平台是用工规则的制定者,通过算法和数字化的管理对骑手有实质性的控制。平台也是平台用工的最大受益者,把用工主体责任全部推卸给别人是不合适的,是权责利不统一的。平台可以通过协议的方式把相关责任分配给其他合作公司,但前提是平台要承担主体责任,防止合作公司无法保障骑手权益。平台还要建立便捷、高效、中立的骑手申诉渠道,方便骑手维护权益。希望相关平台全面检讨、全面改革自身的用工政策,把劳动者权益保障放到突出位置,不能在骑手出现事故、受到伤害后,就急于和自己撇清关系。对于企业而言,首要责任就是劳动用工责任。一边逃避、推卸本应承担的劳动用工责任,一边去做所谓的“公益慈善”,有什么意义?


第四,建议国家开展专项治理,推动企业完善改革用工制度。


第五,工会应当为所谓灵活用工的劳动者加强维权。工会可以开展战略研究、推动立法政策完善,推动参与执法工作、参与企业平台规则制定、拓宽劳动者维权的范畴、培育更多社会组织来维护骑手权益。


第六,从司法角度来说,希望司法机关能够跳出表面的现象,尽快加强战略研究,看到个体诉讼背后精心设计的局,用法律穿透这些局,维护零散劳动者的权利。司法还是要成为维护劳动者权益最后的底线。建议最高法院确实要尽快研究相关问题。


最后,国家应尽快培育更多专业的劳动者维权公益法律服务机构,培育专业的、维护劳动者权益的公益律师。2019年,司法部发布《关于促进律师参与公益法律服务的意见》,提出发展公益法律服务机构和公益律师队伍。在中国,劳动者的人数众多,光是农民工就有2.8亿多人。维护他们的合法权益对经济健康发展和国家稳定具有重要的战略意义。但现在,面对强势的平台企业,面对复杂的用工形势,个体劳动者和一般律师都难以处理。所以鼓励国家投入更多资源,加大扶持力度,培育一批专业的维护劳动者权益的公益机构和公益律师队伍。


04

专家意见实录


常凯教授、余少祥主任分别对研究报告进行了评议,并提出了下一步研究及工作的建议。


常凯教授指出:


外卖平台的用工问题确实是目前中国劳动用工领域一个重大突出的问题。致诚的报告,我已经认真地阅读过了。就我所读过的,这份研究报告是目前针对外卖平台用工问题的最深入的报告。不光是其中丰富的数据、案例,对问题研究的方法、法律的运用、价值观念也非常重要。平台经济已经成为我国经济的重要组成部分,但平台劳动者的权益保护问题也越来越突出。刚才,佟丽华主任已经对报告做了很好的讲解。我认为他们的认识很难得,对问题方向的把握、深度、准确度都让我受到很多启发。


外卖平台用工的问题,归根结底,就是平台经济有没有劳动关系?谁来承担雇主责任?雇主责任谁来承担,这个问题和平台经济的用工现状直接相关。目前,平台用工的特点和传统企业显然不同,概括起来就是“去劳动关系化”,通过个体工商户注册,让劳动者变成独立的小个体工商户,这在全球来看都是很荒唐的事,而在我们国家的许多地方却做得如此堂而皇之。另一个劳动关系上的特点就是雇主隐身化、雇主分散化:劳动者找不到谁是雇主,这就造成了平台经济没有劳动关系的假象。这种行为连常识都颠覆了。


致诚研究报告里的数据也说明劳动者有贡献、平台收益很高,给整个社会经济带来了飞速发展,但是劳动者权益却无法得到保障。这个问题产生的原因比较复杂。首先,对平台经济用工没有前例可寻。但更重要的是,平台用工的控制权完全掌握在雇主的手中。劳动者没有组织,也就更没有话语权,平台领域的劳动关系完全是不对等的关系。平台以超乎寻常的速度在增长自己的财富,但劳动者在平台领域的劳动过程中连基本的身份都没有。


目前这些问题往往被一些表面现象掩盖起来了,比如劳动者通过长时间加班,收入水平比工厂工人要高。但目前这种状况不可能持久,最终经济和社会矛盾必然会加倍激化和爆发,政府和企业需要对这个问题有所准备。平台劳动者这个群体,目前拼的是青春,但能持续多长时间呢?这种经济模式能不能不断延续呢?这是一个问题。这种状况,对于劳动者和整个经济的发展都是严重的问题。


这个问题究竟怎么解决,致诚的研究队伍也提出了很好的建议,但这些建议要实施的话是相当艰难的。因为从本质上来说,这是一场劳资博弈,力量非常重要。企业并不是不明白整个劳动过程是什么样的,自己在劳动关系中扮演的是什么角色。但为什么去劳动关系化?为什么让雇主分散、雇主隐身?很显然是利益驱动的。造成这种现象的外部原因就是中国目前法律不健全,当然未来要靠修法去健全,但这需要一个漫长的过程。


但是,即使是用现有的法律,也可以规范这些用工方式。我们并不是完全无法可依,有些用工方式就是违法行为,这是我觉得应该强调的。当然,有些新的用工形态比较复杂,认识上、把握的准确度上有一个过程,但有一些用工行为是显而易见的违法行为。


这种情况如何解决,下一步的任务还是很艰巨的。这是一个社会系统工程。首先是政府责任,政府出台法律规制。目前政府已经出台了一系列的相关文件,包括八部委发出的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(“56号文”),其中就提出了对平台经济的规制。但社会上和学界的解释对此存在一种误解,即在劳动法、民法之外,在中间创设出一种“类劳动者”。这是对56号文的误读。对此,国家有关部门的负责人明确表示,文件划分的三个类别并不是这个含义。中间这类劳动者目前没有定论,到底属于独立劳动者还是雇佣劳动者还需要去细分类。但如果仔细阅读八部委第56号文,其中的内容都是适用劳动法来调整,因此56号文并不是在说现在有了三类劳动者。


对这类劳动者的保护,要回归劳动法治。劳动法、劳动合同法规制的对象不仅仅有固定期限、无固定期限劳动合同,还有派遣劳动、完成一定任务的合同等。平台上这么多骑手以此为主要生活来源,怎么能不适用劳动法来保护呢?目前社会上很多提法忽视了现有的劳动法律资源和劳动法律规制。这个问题其实没有那么复杂,应该回归基本。平台企业飞速发展,资本积累翻倍上涨。是谁创造的价值?这是很简单的问题,但现在怎么找不到劳动者了呢?这是很荒唐的,我们需要回归基本。


政府在这个问题上已经越来越清晰,特别是八部委发布的56号文。但一些个人的误读和误解是需要被澄清的,否则会在劳动用工和劳动法律实施方面造成混乱。企业有自己的主张、利益和代表,这没有关系。但这个问题应该被提出来,应该得到讨论。今后的方向就是劳动法治,但具体怎么实施,政府要承担起责任,工会作为劳动者的代表要明确自己的主张,一些企业也要有所意识和准备。这个问题依然需要深入研究,让大家取得一些基本共识。致诚做了一件很好的事,这份研究报告提供了相当好的起点。今后企业、学界和政府应该形成合力来共同解决。


余少祥主任指出:


首先,中央政府目前高度重视这个问题,我们也接连通过文章深入研究这些问题。我阅读了致诚的研究报告,感到非常震撼。第一个感受是研究报告非常扎实,其中有大量的社会调研和数据资料,看出来是花了很大时间和精力,也看出来作者的功底深厚。报告的结论和建议也非常务实,具有可操作性,这对实现更好的社会治理有很重要的作用。下一步,我建议可以深入研究哪些法律条款需要修改、怎么修改,形成具体可操作的建议,这样能够达成更好的效果。我们非常愿意与致诚团队保持沟通,向国家有关部门提出意见和建议。最后,向佟主任和团队表示我的敬意。


05

研究报告摘要


一、外卖平台用工模式的演进及动因


随着外卖平台规模的急剧扩张,骑手的用工模式也在不断演进。中心按照外卖平台的发展时间线整理出外卖平台上陆续出现的3大类及8种主要模式,从中可以清晰看到,随着资本的不断加注,外卖平台在规模扩张的同时正想方设法地将骑手所带来的人力成本和用工风险向外剥离、层层区隔,其用工模式演进的核心逻辑就是通过一系列表面的法律安排以及配合其中的配送商和灵活用工平台,将骑手的劳动关系一步步打碎,令律师甚至法官也无法确定用人单位是谁。由此,外卖平台以最低的成本攫取了最大的利润,而骑手却被逐步推向权益保障的边缘。


传统模式:在外卖平台出现以前,消费者主要通过电话点餐,餐馆则会自行雇佣员工进行配送(模式1)。自2008年起,餐馆开始与外卖平台合作,由外卖平台统一提供配送服务。市场规模化前期,外卖平台为争夺市场份额,通常以优厚待遇直接雇佣骑手(模式2),或偶尔采用劳务派遣(模式3)。截至当时,外卖平台的用工模式中规中矩,并受到劳动法的全面规制,这也就意味着外卖平台的人力成本和用工风险都相对较大。


众包模式:到了外卖行业发展中期,各平台竞争进入白热化阶段,因此必须在配送体验和配送成本之间找到最佳平衡。于是在2015年10月左右,出现了“众包”这一新型用工模式。相比外卖平台的“正规军”(模式2-3,后称“专送骑手”),众包骑手最大的特点是接单自由、可兼职在多个平台上工作。起初,外卖平台往往会直接招募众包骑手(模式4)。但很快,外卖平台开始与众包服务公司合作,由众包服务公司与众包骑手签订协议、支付报酬、购买保险(模式5)。很显然,模式4到模式5的转变意味着外卖平台与骑手之间隔了一道“防火墙”,原本由外卖平台承担的成本和风险成功转嫁给众包服务公司。


专送模式:几乎在众包模式出现的同一时期,外卖平台也开始大规模调整“正规军”(模式2-3)的编制,将配送业务“外包”给配送商(即劳务外包公司),由配送商进行日常的线下人工管理(模式6)。经此操作,外卖平台不但和专送骑手之间隔了一道“防火墙”,还实打实地节省了约40%的社保等成本。随后,配送商在人力成本和用工风险的双重重压之下也开始向外“甩锅”,将业务“转包”或“分包”,从而形成外卖平台联合多家公司对骑手进行共同管理的网络状外包模式(模式7)。最后,配送商市场在上游垄断外卖平台的挤压下变形到极致的产物便是配合灵活用工平台将专送骑手注册为个体工商户(模式8)。由此,上游外卖平台和中游配送商向外剥离的人力成本、层层区隔的用工风险最终全部落到了下游作为个体工商户的专送骑手自己身上。


二、以司法判决看平台用工模式演进的现实效果


为全面掌握外卖平台用工模式的演进以及骑手在不同模式下劳动权益保障的真实状况,中心检索了与外卖平台(主要为美团和饿了么,兼含其他平台)骑手认定劳动关系相关的几乎所有司法判决共3277份。在此基础上对2016年4月至2021年6月五年多时间内的1907份有效判决进行了研究。其中,涉及美团、饿了么两外卖平台的判决占90.14%(1719份),且呈逐年上升趋势。专送骑手发生司法纠纷的数量远多于众包骑手:美团专送骑手案件为919件,饿了么为592件;而美团众包骑手案件为115件,饿了么为59件。


对上述有效判决进行分析,可以得出以下结论:


第一,判决时间的推移可以清晰反映外卖平台用工模式的演进过程。自2016年起,模式2(平台自营)及模式3(劳务派遣)仅出现共16个案例后就迅速消失。2017年,两种众包模式相继出现,模式4(直接众包)于2020年5月消失,模式5(间接众包)案例则增长至今。2016年,模式6(直接外包)及模式7(网络外包)开始出现;2019年,模式8(个体户)出现,三种专送模式并存至今,判决数量均逐年上升。


第二,专送模式下骑手劳动关系认定出现明显困难。在外卖平台由直营(模式2-3)转为外包(模式6-8)后,专送骑手认定劳动关系的比例(以下简称“认劳率”)从100%(模式2)分别降至46.51%(模式7)和58.62%(模式8)。可见,外卖平台“正规军”的用工模式演进严重干扰了法院对专送骑手劳动关系的认定。


