按日归档 2021年1月28日

通过Chen

披荆斩棘的公益小哥哥



披荆斩棘的公益小哥哥


你最pick哪一位?





劳动法还是慈善法?

帮助农民工、未成年、老年人

或者社会组织?



致诚公益


在这座外表普通的小白楼里,有这么一群小哥哥,每天都在公益的道路上披荆斩