第三,专送模式下骑手劳动关系认定比例存在巨大地域差异。全国有10个地区认劳率达90%及以上,而认劳率最低的天津、陕西、新疆、福建及海南,认劳率均未超过50%,其中天津低至23.33%。在案件数量前五的上海、山东地区,各有48.28%和37.70%的专送无法被认定劳动关系。


第四,复杂用工模式下骑手劳动权益被 “区别对待”。法院在审理复杂用工模式案件时逐渐偏离认定劳动关系的客观标准,而视“场景”严重程度(人身损害抑或财产损害;伤残等级等)决定是否认定劳动关系。在模式7(网络外包)中,工伤案件认劳率比工作报酬或社保纠纷案件的认劳率高出了19.90%;而到了模式8(个体户),这一“区别对待”更为显著,二者认劳率相差35.90%。


第五,外卖平台和配送商/众包服务公司的法律隔离效果显著。外卖平台由自营(模式2)转为外包(模式6)后,被认定为用人单位的概率从100%骤降至0.32%,到模式8时则降为0。同样,配送商通过模式7和模式8也将认劳率从81.54%成功降至45.93%和58.62%。在侵权类案件中,外卖平台原本需承担的雇主责任几乎全部转移给配送商/众包服务公司,其自身担责率由100%降低至15%以内。


第六,大量配送商/众包服务公司应平台用工而生,风险承受能力堪忧。从有效判决中,可以提取出与美团、饿了么等外卖平台合作的配送商/众包服务公司共1002家,其中在904家有注册资本数据的配送商/众包服务公司中,84家(9.29%)配送商/众包服务公司的注册资本低于50万人民币,554家(61.28%)配送商/众包服务公司未进行资本实缴。此外,已有163家(16.27%)配送商/众包服务公司的经营状态显示为注销或吊销。


第七,“疑似骑手个体户”在个别地区呈现集中分布的态势。目前全国共有超过190万家经营范围包含外卖递送服务的个体工商户。江苏省的注册数量遥遥领先,高达118.11万。贵州、广西的注册数量也分别达到21.03万、14.21万。显然,这与当地政府的政策支持和业务合作存在莫大关联。经检索,上述地区针对共享经济和灵活用工均提供了丰厚的政策红利,从而极大地吸引了灵活用工平台将异地骑手“落户”当地。


三、平台用工模式的问题与挑战


中心在厘清新外卖平台上复杂多变的用工模式及其演变逻辑和现实影响的基础上,总结出了以下7点问题与挑战:


第一,目前缺乏法律规制的合作用工方式人为打碎劳动关系,成为企业规避劳动法律、推卸用工主体责任的手段和工具。外卖平台通过“表面外包、实质合作用工”的方式对本应从属于外卖平台的专送骑手“去劳动关系化”(模式6)。配送商从外卖平台处“承包”配送业务后,非但不与专送骑手签订劳动合同,反而通过相互之间的转包、分包等合作用工方式将劳动关系进一步打碎(模式7)。灵活用工平台的出现则让专送骑手被迫注册成个体工商户,使得最初由外卖平台承担的人力成本和用工风险经过层层传递后终于转嫁到本应受到劳动法全面保护的专送骑手自身(模式8)。


第二,外卖平台利用市场优势地位甩掉高昂人力成本和用工风险,以最低成本攫取最大利润,违背了权责益相统一原则。外卖平台早期商业模式是对餐馆的外卖配送人力资源进行整合,其收益也源自对配送人力资源利用率的提升。但如今,外卖平台在“既想做纯信息中介扩张规模、又想做员工制企业对大量骑手进行严格管理”的诱惑下,利用市场优势地位一方面挤压下游市场的利润空间,另一方面将社保开支和用工风险强行转嫁给下游配送商,其正是利用了劳务外包法律漏洞及其所制定不平等的权利义务关系来攫取市场利润,这一操作显然违背了权责益相统一原则。

 

第三,配送商市场在人力成本和用工风险的双重重压下脆弱不堪,平台用工模式因此产生畸变。目前全国有上千家配送商,他们的主要角色是承担外卖平台扩张过程中极力甩掉的骑手人力成本并起到法律“防火墙”的作用。然而配送商从外卖平台“承包”配送业务所得的利润与其作为“背锅侠”所应负担的人力成本和用工风险极不相称,这一方面导致配送商市场逐渐产生畸变,即配送商退化成从中抽佣赚钱的“二道贩子”,不与专送骑手建立正式的劳动关系从而逃避社保缴纳义务;另一方面导致配送商市场极其脆弱,骑手权益受到侵害或骑手侵害第三人时,配送商无力承担相应的赔付义务。


第四,灵活用工平台缺乏监管,将专送骑手注册成个体工商户,以灵活用工为名、行劳动关系之实。尽管我国大力倡导新业态经济下的灵活用工以促进劳动者自主就业,但这并不意味着对原本应当受到劳动法全面保护的专送骑手“去劳动关系化”。目前不少配送商与灵活用工平台合作,打着“灵活用工”的幌子将专送骑手注册为个体工商户,目的是为了规避日常税务和社保成本,同时降低用工风险。且专送骑手在注册成为个体工商户的过程中存在大量瑕疵。配送商往往以发工资、少交税为由,诱导骑手提交身份证、拍摄视频,进行缺乏其真实意思表示的个体工商户注册。


第五,不规范的合作用工致使骑手劳动权益得不到保障,同时也在透支社会保障福利,将企业私人成本转嫁于社会。当用人单位由原本的单一主体分散至多家配送商和/或灵活用工平台后,相关主体交错而成的复杂法律关系网络令专送骑手无法确定用人单位究竟是谁,而劳动关系认定困难必然导致专送骑手的劳动权益得不到保障。与此同时,外卖平台、配送商或灵活用工平台规避劳动法律责任,本质上是在透支社会保障福利,将企业私人成本转嫁于社会。企业利用法律漏洞去劳动关系化的行为无疑将急速且不合理地扩大我国非正规就业的规模,并从根本上动摇我国劳动用工、社会保障甚至税收征收制度。


第六,骑手在劳动过程中由外卖平台收集的个人信息和数据未得到充分保护,存在被删除、被泄露的情况。平台经济给普通大众带来了数字化便利,但骑手却无法查阅或复制外卖平台在其劳动过程中收集的各种个人信息,且当骑手与外卖平台或配送商/众包服务公司发生纠纷时,相关重要数据(例如跑单记录、工资薪金等)会无故消失,这不但侵犯了骑手的个人信息权益,还给准备诉讼的骑手造成极大的取证困难。此外,骑手的工资薪金个税扣缴义务人信息中出现其他无关公司,而骑手对于其个人信息被分享一事既不知情、也未作出明示同意。


第七,众包骑手正逐渐从灵活用工转向粘性用工,其中特殊众包模式对劳动关系的界定构成挑战。我国平台用工的三大特征分别是从业者数量庞大、外卖骑手趋于全职化、经济依赖型从业者多。尤其值得注意的是,原本接单自由、可兼职在多个平台上工作的众包骑手逐渐变得“固定”,具体表现在全职比例攀升、从业年限拉长、工作时间剧增等方面。由于我国特殊的劳动力结构,平台经济催生了大量“依赖性自雇者”,对他们的权益保护尚未及时跟上;同时外卖平台也正在通过特殊众包模式试验能否通过算法进一步取代专送模式中站点的人工管理,这可能对劳动关系的界定带来新的挑战。


如需获取报告,请在公众号后台留言「报告」。


*勘误:骑手谜云中邵新银受伤日期应为2019年4月28日,重庆二审败诉日期为2021年3月4日。



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本篇文章来源于微信公众号: 致诚劳动者

通过Chen

骑手谜云:法律如何打开外卖平台用工的「局」?



我们可能想不到,这个系统里除了算法之外还藏匿了上千家公司,他们交错而成的复杂法律关系网络正将受伤的骑手死死缠住,而站在系统外的,是十位办案经验丰富却几乎束手无策的农民工律师。

在过去近三个月的时间里,我们应聘过骑手、拨打过卧底电话、与不同角度的业内人士聊天,在50多位具有法学、经济学、政治学、计算机等专业背景的志愿者帮助下,收集了各种来源且涉及方方面面的骑手数据,看完了几乎所有与外卖骑手认定劳动关系相关的司法判决,并在此基础上初步建立了一个包含1900+份有效判决的数据库。最终,我们尽最大所能拼出了一部「外卖平台进化史」。

法律总是最后出场的,也必将拨云见日。



2021年6月,北京致诚农民工法律援助与研究中心的公益律师陈星接手了一起骑手维权的案件。为了确认骑手与平台之间的法律关系,他在手机上下载了「蜂鸟众包」App。这款App是由全国最大网上订餐平台之一「饿了么」推出,开放给所有想注册成为外卖骑手的人。


用手机号实名注册后,陈星随着屏幕上跳出的弹框依次点开了《服务合作协议》、《蜂鸟众包隐私权政策》、《蜂鸟众包用户协议》,并拉至底部打开了《营业执照》,试图寻找用人单位。


奇怪的是,这些文件所显示的法律主体都不尽相同——页面底部《营业执照》显示的是上海拉扎斯信息科技有限公司,也就是「饿了么」公司;《服务合作协议》上写的是一家注册在江西的服务委托公司;《蜂鸟众包隐私权政策》则只出现了「蜂鸟众包」的字样;《蜂鸟众包用户协议》干脆什么都没有提及,取而代之的是一段长长的「主体信息」,第一句是:「蜂鸟众包平台经营者是指经营蜂鸟众包平台的各法律主体」。


几分钟后,陈星抬起头尴尬地笑了,「我找了半天也不知道用人单位是谁。」


二十年前,中国开始进入城镇化快速发展阶段,平地而起的高楼和各种基建工程吸引了大量进城务工的农村劳动力。那也同样是建筑行业农民工欠薪和工伤问题最突出的年代。中国奇迹般的经济发展数字背后,是数以亿计的农民工和他们每天都可能面临的危险和纠纷:发包商资金链断裂无法支付工程款、包工头挪用资金拒付工资、频频出现的工伤事故、为后半生蒙上阴影的职业病……


些问题催生了中国第一代农民工律师,陈星就是其中一位。他于2006年6月加入致诚,过去十五年的执业经历和经手的3000多起农民工维权案件练就了他应对各种复杂用工关系都游刃有余的本事。可生平第一次,他被眼前的协议「整懵了」。


当事人邵新银来自河北农村。四年前,刚满40岁的他在朋友介绍下来到北京成为一名「饿了么」专送骑手,开始了全职外卖生涯。


起初一切顺利,虽然跑外卖很辛苦,但每月到手少则三四千、多则七八千,这对初到城市、自认为没什么一技之长的邵新银来说自然是一笔不错的收入。


转折发生在2019年4月27日晚上11点50分。当夜,邵新银刚刚送完最后一单,正等着12点后台审批下班,当邵新银骑着电动车在七小路溜达的时候,对面突然开来一辆打着远光灯的大货车,等邵新银反应过来时,他已经连人带车掉进了路前方的大坑。后来经过医院几轮诊断和鉴定,邵新银的伤势已经构成九级伤残。


经亲戚介绍,邵新银来到致诚寻求法律援助。很快,他在我们的帮助下打赢了北京的劳动仲裁,成功与站点所属的迪亚斯公司确认了劳动关系,并开始准备申请工伤认定。



可差不多就在一个星期后,邵新银接到了迪亚斯公司返回其注册地重庆市的长寿区法院对他提起诉讼的消息。邵新银盯着消息两眼发晕:他在河北土生土长,从来没有去过重庆,也不认识当地的任何人,如今该怎么去重庆打官司呢?对于一个农民工来说,这几乎是一件无法完成的事情。


所幸的是,致诚早在2008年就曾推动全国建立了40多家农民工法律援助工作站,其中离重庆最近的四川省农民工法律援助工作站成立于2006年9月,当地的几名公益律师兢兢业业办理过上千起援助案件,在农民工权益保障领域具有丰富的经验。考虑到异地办案成本高,致诚只好协调四川工作站的农民工律师同仁代为办理,而北京这边即将下达的工伤认定也不得不暂停处理以等待法院的判决。


令人遗憾的是,尽管四川工作站的律师据理力争、反复强调迪亚斯公司应当承担责任,邵新银还是在2020年11月和2021年5月连续输掉了此案的一审和二审,这意味着他与迪亚斯公司不存在劳动关系,更不可能获得工伤赔偿。


等到我们再次接手此案已是2021年6月。此时距离邵新银受伤已过去两年之久,经过北京、重庆两地辗转起诉、应诉、上诉后,邵新银却陷入了更加被动的局面。二审判决已经生效,再审除非有新证据,否则翻盘的几率微乎其微。


邵新银感到很困惑,「仲裁都赢了,怎么到法院又输了呢」。令他更加不解的是,明明2019年春节前的公司年会上,大区经理举着酒杯邀骑手们共喊「祝迪亚斯越办越好!」,可为什么自己一受伤就跟迪亚斯没关系了呢?


几天后的一大早,致诚主任佟丽华召集全体农民工律师开会。他在会上认真听完经办律师对邵新银案件的分析后说的第一句话是,「这个案子我都感到绝望」。当「绝望」这个词从他口中说出时,大家着实有些震惊。就在这间屋子里,佟丽华与大家讨论过许许多多的案件,眼前这班跟随了他十多年的人马早在2006年就曾以一起轰轰烈烈的公益诉讼迫使肯德基在中国全面停止使用劳务派遣用工一路走来,佟丽华见过太多的复杂疑难案件,可即便在最艰难的时刻,也不曾将「绝望」二字脱口而出。


但转念一想,佟丽华很快意识到,邵新银的难也许只是千万外卖骑手的一个具体缩影。而如果连一群在农民工权益保障领域工作数十年的公益律师都感到绝望,那这背后似乎蕴藏着更深的危机:「为什么骑手会找不到用人单位?为什么要反复去不同的地方打官司?为什么工伤后没有人来承担责任?」


会议开到最后,佟丽华说,「这不是一个农民工的法律援助案件问题,这是个涉及到可能几十万、几百万农民工权益保障的问题。我们要投入更大的精力,全面研究这个案件以及案件背后的相关问题。为下一步国家解决类似问题找到出路。」


暗网


饿了么有两种骑手,一种是专送,一种是众包。按照邵新银的解释,众包就是「想干就干,不想干就不干」;而专送则要接受站点的人工管理,每天早上9点到指定地点开晨会,上下班都有固定时间,从早上10点到晚上10点,要是排到夜班就得熬到晚上12点,系统派单不得拒绝,高峰期和恶劣天气必须在线,平时小休和请假都要站长批准,甚至想离职还可能需要排上两个月的队,否则就拿不到被扣发的一个月工资。


与供众包骑手使用的「蜂鸟众包」App类似,供饿了么专送骑手使用的「蜂鸟团队版」App中的各种规则、协议、政策和告知书,同样没有一致的法律主体,很难确定劳动者的用人单位究竟是谁。


现行法律框架下,劳动争议在程序上必须先经过劳动仲裁方能去法院诉讼,而实体上申请工伤认定的第一步是确认劳动关系。由于建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位,因而就劳动关系的确认而言,用人单位的确定和劳动者与用人单位之间签订的劳动合同至关重要。当被问及跟谁签了劳动合同时,邵新银一脸茫然。他只知道自己在帮饿了么送外卖,但日常管理他的站长却说自己是迪亚斯公司的人。至于劳动合同,他依稀记得三年前的某天晨会上大家站在路边匆匆忙忙签了一份文件,但是当场就被站长收走。因为着急送外卖,邵新银并没有仔细看那张纸上写了什么,也许就是劳动合同,也许不是。


同时,由于跑单记录、考勤排班、评价投诉只显示最近两个月,邵新银在2017-2019年的所有工作记录都无法查阅,甚至连他受伤前后几个月的薪资账单也莫名其妙地消失了。为了取证,邵新银曾经几次联系饿了么,又几次碰壁,而迪亚斯的站长也早已把他踢出团队。很显然,那两年用汗水积攒的数据,从来就不属于邵新银;如今手机上下载的骑手App也仿佛只剩下一具空壳,什么都证明不了。


我们转而开始寻找其他线索,并终于在误打误撞中掀开了这庞大系统的一角。


因为没有劳动合同和工作记录,我们在访谈过程中只能再三询问邵新银「谁是用人单位?」。也许是平日晨会上喊惯了迪亚斯的口号,邵新银一口咬定他是迪亚斯公司的人,「跟饿了么没关系」——对于邵新银来说,他很难把一个冷冰冰的App想象成神龙见首不见尾的用人单位。「蜂鸟团队版」App上残缺不全的薪资账单的确显示他是迪亚斯公司的「全职骑手」,可当我们翻阅邵新银的银行流水记录时却发现,他的工资一直是由太昌公司发放。按照迪亚斯公司在重庆法院的说法,其已经把相关配送业务「外包」给太昌公司了。可是邵新银从始至终都没怎么听说过这家公司。在我们的反复询问下,他努力回忆起太昌公司的唯一一次「出镜」是疫情期间他被拉进一个名为「太昌XX」的钉钉群,「那是站长用来上传消毒照片的,跟我们没关系」。邵新银脑中更清晰的记忆每天晨会上,站长总是说「我们迪亚斯、我们迪亚斯……


由于App和银行流水显示的公司不一致,我们进一步打开邵新银的个人所得税App。紧接着,查询结果完全超出了我们的理解范围。按照我国税法的规定,个税扣缴义务人必须是支付其工资薪金所得的单位,一般而言就是用人单位。但邵新银每月工资薪金的个税扣缴义务人至少有2-3家公司,其中不但有迪亚斯公司和太昌公司,还有一些邵新银此前从未听闻的公司,比如天津某建筑公司、上海某外包公司。


邵新银不过是每天专注地跑个外卖而已,为什么会出现这么多若隐若现、或熟悉或陌生的「用人单位」?它们之间是什么关系?又是谁把邵新银的个人信息泄露给不相关的公司?


我们隐约意识到,邵新银可能陷入了一张用人单位的「暗网」。


先手


经过陈星律师迂回设计的一起平行诉讼,我们拿到了迪亚斯公司投保雇主责任险的材料。在「饿了么物流合作商雇主责任险」中有一条规定,雇员(邵新银)是指与被保险人(迪亚斯公司)建立劳动关系的劳动者。考虑到迪亚斯公司已经为邵新银申请到相应保险理赔,这似乎是目前证明迪亚斯公司与邵新银存在劳动关系的最强有力的证据,而且此前尚未来得及在重庆一审和二审中提交。



这份「新证据」无疑重燃了再审的希望,于是我们迅速对重庆各级法院的相关过往判决进行了全面检索。很快,一个高度类似的案件引起了我们的注意。该案中投保雇主责任险的恰巧是每月为邵新银实际发放工资的太昌公司,但二审法院拒绝调取相关保险证据原件,并确认骑手与太昌公司不存在劳动关系,重庆高院亦以「投保雇主责任险不能直接证明双方之间一定存在着劳动关系」等为由驳回了骑手的再审申请。


当夜近11点,不肯死心的我们冒昧联系上了这起案件的骑手代理律师,想进一步确认诉讼的具体细节。结果令人失望,我们得知重庆的法院似乎已经形成统一的裁判共识;也就是说,顺着雇主责任险的方向,走不通「确认劳动关系」这条路。


平台经济还处在塑型阶段,各地法院对于新就业形态的态度千差万别,如果换成是北京的法院,也许结局会不一样。可是,为什么在北京送外卖的邵新银偏偏是和在重庆注册的公司扯上瓜葛?为什么迪亚斯公司选择向重庆法院起诉?


接着我们又突然联想起「劳动仲裁败诉方才能提起法院诉讼」的规则,以及当初迪亚斯公司输了北京的劳动仲裁后立刻选择回到重庆法院起诉的整套「一气呵成」的操作。


一切都明了起来——在邵新银兴高采烈地拿到北京劳动仲裁胜诉裁定的那一刻,就已经注定了他最后全盘皆输的局面。


好一步先手。


如今,人人都说系统是个黑箱,我们不再掌握过程,只需享受结果。可如果那个人不是你和我,而是受伤的骑手呢?


这个系统里,不单只有算法令骑手受困其中,更有一张精心设计的巨型法律关系网络将骑手包裹在内A公司给他派单、B公司给他投保、C公司给他发工资、DEFG公司给他交个税……它们互相交织,将骑手紧紧捆住,可当骑手真正跌进前方的大坑并向外求助时,其中的任何一家公司都不足以成为他的「用人单位」。而站在系统外的农民工律师,仿佛也只能眼睁睁地看着「劳动关系」被这样一步步地人为打碎……



为了帮助骑手挣脱出来,我们当即下定决心——


「这个系统必须被法律打开,也必将被法律打开。」


第「玖肆伍壹玖」号


我们收到了国内另一家农民工法律援助机构给我们发来的资料,其中2020年的一起案件显示,一名在北京送外卖的美团专送骑手一家安徽公司在广西钦州注册成了个体工商户,名字叫「广西钦州中马钦州产业园XX玖零捌壹贰商务信息咨询服务部」


「个体工商户」的出现引起了我们的高度警惕。因为在我国法律框架下,一旦成为「自担风险、自负盈亏」的个体工商户,就意味着被剥夺了「劳动者」的主体资格,不再可能受到劳动法的保护。实际上,对于任何一位稍微懂点公司法和劳动法的律师来说,「个体工商户」都可能意味着一场同时「避税」和「避社保」的架构操作。


我们顺着个体工商户的名字在网上进行了检索,结果屏幕上显示的内容令我们大为震惊:区区一个中马钦州产业园内竟一共注册了14万家经营范围包括「外卖递送服务」的个体工商户。那个瞬间,我们感到头皮发麻:为什么一个地市州的产业园能培育出这么多个体工商户?


而这些个体工商户的背后有多少不过是一名专送骑手?


这群日奔夜跑、本应受到劳动法全面保护的「平台经济建筑工人」似乎并不知道自己鬼使神差地成为了「小买卖生意人」——毕竟按照传统定义,后者能够进行财务投资,维持和发展自身业务,与商业伙伴进行价格谈判,并建立起自己的客户群。而从任何意义上说,专送骑手都不具备这些能力。


据了解,专送骑手通过应聘后,站长往往会以发工资、少交税为由,强制要求其下载市面上一些灵活用工平台的App;骑手不知道的是,一旦注册App就意味着与灵活用工平台签订了承揽协议,同时授权灵活用工平台将自己自动注册成个体工商户。不知不觉中,他们已经游离在劳动法的保护范围之外,直到去法院打官司败诉才恍然大悟。


杨雄伟来自山西省中阳县,自2019年8月起在太原市送外卖。他是一名专送骑手,但同时也是灵活用工平台「好活」在江苏省昆山市玉山镇注册的第「玖肆伍壹玖」号个体工商户。送了一年半的外卖之后,杨雄伟因为离职纠纷将站点所属公司告上了法院。结果法院认为他是个体工商户而非劳动者,于是本该拿回的二倍工资差额和经济补偿一分钱没要到,未缴纳的社保也不了了之。




实际上,随着支持平台经济发展、鼓励企业灵活用工」的政策春风兴起,「个体工商户孵化地」已经在全国范围内蔓延开来。我们通过检索发现,江苏省昆山市玉山镇有超过80万家以「数字编码+好活商务服务工作室」方式命名且经营范围包括「外卖递送服务」的个体工商户类似地,江苏省淮安市涟水县朱码镇有超过48万家「xxxxx号订个活商务服务工作室」 、贵州省贵阳市乌当区有超过20万家「好活xxxxx号商务服务工作室」……而全国这些数字的总和还在以每天1万+的速度增长。


我们试着以公司名义与某灵活用工平台进行商务洽谈,该平台已在全国注册超过100万家个体工商户。当问及平台上有多少个体工商户是骑手时,对方以「商业机密」为由拒绝回答。但其同时在电话中透露,作为外卖行业的头部灵活用工平台,相关合作客户单月营收规模通常在5000万以上;而且,外卖平台曾多次对其进行考察,言外之意是「模式经认证,可放心使用」。


一位曾在外卖平台发展初期参与过相关架构设计的公司律师对我们说,曾经有客户问我中国目前最大的法律漏洞是什么,我毫不犹豫地告诉他,是劳务外包。」即便如此,当他得知短短数年内外卖平台用工模式已经发展至「个体工商户模型」时,依然错愕不已。紧接着,他开始滔滔不绝地从公司律师角度介绍「劳务外包」是如何被企业用作降低人力成本、规避用工风险的工具,以至于在当下成为「资本的最后一片油田」。


更令人担忧的是,各种各样不规范的劳务外包如今通过虚虚实实灵活用工平台变得「光明正大」,并开始在全行业泛化,成为企业针对「强替代性工种」的标准操作;而这些外卖员、快递员、电话接线员、保洁员和超市员工所代表的群体,正是数量庞大的社会底层劳动力。


「在资本眼中,他们不是需要珍惜的资产,而是急欲摆脱的负债;与其把他们当作一个个活生生的个体,不如用一串数字符号代替来得方便。」


我本来不该说这么多,」公司律师突然停下来叹了口气,「但就当是赎罪吧


显然,国家鼓励灵活用工,是为了解决就业问题,促进平台经济发展,而如今却被各方滥用。


外卖平台进化史


自2011年饿了么获得A轮100万美元融资后,我国外卖市场的规模已经增长了近30倍,并于2020年达到6646.2亿元。在这千亿级市场上,美团和饿了么共包揽90%的市场份额,成为当之无愧的赢家。


然而,随着外卖平台规模的急剧扩张,骑手的处境却几乎每况愈下。在最初,多数外卖配送员都有劳动合同,平台会为他们缴纳社保,免费提供电动车、衣服、帽子等配送装备;工伤期间,外卖平台还可能照常为骑手发放工资。可如今,骑手找不到用人单位,甚至被连蒙带骗地注册成了「个体工商户」。这中间到底发生了什么,又是什么力量在促成这样的转变?


我们通过研究自外卖平台出现以来的1900+份有关外卖骑手确认劳动关系的司法判决,按照外卖平台的发展时间线整理出外卖平台上陆续出现的8种主要用工模式,尽最大可能复盘了整个演进过程。



在外卖平台出现以前,消费者主要通过电话点餐,餐馆则会自行雇佣员工进行配送(模式1)。


2008年起,随着数字技术与设备的发展,饿了么、点我吧、美团外卖、百度外卖等平台相继出现并迅速扩张。餐馆开始与外卖平台合作,在平台上发布信息,由外卖平台统一提供配送服务(模式2)。

在市场规模化前期,外卖平台为争夺市场份额,通常以优厚待遇直接雇佣骑手。彼时的骑手作为正儿八经的劳动者,可以直接向外卖平台主张各类劳动权益,包括加班费、经济补偿、违法解雇的赔偿金等。


除此之外,外卖平台也偶尔采用劳务派遣的用工方式(模式3)。历史上,劳务派遣用工曾经猖獗一时,被众多企业用来规避用人单位的法律责任。但没过多久,相关法律的修订对劳务派遣用工施加了一系列限制,如今劳务派遣的落地场景十分有限,因此也就「不太好用」。


我们可以看到,在传统模式中,外卖平台用工中规中矩,并受到劳动法的全面规制。这也就意味着外卖平台的人力成本和用工风险都相对较大。



到了外卖行业发展中期,各外卖平台的竞争进入白热化阶段。若要提升核心竞争力(外卖配送时效和准时率),最直接的方式当然是招募更多的骑手;但这将导致用工成本大幅增加。为此,外卖平台开始优化运力池(骑手)结构,以求在配送体验和配送成本之间找到最佳的平衡


于是在2015年10月左右,出现了「众包」这一新型用工模式。如果将专送骑手(模式2-3的自建运力)比喻成外卖平台稳定的「正规军」,那么众包骑手则是骑手生态中的「平衡器」——外卖平台通过调节配送单价,可以对他们「呼之即来挥之即去」,例如让他们在周末或爆单时出现,从而实现轻松调配运力的目的。当然,由于众包骑手自由度高,受管控少,服务质量难以把控,因此不可能完全替代专送「正规军」。


起初,平台往往会直接招募众包骑手,与众包骑手签订合作协议,并为其购买意外险(模式4)。但很快,外卖平台开始与众包服务公司合作,由众包服务公司与众包骑手签订协议、支付报酬购买保险(模式5)。


很显然,模式4到模式5的转变意味着外卖平台与骑手之间隔了一道「防火墙」,原本由外卖平台承担的成本和风险成功转嫁给众包服务公司。



几乎在众包模式出现的同一时期,外卖平台也开始大规模调整「正规军」(模式2-3)的编制。为了进一步降低成本、区隔风险,外卖平台开始与配送商(即劳务外包公司)合作,将配送业务「外包」,由配送商招募专送骑手并对其进行直接的日常管理(模式6)。经过如此一番操作,与模式5类似,外卖平台和专送骑手之间也隔了一道「防火墙」。


从法律上来说,模式6的出现是真正意义上的里程碑。与众包骑手不同,专送骑手是受到劳动法全面保护的固定工,因此将专送骑手外包给配送商之后,外卖平台实打实地节省了约40%的成本(包括社保成本和法律风险),从此坐稳了「讲究轻资产,追求高毛利和边际效应」的互联网平台方地位。


外卖平台由直营(模式2)转为外包(模式6)的根本逻辑是为了彻底甩掉高昂的人力成本、规避与骑手签订劳动合同可能带来的法律风险和责任义务。可如此一来,相应的成本和风险便落到了配送商的头上。


配送商为了继续向外「甩锅」,开始将全部或部分配送业务「转包」或「分包」给其他多个公司甚至个人 ;且关键在于,大多数配送商与外卖平台一样,在这些表面的「防火墙」安排之下毫未放松对骑手的劳动控制。


从骑手的角度来看,其面临的是一张巨型法律关系网络,其中:外卖平台和A公司对其进行日常管理、B公司与其签订合作协议并发放工资、C和D为其缴纳个人所得税……最终形成的是外卖平台联合多家公司对骑手进行共同管理的网络状外包模式(模式7)。


正是由于「原本集中于单一雇主的管理特权功能分散到多个商业实体」,骑手的劳动关系通过人为的网络状外包被彻底打碎。这不但导致骑手分不清用人单位是谁而大大增加维权成本,就连法院也因难以确定用人单位而判决骑手败诉。外卖平台与大量配送商正是借此操作在不同程度上逃脱了用人单位的法律责任。


我们已经看到,当外卖平台将专送骑手这堆「烫手的山芋」向外抛给配送商之后,并不意味着山芋就不烫手了;相反,由于中间多出了交易成本,它们只会变得越来越烫,并迫使配送商继续向外抛出。而抛到最后,「烫手的山芋」只能由骑手自己吞下去——外卖平台用工模式演变的终极形态「个体工商户模型」也就此诞生(模式8)


回过头来看,外卖平台与专送骑手之间已经筑成三道「防火墙」,分别是配送商、灵活用工平台、个体工商户,可算是「事了拂衣去,深藏功与名」了。


大船与小船


一位参与处理过骑手劳动争议的平台方诉讼律师曾私下里对我们说,「外卖平台就好比一条大船,周围绑了1000条小船,它现在把骑手都放在这些小船上,于是其中任何一条小船的沉没都不会影响到大船本身,外卖平台可以轻易丢掉包袱,继续前进。」



目前,全国有上千家配送商,他们的主要角色是承担外卖平台扩张过程中极力甩掉的骑手人力成本并起到法律「防火墙」的作用。从美团年报中可以看到,其餐饮外卖业务的毛利率逐年稳步提升,自2017年毛利率首次转正后的8.1%增加至2019年疫情前夕的18.7%。相比之下,外卖行业最大的配送商之一只占据4%左右的市场份额,2017-2019三年平均毛利率仅6.7%。换句话说,外卖平台的财务数据之所以越来越好看,部分是因为被其踩在脚下的多如蚂蚁的配送商为其背负了沉重的人力成本和用工风险。


于是有人将配送商市场形容为高度分散且吃力不讨好的「蚂蚁市场」。一方面,上游外卖平台利用市场优势地位对配送业务成本进行严格控制——正如业内分析师在看过外卖平台模型计算出的每个骑手每单收入后直呼,「这块成本不能再降了,太卷」。而另一方面,下游是成千上万的骑手所带来的日常运营、沟通、管理成本,此外配送职业的高风险性随时都可能引发用人单位的法律责任,进而压垮配送商。


正因如此,在夹缝中生存的配送商几乎必然效仿外卖平台向外「甩锅」的行为,平台用工模式的畸变随之产生。如今,配送商早已退化成从中抽佣赚钱的「二道贩子」,不与专送骑手建立正式的劳动关系,从而逃避社保缴纳义务。同时由于配送商市场极其脆弱,骑手权益受到侵害时,许多配送商根本无力承担相应的赔付义务。


2020年12月,重庆市第三中级人民法院就配送商重庆市丰渝网络科技有限公司、重庆市锐勃网络科技有限公司与其所管理的85名专送骑手之间的劳动争议连续作出85份判决,支持骑手的一系列劳动权益(双倍工资、带薪年休假工资报酬等),然而这两家配送商的注册资本仅为15万和100万,自判决后早已被陆续列为失信被执行人,其在执行程序中的未履行比例高达99.9%。


与之相类似地,在众包模式中为外卖平台的成本和风险买单的众包服务公司也兼具「傀儡」和「皮包」的特性。「傀儡」体现在它们不过是为外卖平台代为处理与众包骑手的行政事务,而真正的规则制定者、拥有管理大权和实权的主体依然是外卖平台;「皮包」体现在它们微薄的资本毫无抵御用工风险的能力,尤其当发生严重事件时,众包服务公司自身都朝夕难保,遑论骑手的权益保障。此外,众包服务公司更换频繁,许多公司与外卖平台的合作协议不足1年,这无疑增加了众包骑手后续的维权成本。


我们曾经一度怀疑法院是否真的会被配送商和灵活用工平台的操作所迷惑,结果灵活用工平台的工作人员向我们声称法院会视「场景」严重程度(人身损害抑或财产损害、伤残等级等)决定是否穿透整套法律安排以追究相关主体的责任。「总之我们可以帮您降低概率」,而降低概率就意味着降低成本和风险。


我们顺着这条线索分析了近2000份司法判决,并很快验证了他们的结论。当平台用工迭代和升级到模式7(网络外包)和模式8(个体户)后,我们清晰地看到配送商将承担用人单位责任的概率从82%成功地降到了46-59%,而外卖平台则基本控制在1%以内。


法院已是保护骑手的最后一道防线,每减少一个百分点,就意味着成千上万的骑手被悄然推向权益保障的边缘。


豪赌


2020年,配送商市场上的头部企业「趣活」在美国上市。自2013年推出服务饿了么的第一款产品、并于2014年切入美团后,趣活一路追随不断膨胀的外卖市场,如今已成为国内最大的劳动力运营解决方案平台。


但资本市场对于外卖盛世之下的趣活始终犹疑不决。有媒体戏称其为「中国最大包工头」,作为「外卖巨头的影子」站在「没有油水的角落」,而其「依靠压缩劳动者的获利空间,来实现毛利率的提升」的做法亦被评价为「不具备可持续性」。甚至业内人士测算发现趣活每月平均在职工人人数与实际参保人数相差甚多,「核算下来2019年平均每天在每名工人身上的支出为5.87元,其中的保险支出又占了多少?」


天风证券同年发布的趣活报告中写下了这样一条政策风险提示:「公司与平台劳动者是业务外包关系,若相关政策变动,公司用人成本可能承压。」如此推断,投资者们似乎早已洞悉这是一场针对国家政策的「豪赌」,只是看破不说破罢了。


而在灵活用工市场上,「好活」已经连续三年作为「探索灵活就业新模式」的典型案例登上《中国共享经济发展年度报告》。按照创始人朱江的说法,「我们真正的价值是把原有的雇佣关系转变为合规的商务合作关系,让灵活用工真正合法合规,企业降成本,创客多赚钱。」


这听上去简直是一个多方共赢的故事,直到我们在仔细翻阅过往判决时偶然看到蒙景平的遭遇。


邵新银一样,蒙景平是一名专送骑手,在送外卖途中出了车祸,随后账户被删除、无法登录,配送商苏州云霆公司拒不提供相关的入职表、考勤记录,而是声称其已将美团的配送业务「转包」给淮安苍梧公司。同样,这个判决里出现了其他多家公司,而工资实际发放主体的具体身份也令人迷惑。


邵新银案的网络状外包更复杂的是,此案中云霆公司又联合「好活」将蒙景平注册为「昆山市玉山镇肆贰贰零号好活商户服务工作室个体工商户」,尽管相关文件上并没有蒙景平的签字。最终值得庆幸的是,苏州法院力挽狂澜,穿透了所有法律安排,认定蒙景平与苏州云霆公司存在劳动关系。


当然,这些局部「震荡」似乎只能波及到下游配送商和灵活用工平台,而掌控着整个系统的外卖平台迄今依然安稳地披着「隐身衣」置身于各种纷争之外。一位前法官对此解释道,「我们只敢追到配送商这一级。」


在资本的多重加持之下,外卖市场一片欣欣向荣,似乎永远招不满骑手。我们几个月前去站点应聘专送骑手时,两位站长助理花费数小时苦口婆心地安利「骑手职业共同体」的荣光,从工资到晋升途径,再到「自由」,仿佛大家都有光明的未来。


其中那位年轻助理早年在富士康打工,「那时候工资才1600,后来当骑手没有哪个月是低于1万的。」而那位老助理已经在物流行业待了近20年,从原先的亚马逊物流工人到如今的外卖骑手,他坦言自己没了社保,「但不交社保一算工资也高,也可以接受是不是?」


两位站长助理不约而同地表示他们都是从骑手「晋升」上来的,当被问及工资多少时,他们笑了笑说,「站长助理是性价比最低的岗位,比当骑手的工资少多了。」我们几度探问为什么工资变低还愿意从骑手「晋升」为助理,但得到的答复却不那么令人信服——「为了站点能继续存活下去,我们选择牺牲自己的利益」、「以后能升到站长甚至城市经理」——尽管「助理-站长-主管-经理」的晋升渠道听上去窄之又窄。


直到临走前的随口一问,终于打破了两人之间的微妙默契。「骑手出事的多吗?」一老一少两位站长助理同时回答——


「我见得太多了。」

「我一个都没见过。」


此时,老助理突然指着年轻助理对我们说,前阵他的骑手室友在家中给电瓶车充电,半夜起火,大面积烧伤。还好他跑得快,捡回了一条命。


「然后我跟公司申请,我说我不干了,公司说你来这儿吧。」年轻助理抬起头,眼神清冽,仿佛刚从赌场里逃出来。



火箭


早年Uber掀起全球共享狂潮时,互联网上流传着这样一段话:「全球最大的出租车公司Uber没有一辆出租车;全球最热门的媒体所有者Facebook没有一个内容制作人;全球市值最高的零售商阿里巴巴没有一件商品库存;全球最大的住宿服务提供商Airbnb没有任何房产。」


就在那个「连猪都能飞起来」的风口,风投界已有人冷静地看到这片即将到来的繁荣背后所暗含的隐忧,「平台经济会透支社会保障」


2020年,人社部开始在全国范围内调研企业用工灵活化的具体情况。其在文件中指出,一些企业为了规避社会保险和税收等成本,与人力资源服务公司或平台服务公司合作,诱导与其建立劳动关系的劳动者注册为个体工商户,出现了「核心员工合伙化、 非核心员工合作化」的情况,去劳动关系化趋势显现。


同年,国际劳工组织发布了一份《中国数字劳工平台和工人权益保障》工作报告,指出中国非正规就业的规模正在扩大。报告详细对比了中西方数字劳工平台的形态差异,并总结了我国平台用工的三大特征:


  • 从业者数量庞大:「随着中国共享经济的迅速发展,在平台上提供服务的从业者数量…占中国就业人口的比重从2015年的6.5%上升至2018年的9.7%。与其他国家相比,英国的平台从业者仅占就业人口的4%左右;美国未超过1%。…在外卖配送行业,在美团外卖注册的骑手约为270多万,其中活跃骑手就达 67万人左右(每天至少接一单)。而英国最大的外卖配送公司deliveroo的注册骑手仅为6万左右。…在绝对数量和占就业人口比重两个方面,中国数字劳工平台的从业者规模都是最为庞大的。」


  • 外卖骑手等趋于全职化:「在发展之初,共享经济吸引了很多兼职人员和城市就业困难人员,发挥了劳动力市场的“蓄水池”作用。但随着共享经济市场份额的扩大…外卖骑手中全职人员的比例高达74.5%,工作时间达一年以上的比例为42.9%。」


  • 经济依赖型从业者多:「…在众包平台上,有43%的从业者家庭以他们的收入为唯一来源。相比之下,在英国平台从业者中,收入占家庭全部收入九成以上的比例在2018年仅约9%。」


外卖平台在发布报告时的常见关键词是「就业」与「扶贫」,当我们看清楚中国平台经济下劳动力市场的特点之后再去解读这两个词,就会发现:


  • 外卖平台所「创造」出的就业机会并非凭空产生,而是传统经济遭遇平台经济和疫情的冲击后劳动力从二产、三产转移到外卖平台。而且可以想见,这些骑手原本拥有固定的工作,且这些工作往往能提供社保等一系列劳动权益。


  • 美团等外卖平台声称帮助数十万建档立卡贫困人口实现脱贫,也从侧面反映出这些骑手对平台具有高度经济依赖性。尽管目前大多数国家对「依赖性自雇者」均没有相关立法(因其所占比例不高),但基于我国的劳动力结构和平台经济的蓬勃发展趋势,「依赖性自雇者」人数将越来越多,这也就意味着我国必须先于国际实践、积极探索对「依赖性自雇者」的权益保护。


  • 在我们收集外卖骑手相关的数据过程中还惊讶地发现,美团研究院每年公布的骑手工作时间远低于各类研究机构报告所显示的工作时间;此外,美团在公布骑手收入时并未对全部数据进行公开,而是有意在专送骑手中抽样。两相对比,读者几乎必然产生「骑手整体工作时间短、收入却很高」的错觉。


如今,当我们再次反观平台经济祖师爷Uber的发展轨迹就会发现,Uber在美国的用工模式从来都不曾进化到模式6「直接外包」、模式7的「网络状外包」和模式8的「个体工商户」。相反,其两年前短暂探索过的「Uber Works」似乎是在往反方向退化成对劳动力毫无掌控的单纯的信息中介平台。


当前不少学者极力引进的西方「第三类雇员」制度无法适用于我国数量庞大的专送骑手,而他国的众包土壤也与我国存在明显差异。我们需要反思的是,作为平台经济祖师爷的Uber自上市后一路坎坷,而我们的外卖企业为何却如火箭般一飞冲天。



这到底是不是资本的无序扩张?这场赌局的赢家又究竟是谁?


在蒙景平案的判决中,我们好像捡到了火箭涂层与空气摩擦后掉落的一块碎片,是云霆公司提交的一份证据:


11、视频资料,蒙景平喊出口号“用‘好活’,好生活,我是蒙景平,来自甘肃,我为‘双创’点赞”。


蒙景平表示:「证据11系云霆公司给他们外卖员统一注册了“好活”app,发工资时让他们说的一句话,其也不知道是什么意思。」(全文完)



致诚主任佟丽华后记:

邵新银是一个受伤的农民工,他从受伤到现在已经2年多,案件已经过北京劳动仲裁、重庆法院一审、二审、北京起诉及再次申请劳动仲裁等多个程序,但还仍然找不到谁应该承担用人单位的法律责任。随着平台用工模式的快速演变,以美团、饿了么等为主的平台企业精心设计、巧妙推卸自己的用工主体责任,导致至少几百万的外卖骑手面临邵新银同样的困境。这种局面不仅侵害了这些劳动者的权益,也破坏了中国的劳动用工法律制度。长此以往,不可避免将引发恶性案件或者群体性事件。有时我想,如果平台企业这样运作,企业不为众多骑手缴纳各种社会保险,多少年后,中国社保基金如何维系呢?

欣慰的是,国家已经意识到这个问题的严重性。2021年7月国家人力资源社会保障部牵头发布了规范平台企业用工的指导政策,9月10日,国家四部门专门约谈了美团、饿了么等大型平台用工企业。忧虑的是,如何破解当前这种复杂的局面?如何保障邵新银这样至少几百万农民工的合法权益?伴随用工形态的变化,如何创新发展起在国家、企业和劳动者三方之间利益平衡的新型用工法律制度?所以,当前国家采取的措施还只是开始,我们还有很多细致的工作需要去做。



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通过Chen

浅谈不定时工作制下出租车司机的年休假制度

最近代理的出租车司机与出租汽车公司劳动争议的案件中,几位司机的诉讼请求之一就是要求公司支付近两年未休年休假的工资。面对这样的诉讼请求,公司通常会以出租车司机实行不定时工作制,所以不适用年休假制度作为抗辩,审判实践中法官也认为不定时工作制劳动者不能享受带薪年休假。那么,实行不定时工作制的劳动者难道真的不适用带薪年休假制度吗?



01

关于带薪年休假


首先,我们要了解一下什么是带薪年休假制度,这个制度的初衷是什么?带薪年休假制度起源于法国。1936年6月20日,法国左翼政党联盟人民阵线在赢得立法选举后,法国《带薪假期法》正式颁布,该法规定:“连续工作满一年的劳动者每年可以享受为期两周的带薪假期。”从此以后,年假不再是公务员的专利,度假也不再是上流社会的产物,所有法国的普通员工只要在一家企业连续工作满一年,就可以享受15天的带薪假期,这也是全球最早的带薪年休假制度。之后,随着世界各国经济的快速发展,劳动者的压力越来越大,越来越多的国家开始实行带薪年休假制度。我国现行《宪法》第四十三条明确规定:“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。”在此基础上,《职工带薪年休假条例》(以下简称“该条例”)于2007年12月14日由国务院公布,于2008年1月1日起施行,该条例确立了我国的带薪年休假制度。由此可见,带薪年休假制度是保障每一个普通劳动者休息权的一项制度。在带薪年休假期间,公司不得给劳动者指派工作任务,但是要按照法律规定支付劳动者工资,即所谓的“带薪”。

其次,年休假与公休日和公共假日是不同的。公休日是指法律规定或者依法订立的协议规定的、每工作一定时间必须休息的时间。如每工作5天以后休息2天,这2天就是公休日。由于我国规定职工每周工作时间不得高于40小时,因此一般用人单位实行每周休息两日。公共假日是指全体公民享受的假日,例如元旦、春节、五一等等。而年休假是国家根据劳动者工作年限和劳动繁重紧张程度每年给予的一定期间的带薪连续休假,国家法定公共假日、公休日不计入年休假的假期,也就是说年休假是劳动者在本来应该工作的时间国家要求企业给劳动者放假休息,并且要求企业支付放假期间的工资。年休假制度的确立从法律上要求用工单位必须给劳动者除公休日和公共假日以外的休息时间,这才是真正的给劳动者休息的时间。


02

不定时工作制


说完年休假,再来看看不定时工作制。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)的规定,不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的职工,不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。但是实行不定时工作人员的工作时间仍应按照相关法规文件的规定,平均每天原则上工作8小时,每周至少休息1天。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员、长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊、需机动作业的职工等可以实行不定时工作制。由此可见,不定时工作制只是要求劳动者的工作时间不是严格按照朝九晚五或者一天八小时的工作安排,一天或者一周工作时间内不固定。工作时间不固定的原因,并非工作时间由自己安排,而是因为工作任务导致工作时间不固定。但是基本还是遵循每天工作八小时,每周至少休息一天的原则的。因此,不定时工作制下,劳动者依然享有不被安排工作任务休年休假的权利。


03

出租车司机能不能享受带薪年假


说完年休假制度和不定时工作制,让我们聚焦到不定时工作制的特殊群体——出租车司机。作为出租车司机,运营中的出租车只要有乘客要求搭乘,出租车司机没有特殊情况不得拒载。因为乘客用车时间和目的地的不确定性,导致出租车司机的工作时间不固定。因此,出租车司机采用不定时工作制。施行不定时工作制,并不说明他们的工作和休息是由自己决定,那是表面现象。作为一份职业,除非司机不想赚钱,否则一般不会在工作日客流高峰期偷懒,在大家放假的时间,可能是出租车司机最忙的时候。其实出租车司机的工作更像销售的工作。他们有承包定额指标或者工作任务指标,出租车司机能决定的就是在月初完成任务还是在月末完成任务,但是当月的任务必须完成,只是完成任务的时间跨度以月计算而已,另外因为出租车司机在正常工作日需要工作,在公休日、公共假日甚至更忙,所以不定时工作制并没有让出租车司机比其他普通劳动者清闲,相反,他们正常状态下工作时间更长。因此,不定时工作制的出租车司机应该享有不承受工作任务休息的权利,也就是休年假权利。而我们的法律也规定了出租车司机休年休假的权利。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定:”机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。” 由本条规定可以看出,享受年休假是劳动者的法定权利,年休假制度和工时制度没有关系,年休假天数只受劳动者的工作年限的限制。

原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)第六条规定:“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工,企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定,在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上,采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”笔者认为,该条调整的是劳动者的工作时间和公休时间以及公共假期安排问题,不应包括法定的年休假安排。而且,该审批办法的出台早于《职工带薪年休假条例》,根据“新法优于旧法”的法律适用原则,应该以《职工带薪年休假条例》的规定作为劳动者休年休假的法定依据。

出租车司机的带薪年休假应该如何操作呢?笔者认为应该根据不同的运营方式采取不同的操作方式。

目前出租车行业有两种运营模式,一种是司机有基本的工资保障,自己需要完成公司制定的任务指标,根据任务完成情况领取一定比例的提成,这种模式,我们可以把它看成传统的劳动关系模式;另一种是司机没有基本的工资保障,每个月向公司缴纳一定的承包份额,去掉承包份额多余的部分为自己的劳动所得,在后一种情况下,出租汽车公司和司机签署两份合同,一份是劳动合同,一份是承包合同。从两份合同的关系上看,承包合同应该是劳动合同的附属合同。因此,出租车公司和司机的主要关系是劳动关系,其次,才是承包关系。承包关系只是劳动关系内容的一种实现方式。既然是劳动关系,作为劳动者的出租车司机就应该享有带薪年休假的权利。

在第一种运营模式(即发放基本工资)下,允许司机休年休假,年休假工资应该以日常发放的基本工资为基础;第二种模式(劳动合同加承包合同模式)下,司机没有基本工资,只有很低的生活补贴,比较公平的做法是,在司机休年休假的当月应该根据年休假天数所占当月天数的比例适当减少司机的承包定额,年休假期间按照当地最低工资标准发放年休假工资,这期间要将运营车辆交回公司,而不能由司机继续运营或者掌控。如果司机不交车愿意继续运营的话,视为放弃休本年度年休假。

 忙碌的城市生活中,出租车司机师傅是我们便利出行的坚强后盾之一,希望作为劳动者的他们在辛苦劳动的同时能够充分享有休息的权利,让这个城市井然有序而又充满温情。

本篇文章来源于微信公众号: 农民工法律援助

通过Chen

试用期违法解雇防身锦囊|打工人攻略


你好哇,打工人!

本期「打工人攻略」的主题是试用期,你可以看到:


  • 试用期可以一言不合就解雇吗?
  • 试用期有哪些违法解雇场景?
  • 试用期有哪些防御招式?


01

试用期可以一言不合就解雇吗?


1.1 在很多打工人心里,试用期是第一道坎。萌新选手眼看着试用期就要通关,却突然被公司约谈+劝退,只能暗自感叹「游戏才刚开始我怎么就挂了?」


1.2 但试用期真的有那么容易挂掉吗?其实不然,如果你熟练掌握本攻略,萌新也可能起死回生。


1.3 试用期员工被解雇的理由可能五花八门:能力不行、速度太慢、KPI不达标、跟同事相处有问题……但其实归纳起来就两个常用法条:


  • 试用期被证明不符合录用条件;[1]

  • 不能胜任工作。[2]


这不是一个意思吗?不不不,这两项技能的使用方法和效果完全不同。


1.4 如果公司需要解雇试用期员工,「试用期被证明不符合录用条件」是一项常用的技能。用这条来解雇员工,公司不用提前通知,也不用花一分钱。但是,不是所有公司都能完全使出这项技能。该技能难度系数不低,公司需要:[3]


  • 有合法、明确、具体的录用条件(一般也包括完善、可操作的配套考核制度);

  • 将录用条件明确告知你;

  • 证明你不符合录用条件(一般得有具体、客观的考核行为);

  • 在试用期满前向你说明解雇理由(通关后才说就不算数了);

  • 解雇前事先通知工会(属于公司可以弥补的小错,复活几率小)。[4]


试用期毕竟带点试探色彩,有些地方会稍稍放宽辞退试用期员工的标准,比如北京。[5]然而2021年北京8个试用期解雇的案子里,有7个判了公司违法解雇。公司真要解雇试用期员工,其实也并不轻松。


1.5 公司要想解锁「不能胜任工作」的技能点,流程更是复杂:[6]


  • 先证明不能胜任工作(往往需要有明确客观合理的考核制度作支撑[7]);

  • 再经过调岗或培训;[8]

  • 证明仍然不能胜任工作;

  • 提前30天通知员工(否则要支付1个月工资作为「代通知金」)并事先通知工会;

  • 成功解雇后,还需要支付经济补偿。


公司很少这么大动干戈地解雇员工,因为操作稍有失误,就会自损八百。不瞒你说,曾有研究指出北京/上海企业用「不能胜任工作」来解雇员工的胜诉率不到10%。[9]

1.6 总之,打工人要有信心。万一碰到公司随便找个理由就解雇你,不用慌。

[1]《中华人民共和国劳动合同法》第39条第1款:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;…”

[2] 《中华人民共和国劳动合同法》第40条第2款:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:…(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;…”

[3] 例如,在(2020)粤0103民初6175-6180号判决中,法院指出:“用人单位在试用期内要依法依规解除劳动合同,应有合法、明确、具体的录用条件,针对该录用条件有配套、完善的考核制度,且该考核制度具有可操作性;事先告知劳动者录用条件及考核制度,并办理必要的签收手续;依据录用条件、考核制度作出具体的考核行为,得出客观的考核结果;应向劳动者说明解除理由,并将解除劳动关系通知书于试用期届满前有效送达给劳动者。”

[4]《中华人民共和国劳动合同法》第43条:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第47条:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

[5] 北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第11条:“就劳动者是否符合录用条件的认定,在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。”

[6] 前四项要求见《中华人民共和国劳动合同法》第40条第2款、第43条,法条原文见脚注[2]、[4]。第五项要求见《中华人民共和国劳动合同法》第46条第3款:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:…(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;…”

[7] 例如,在“2016年度宁波市十大劳动争议典型案例 -劳动者不胜任工作解除劳动合同如何做到合法”中,用人单位没有明确王某的岗位职责,其据以解除的依据仅仅是单位的年终考核,而这个考核结论最终由单位领导决定,因此不具有提前公示性和客观性,法院判定为违法解雇。见http://rsj.ningbo.gov.cn/art/2016/12/5/art_1229116287_49595897.html。

[8] 对于试用期员工,公司想以“不能胜任工作”为由辞退,仍可能被要求先对员工进行培训或调岗。例如,在(2021)皖01民终2398号判决中,公司以不能胜任工作为由辞退试用期员工,法院认为“即使协顺公司认为程雯不能胜任工作,也未对其进行培训或者调整工作岗位。…协顺公司解除双方劳动关系的行为违反法律规定,属于违法解除劳动合同。”

[9] 参见于海红《对中国劳动法网发布“不能胜任解除之殇—北京已死,上海苟活”之看法》:“2016年12月2日华师大研讨会上董教授发布报告内容认为,北京181件不能胜任解除案件中,企业胜诉案件只有一件,胜诉率为0.55%;…上海210件不能胜任解除案件中,企业胜诉13件(有两件系同一案件,审级不同),胜诉率为6%。”


02

试用期有哪些违法解雇场景?


2.1 看到这里,你能分辨出哪些是试用期的违法解雇吗?我们专门列出了常见的迷惑场景:
 
  • 主观的考核指标:性格不合群、与同事相处不和睦、情绪化、工作态度不好……这种辞退理由非常主观,公司很难证明,证明不了就可能败诉。[10]


  • 突如其来的转正考核:转正前几天,公司突然说要进行转正考核,搞得你一脸懵逼?如果之前压根儿没说过要考核,你也不知道考核标准,那公司被认定违法解雇基本八九不离十了。[11]如果约好了考核日期,提早几天考也有可能被判成违法解雇。[12]


  • 猝不及防地提高KPI,导致考核不能达标:同理,公司一般不能突袭。但如果你当初签的录用条件里写着「需符合当月KPI指标」,公司就有了「合理」调整KPI的空间,你想诉诸法律也就相对更难。


  • 奇奇怪怪的解雇条件:劳动合同里写了「如果试用期请假超过5次,公司有权解除劳动合同」?这种约定单方面解雇的无厘头条款往往无效。记住,公司单方面解雇的情形在劳动法/劳动合同法有明确列举,不能随便约定。[13]但如果公司换一种说法「试用期请假超过5次,视为不符合录用条件」,你就得多一个步骤,先证明这个录用条件不合法/不合理。一般来说,公司不能禁止试用期员工请病假,也不能用过于苛刻的出勤率限制员工请事假。[14]


[10] 例如,在“2016年度宁波市十大劳动争议典型案例 – 用人单位是否可在试用期内随意解除劳动合同”中,用人单位以“工作态度一般,与同事关系不融洽”为由在试用期解雇员工,被判违法解雇。见http://rsj.ningbo.gov.cn/art/2016/12/5/art_1229116287_49595900.html。

[11] 例如,在(2020)京01民终6195号判决中,法院指出:“现有证据中关于王方新试用期不符合录用条件的证据大部分由用友公司单方作出,缺乏客观的考核程序和考核标准,客观性不足,用友公司亦未就曾就王方新试用期不符合录用条件事宜与王方新沟通确认提举证据,应承担举证不能的不利后果。综上,用友公司与王方新解除劳动合同,缺乏事实依据,系违法解除。”

[12] 例如,在(2018)辽02民终7214号判决中,法院指出:“创姿公司认定该业绩指标为录用条件具有合同依据,但在该约定考核周期尚未届满的情况下,创姿公司即提前进行考核并于2017年7月24日作出《解除劳动关系通知书》,认定李丹丹试用期考核不合格,没有事实依据。”

[13] 《中华人民共和国劳动合同法》第21条:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。”

[14] 例如,在(2020)京01民终8230号判决中,法院指出:“用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形由法律明确规定,不允许劳动关系双方对此进行约定。双方劳动合同中关于请病假及事假超过一定时间公司可以解除劳动合同的约定不具有法律效力。”


03

试用期有哪些防御招式?


3.1 先确定劳动合同中有没有约定试用期。没约定就是没有试用期,公司放冷箭对你无效。


3.2 弄清楚公司的「录用条件」(别跟当初的「招聘条件」混淆啦)。如果你不好意思直接问,那可能需要四处逛逛寻找宝物(bushi),比如入职说明书、考核管理告知确认单、员工手册甚至公司墙上贴的告示……


3.3 遇到不合理的解雇,千万别急着签「离职申请」、「辞职说明」、「离职协议」等暗示自己是主动或自愿离职的协议,否则会增加维权难度。


3.4 镇定,镇定,根据1.4和1.5校对一遍公司的操作,如果发现bug,可以考虑维权。


3.5 此时屏幕上针对「试用期违法解雇」跳出两个选项:你是想要「赔偿金」(带上一个月工资远走高飞),还是想要「恢复劳动关系」(继续留在公司当打工人)?只能选一个哦。

 

3.6 千万别把「赔偿金」说成「经济补偿」,否则可能血亏一半工资。



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通过Chen

试用期违法解雇防身锦囊|打工人攻略


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  • 试用期可以一言不合就解雇吗?
  • 试用期有哪些违法解雇场景?
  • 试用期有哪些防御招式?


01

试用期可以一言不合就解雇吗?


1.1 在很多打工人心里,试用期是第一道坎。萌新选手眼看着试用期就要通关,却突然被公司约谈+劝退,只能暗自感叹「游戏才刚开始我怎么就挂了?」


1.2 但试用期真的有那么容易挂掉吗?其实不然,如果你熟练掌握本攻略,萌新也可能起死回生。


1.3 试用期员工被解雇的理由可能五花八门:能力不行、速度太慢、KPI不达标、跟同事相处有问题……但其实归纳起来就两个常用法条:


  • 试用期被证明不符合录用条件;[1]

  • 不能胜任工作。[2]


这不是一个意思吗?不不不,这两项技能的使用方法和效果完全不同。


1.4 如果公司需要解雇试用期员工,「试用期被证明不符合录用条件」是一项常用的技能。用这条来解雇员工,公司不用提前通知,也不用花一分钱。但是,不是所有公司都能完全使出这项技能。该技能难度系数不低,公司需要:[3]


  • 有合法、明确、具体的录用条件(一般也包括完善、可操作的配套考核制度);

  • 将录用条件明确告知你;

  • 证明你不符合录用条件(一般得有具体、客观的考核行为);

  • 在试用期满前向你说明解雇理由(通关后才说就不算数了);

  • 解雇前事先通知工会(属于公司可以弥补的小错,复活几率小)。[4]


试用期毕竟带点试探色彩,有些地方会稍稍放宽辞退试用期员工的标准,比如北京。[5]然而2021年北京8个试用期解雇的案子里,有7个判了公司违法解雇。公司真要解雇试用期员工,其实也并不轻松。


1.5 公司要想解锁「不能胜任工作」的技能点,流程更是复杂:[6]


  • 先证明不能胜任工作(往往需要有明确客观合理的考核制度作支撑[7]);

  • 再经过调岗或培训;[8]

  • 证明仍然不能胜任工作;

  • 提前30天通知员工(否则要支付1个月工资作为「代通知金」)并事先通知工会;

  • 成功解雇后,还需要支付经济补偿。


公司很少这么大动干戈地解雇员工,因为操作稍有失误,就会自损八百。不瞒你说,曾有研究指出北京/上海企业用「不能胜任工作」来解雇员工的胜诉率不到10%。[9]

1.6 总之,打工人要有信心。万一碰到公司随便找个理由就解雇你,不用慌。

[1]《中华人民共和国劳动合同法》第39条第1款:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;…”

[2] 《中华人民共和国劳动合同法》第40条第2款:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:…(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;…”

[3] 例如,在(2020)粤0103民初6175-6180号判决中,法院指出:“用人单位在试用期内要依法依规解除劳动合同,应有合法、明确、具体的录用条件,针对该录用条件有配套、完善的考核制度,且该考核制度具有可操作性;事先告知劳动者录用条件及考核制度,并办理必要的签收手续;依据录用条件、考核制度作出具体的考核行为,得出客观的考核结果;应向劳动者说明解除理由,并将解除劳动关系通知书于试用期届满前有效送达给劳动者。”

[4]《中华人民共和国劳动合同法》第43条:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第47条:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

[5] 北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第11条:“就劳动者是否符合录用条件的认定,在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。”

[6] 前四项要求见《中华人民共和国劳动合同法》第40条第2款、第43条,法条原文见脚注[2]、[4]。第五项要求见《中华人民共和国劳动合同法》第46条第3款:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:…(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;…”

[7] 例如,在“2016年度宁波市十大劳动争议典型案例 -劳动者不胜任工作解除劳动合同如何做到合法”中,用人单位没有明确王某的岗位职责,其据以解除的依据仅仅是单位的年终考核,而这个考核结论最终由单位领导决定,因此不具有提前公示性和客观性,法院判定为违法解雇。见http://rsj.ningbo.gov.cn/art/2016/12/5/art_1229116287_49595897.html。

[8] 对于试用期员工,公司想以“不能胜任工作”为由辞退,仍可能被要求先对员工进行培训或调岗。例如,在(2021)皖01民终2398号判决中,公司以不能胜任工作为由辞退试用期员工,法院认为“即使协顺公司认为程雯不能胜任工作,也未对其进行培训或者调整工作岗位。…协顺公司解除双方劳动关系的行为违反法律规定,属于违法解除劳动合同。”

[9] 参见于海红《对中国劳动法网发布“不能胜任解除之殇—北京已死,上海苟活”之看法》:“2016年12月2日华师大研讨会上董教授发布报告内容认为,北京181件不能胜任解除案件中,企业胜诉案件只有一件,胜诉率为0.55%;…上海210件不能胜任解除案件中,企业胜诉13件(有两件系同一案件,审级不同),胜诉率为6%。”


02

试用期有哪些违法解雇场景?


2.1 看到这里,你能分辨出哪些是试用期的违法解雇吗?我们专门列出了常见的迷惑场景:
 
  • 主观的考核指标:性格不合群、与同事相处不和睦、情绪化、工作态度不好……这种辞退理由非常主观,公司很难证明,证明不了就可能败诉。[10]


  • 突如其来的转正考核:转正前几天,公司突然说要进行转正考核,搞得你一脸懵逼?如果之前压根儿没说过要考核,你也不知道考核标准,那公司被认定违法解雇基本八九不离十了。[11]如果约好了考核日期,提早几天考也有可能被判成违法解雇。[12]


  • 猝不及防地提高KPI,导致考核不能达标:同理,公司一般不能突袭。但如果你当初签的录用条件里写着「需符合当月KPI指标」,公司就有了「合理」调整KPI的空间,你想诉诸法律也就相对更难。


  • 奇奇怪怪的解雇条件:劳动合同里写了「如果试用期请假超过5次,公司有权解除劳动合同」?这种约定单方面解雇的无厘头条款往往无效。记住,公司单方面解雇的情形在劳动法/劳动合同法有明确列举,不能随便约定。[13]但如果公司换一种说法「试用期请假超过5次,视为不符合录用条件」,你就得多一个步骤,先证明这个录用条件不合法/不合理。一般来说,公司不能禁止试用期员工请病假,也不能用过于苛刻的出勤率限制员工请事假。[14]


[10] 例如,在“2016年度宁波市十大劳动争议典型案例 – 用人单位是否可在试用期内随意解除劳动合同”中,用人单位以“工作态度一般,与同事关系不融洽”为由在试用期解雇员工,被判违法解雇。见http://rsj.ningbo.gov.cn/art/2016/12/5/art_1229116287_49595900.html。

[11] 例如,在(2020)京01民终6195号判决中,法院指出:“现有证据中关于王方新试用期不符合录用条件的证据大部分由用友公司单方作出,缺乏客观的考核程序和考核标准,客观性不足,用友公司亦未就曾就王方新试用期不符合录用条件事宜与王方新沟通确认提举证据,应承担举证不能的不利后果。综上,用友公司与王方新解除劳动合同,缺乏事实依据,系违法解除。”

[12] 例如,在(2018)辽02民终7214号判决中,法院指出:“创姿公司认定该业绩指标为录用条件具有合同依据,但在该约定考核周期尚未届满的情况下,创姿公司即提前进行考核并于2017年7月24日作出《解除劳动关系通知书》,认定李丹丹试用期考核不合格,没有事实依据。”

[13] 《中华人民共和国劳动合同法》第21条:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。”

[14] 例如,在(2020)京01民终8230号判决中,法院指出:“用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形由法律明确规定,不允许劳动关系双方对此进行约定。双方劳动合同中关于请病假及事假超过一定时间公司可以解除劳动合同的约定不具有法律效力。”


03

试用期有哪些防御招式?


3.1 先确定劳动合同中有没有约定试用期。没约定就是没有试用期,公司放冷箭对你无效。


3.2 弄清楚公司的「录用条件」(别跟当初的「招聘条件」混淆啦)。如果你不好意思直接问,那可能需要四处逛逛寻找宝物(bushi),比如入职说明书、考核管理告知确认单、员工手册甚至公司墙上贴的告示……


3.3 遇到不合理的解雇,千万别急着签「离职申请」、「辞职说明」、「离职协议」等暗示自己是主动或自愿离职的协议,否则会增加维权难度。


3.4 镇定,镇定,根据1.4和1.5校对一遍公司的操作,如果发现bug,可以考虑维权。


3.5 此时屏幕上针对「试用期违法解雇」跳出两个选项:你是想要「赔偿金」(带上一个月工资远走高飞),还是想要「恢复劳动关系」(继续留在公司当打工人)?只能选一个哦。

 

3.6 千万别把「赔偿金」说成「经济补偿」,否则可能血亏一半工资。



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本篇文章来源于微信公众号: 致诚劳动者

通过Chen

扫描全网后,我们整理出一份最全的毕业生劳动合同排雷指南


每年,全国各地的HR/公司法务都在兢兢业业地学习劳动法#非软广。我们感到有必要开发一点资源,让大学生朋友也脱离知识洼地。 

在代理了10000+劳动争议案件,又扫描了全网1000+毕业生求助贴/判决书/法律分析文以后,「致诚劳动者」的公益律师们整理出一份「毕业生劳动合同排雷指南」,作为大家开启社会地图模式后捡到的第一本「技能书」。今年六月,我们还将配套上线大型直播分享会,帮助大家快速读取技能点。 

9大雷区,43个雷点,看完帮你过滤掉90%的雷。



01 /合同订立/


雷点1:以“三方协议”代替劳动合同

三方协议不是劳动合同。它是学校管理就业的手段,主要涉及到应届生身份和落户、调档等问题,效力一般持续到正式签订劳动合同为止。#学校就业办(语重心长):儿啊,以后的路,就靠你自己走啦~


雷点2:以“Offer”代替劳动合同

Offer也不是劳动合同。用人单位单方面发出的offer可以视为要约,劳动者确认接受后,形成的通常是一份普通合同,内容比正式劳动合同简单很多,因此不能代替劳动合同。


雷点3:不订立书面劳动合同

书面劳动合同是认定劳动关系最有力的证据,如果不订立书面劳动合同,劳动者的权利很难得到保护。#宝藏:入职一个月内不订立劳动合同,可以要求付双倍工资哦


雷点1-3攻略

《劳动合同法》第十条:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”


《劳动合同法》第八十二条:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”


如果用人单位坚持不订立书面劳动合同,可以保留好工卡/工牌、工服、考勤记录、工作沟通记录等证据,向劳动监察部门投诉。但如果三方协议和offer等书面文件具备基本劳动合同条款,也可能被法院「视为」书面劳动合同,你就没法薅双倍工资羊毛了。


雷点4:用人单位不具备合法资质

用人单位在法律上根本不存在,比如未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营#喂,你是幽灵吗?日后发生争议时,基本只能去寻找单位出资人。


雷点5:用人单位与劳动合同上的名称、公章不一致

日后发生争议时,难以确定#金主爸爸,劳动仲裁申请可能不被受理,或给对方留下抗辩机会。


雷点6:用人单位注册地在外地

日后发生争议时,如果不能证明劳动合同履行地在本地,有可能需要到外地申请劳动仲裁,大大增加维权成本。


雷点4-6攻略

可以事先在“国家企业信用信息公示系统”、“信用中国”、“天眼查”或“企查查”等网站上查询用人单位的全称、类型、经营范围、规模、存续状态、业绩、口碑等,检查劳动合同上的名称、公章是否都与查询结果一致。


如果发现问题,劳动者有权要求与真实、准确、合法的用人单位订立劳动合同,否则建议不要提供劳动。


用人单位在外地的,应综合考虑日后发生争议的概率,评估自己是否愿意承担相应的风险。


雷点7:订立一份劳动合同,但为多个单位提供劳动

有些单位相互关联,明明跟A单位签了劳动合同,却被派去帮B单位干活。日后发生争议时,要考虑到A、B单位互相#甩锅(A说你没帮它干活,B说你没跟它签劳动合同)、难以确定责任单位的可能性。


雷点8:用人单位要求与第三方订立劳务派遣合同

可能在实际用工中与本单位员工待遇不同;在遇到一些具体问题时,如工伤认定等,操作复杂程度有所上升。


雷点7-8攻略

如果必须为订立劳动合同单位之外的其他单位提供劳动,又并非劳务派遣,则应该得到订立劳动合同单位的书面认可或指示,并保留好在不同用人单位劳动的证据。


在不得不签订劳务派遣合同的情况下,尤其需要确认派遣单位是否具备合法资质,如果是小公司则需要定期关注他们是否按时缴纳五险一金、操作流程是否规范等。#法学科班出身的小编我就曾经被雷炸过,血泪教训


雷点9:用人单位要求订立阴阳合同

为避税等目的订立阴阳合同,比如一份对外的薪资较低,一份对内的(或者口头的)薪资较高。日后发生争议时,证据上可能面临不利。


雷点10:用人单位要求劳动者在空白的合同上签字

「超级大雷」用人单位可能会在合同空白处填上对劳动者不利而对单位本身有利的内容,如较少的工资、更长的工作时间、与协商不一致的福利待遇等。但日后发生争议时,#哎,有理说不清……


雷点9-10攻略

阴阳合同尽量避免,空白合同绝对避免!


雷点11:用人单位扣押劳动者身份证

影响辞职自由,日后无法正常申请劳动仲裁和诉讼等。有些公司甚至会利用劳动者的身份信息进行其他非法活动。


雷点12:用人单位要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物

#看着不对劲?这种情况下,大概率前方有巨坑,请直接掉头走人


雷点13:用人单位不提供劳动者应持有的一份劳动合同

劳动合同永远是最关键的证据。#合同在手,命运在手


雷点11-13攻略

直接报警吧兄弟!(可以先向劳动监察部门投诉)


雷点14:劳动合同上不载明必备条款

日后发生争议时,劳动者手里会缺少最关键的依据,增加举证成本和困难,给对方留下抗辩机会。


雷点14攻略

《劳动合同法》第十七条:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”


如果用人单位提供的合同对于这些条款约定不明,劳动者应当要求补充并写进书面合同,同时可以将协商过程录音留证。其中一些重点条款我们将在下文继续为大家分析。


02 /试用期/


雷点15:劳动合同约定的试用期过长

试用期的时间上限主要取决于签订的劳动合同期限,#看法条分类讨论


雷点16:劳动合同仅约定试用期

无效,试用期会直接被视为劳动合同期限。


雷点17:劳动合同约定的试用期薪酬过低

试用期的工资不能低于正式工资的80%,也不能低于当地最低工资标准。


雷点18:劳动合同约定试用期可以无理由解除合同

无效,#在中国记住一句话,招人容易,赶人难


雷点15-18攻略

以上情况都属于违反《劳动合同法》的内容。


《劳动合同法》第十九条:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”


《劳动合同法》第二十条:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”


《劳动合同法》第二十一条:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”


劳动者可以根据自身情况判断用人单位的合同内容中有无违反上述法律规定的条款,并与对方进行沟通,过程中录音留证。如果沟通不成,根据单位和自身情况综合判断,决定是拒绝订立劳动合同、直接止损,还是先订立劳动合同,日后发生争议时,再以此为证据申请劳动仲裁。


03 /工作内容和工作地点/


雷点19:劳动合同上不约定工作岗位/内容

如果入职后用人单位实际安排的工作岗位和内容与劳动者预期或当初的口头约定不一致,劳动者将很难证明。


雷点20:劳动合同上约定的工作岗位过于笼统,工作内容模糊或没有

日后发生争议时,用人单位可能以劳动合同约定为准,作出有利于自己的解释,损害劳动者的利益。


雷点21:劳动合同上约定用人单位可以根据情况调整工作岗位/内容

雷点密集」日后很容易发生争议,但#劳动者可以大胆甩锅,因为用人单位不但需要证明调岗的必要性、正当性、合理性,还要保证调整后的工作内容劳动者有能力完成,工资待遇等劳动条件无不利变更,劳动强度不应当有所显著增加,工作内容与劳动技能基本匹配。


雷点22:劳动合同中不约定工作地点或宽泛约定为“全国”、“XX省”等

日后因工作地点变动发生争议倒也不一定会输,但为了保险起见,#不签不明不白的合同


雷点23:劳动合同约定在一定地域范围内用人单位可以根据情况调整工作地点

雷点密集」日后很容易发生争议,劳动者一定要事先确定自己可接受的变动范围。


雷点19-23攻略

劳动者有权以《劳动合同法》为依据,要求将合同中约定的工作岗位/内容和工作地点精确到劳动者可接受的范围,并拒绝“用人单位可以根据情况如何如何”的兜底条款。


04 /工作时间和休息休假/


雷点24:劳动合同约定非正常工作日或非正常工作时间

假如工作时长没有超过法律允许的限度,那么合同约定的具体工作时间即便不是周一到周五、早九点到晚六点等正常安排,也很可能是有效的约定,劳动者应慎重考虑是否可接受。


雷点25:劳动合同约定劳动者不得拒绝加班

#虽然现实很骨感但请知晓你的权利,劳动者有权拒绝加班,除非遇到天灾人祸紧急事故公共设备抢修……


雷点24-25攻略

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条:“国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度。”


《劳动法》第三十八条:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”


《劳动法》第四十条:“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。”


《劳动法》第四十一条:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。” #虽然现实很骨感但请知晓你的权利:超过36小时可以投诉用人单位,依据是《劳动保障监察条例》(国务院423号令)第25条:“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的,由劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正,并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算,处以罚款。”


《劳动法》第四十二条:“有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。”


雷点26:劳动合同中未约定加班费计算基数

雷点密集」现实中由加班费引发的纠纷非常多,核心是加班费计算基数谈不拢,用人单位往往据理力争采用当地最低工资标准。劳动者应该在合同签订前就与用人单位明确自己可接受的加班费计算基数(即“正常工作时间工资”),否则后患无穷。


雷点27:劳动合同中定额约定加班费或约定月工资已包含加班费(“包薪制”)

雷点密集」很可能是用人单位为节省加班费而设计出的骚操作。日后如果发生争议,劳动者主张额外加班费时,用人单位可能会以双方约定为理由进行抗辩,虽然不一定能得到劳动仲裁机构或法院支持,但也增加了劳动者维权的障碍。


雷点26-27攻略

加班工资=月加班费计算基数÷21.75天÷8小时×加班小时数×(工作日加班:150%;休息日加班且未安排补休:200%;法定休假日加班:300%)


法律依据是《劳动法》第四十四条:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”#前方高能:法定休假日是带薪假期(与周末不同,周末是不计薪的),即使不上班依然有100%的工资,因此法定节假日上班的实发工资应该是100%+300%=400%


劳动者可以根据自身情况判断用人单位的合同内容中有无违反上述法律规定的条款,并与对方进行沟通,过程中录音留证。如果沟通不成,根据单位和自身情况综合判断,决定是拒绝订立劳动合同、直接止损,还是先订立劳动合同,日后发生争议时,再以此为证据申请劳动仲裁。


05 /劳动报酬/


雷点28:劳动合同上不约定劳动报酬

#心大人士专属警告:这种明显给自己挖坑的事儿一定要避免


雷点29:劳动合同约定较低的劳动报酬,只在口头承诺较高的劳动报酬

日后如果用人单位按书面约定发工资,劳动者很难主张对方应按口头约定发更高的工资。


雷点30:劳动合同上约定薪酬结构,但不约定具体计算方法

如果劳动合同约定底薪3000元/月,绩效另计,但并未约定绩效如何计算,那么劳动者实际上可能很难拿到绩效部分。


雷点31:劳动合同上约定用人单位可以根据情况调整劳动报酬

#别被吓唬住了,这种单方调整工资的条款很可能违法无效  


雷点28-31攻略

劳动者有权以《劳动合同法》为依据,要求用人单位在合同上载明劳动报酬金额和详细标准,拒绝“用人单位可以根据情况如何如何”的兜底条款。


06 /社会保险/


雷点32:劳动合同约定不缴社保或以社保补贴代替

无效,#缴纳社保是用人单位不可推卸的责任

 

雷点33:用人单位与劳动者约定由第三方代缴社保

99%违法,#而且你要是同意了,那你可能也是有责任的。核心是劳动关系和社保关系必须一致,否则风险巨大,到时候可能工伤待遇拿不到、失业保险金领不了、退休不被批准、被计入信用档案、罚款甚至承担刑事责任……#赔了夫人又折兵


雷点32-33攻略

用人单位应该按照法律规定的方式和数额为劳动者缴纳社会保险,如果没有缴纳,劳动者有权提出。沟通无果的,可以向社保稽核部门投诉;遭受损失的,可以申请劳动仲裁。


#宝藏:劳动者不仅可以要求用人单位补缴,还可以以此为由提出解除劳动合同,并可要求用人单位支付经济补偿。


07 /服务期/


雷点34:用人单位在劳动合同中与劳动者约定了服务期,但未提供专项培训

无效,#你拥有辞职自由。注意,注意,是专项培训,普通入职培训不算。

 

雷点35:劳动合同中约定的劳动者违反服务期的违约金过高

违约金不得超过用人单位提供的培训费用,而且实际支付金额按剩余服务期所占比例计算。


雷点34-35攻略

《劳动合同法》第二十二条:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”


劳动合同条款如果违反本条法律,劳动者可以向用人单位指出,要求修改,并将协商过程录音留证。如果沟通不成,根据单位和自身情况综合判断,决定是否拒绝订立劳动合同。


08 /保密和竞业限制/


雷点36:普通员工的竞业限制条款

无效,#你是高管吗?你是高级技术人员吗?你是负有保密义务的人员吗?你不是,你就是个自由的打工人

 

雷点37:只约定劳动者竞业限制期和违约金,而不约定用人单位要支付经济补偿

#薛定谔的条款,各地判决不一,竞业限制条款可能有效,可能无效。但只要劳动者受到竞业限制,用人单位就一定要支付经济补偿。

 

雷点38:劳动合同中约定的竞业限制期过长

最多两年,但保密义务可以不受两年限制。

 

雷点39:劳动合同中约定的劳动者一方的竞业违约金过高

日后如果发生争议,违约金可能会被法院调低。为减少诉讼成本,建议签订合同前就跟用人单位谈好价格。#风平浪静时,有话好好说


雷点36-39攻略

《劳动合同法》第二十三条:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”


《劳动合同法》第二十四条:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”


《劳动合同法》第二十五条:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”


出现违反上述条款的情况,劳动者可以向用人单位指出,要求修改,并将协商过程录音留证。如果沟通不成,根据单位和自身情况综合判断,决定是否拒绝订立劳动合同。


09 /其它可能违法条款/


雷点40:劳动合同中约定“末位淘汰”制度

末位并不等于不能胜任工作。末位员工确实不能胜任工作,对其进行培训或调整工作岗位之后还不能胜任的,才可以解除劳动合同。

 

雷点41:劳动合同中约定在何种情况下由员工赔偿用人单位损失

劳动者一般只有在故意或重大过失给用人单位造成损失的情况下才需要承担赔偿责任。

 

雷点42:劳动合同中约定在何种情况下用人单位可以解除劳动关系

劳动者和用人单位在何种情况下可以解除劳动关系,法律说了算。


雷点43:劳动合同中约定其他服务期和违约金

能约定服务期的只有一种情况(用人单位提供了专项培训),能约定违约金的只有两种情况(违反服务期、违反竞业限制#默认规则:劳动者提前离职不需要支付违约金,只需要提前30日书面通知用人单位)。特殊待遇(户口、房、车)和保密义务虽然不可以约定服务期和违约金,但劳动者因提前离职或泄密造成用人单位损失的,需要承担赔偿责任。


雷点40-43攻略

《劳动合同法》第二十六条:“下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”


《劳动法》和《劳动合同法》对于何种情况下用人单位可以解除劳动关系有着明确的规定,用人单位如果在劳动合同中单独设立条款,有可能就是为了免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。劳动者有权向用人单位指出,要求修改,并将协商过程录音留证。如果沟通不成,根据单位和自身情况综合判断,决定是否拒绝订立劳动合同。


可以参考人力资源与社会保障部发布的劳动合同范本,对比劳动合同中是否出现其他反常条款(例如约定合同发生争议时适用某不知名小国家的法律)。


即使劳动者与用人单位订立了劳动合同,其中违反法律法规的部分也不会生效,大多数情况是由用人单位来承担相关的不利后果。但劳动者不应恶意利用这一点,还是以双方平等协商、达成一致为主要原则,日常工作中注意保存证据,在有需要的时候能够证明事实、维护自己的正当权利即可。



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本篇文章来源于微信公众号: 致诚劳动者

通过Chen

潦草的创刊词:字节PUA北大实习生引发的紧急上线


昨天,一篇名为「字节跳动职场PUA 无继任拒批离职申请和薪资证明」的帖子登上了北大未名BBS十大热贴第一。

上下滑动浏览帖子详情




根据帖子的介绍,楼主是一位北大即将毕业的女生,在字节跳动实习,已经做满3个月的实习期了。因为毕业季论文和答辩的压力,4月20日向leader提出了离职申请。然而她的leader告诉她,因为她「工作能力不行」,必须找到两个backup(继任)来接替,否则不批离职申请,也不发相应工资。


经过一番勇敢的维权,现在字节已经批准她的离职申请和工资结算单,公司的道德与纪律委员会也受理了举报。BBS帖子是她对整个事件和维权过程的复盘。


而我们就是那篇帖子里提到的律师姐姐

 

前天晚上8点44分,我们的天使轮志愿者在北大树洞看到了这位女生的求助贴。



随后我们的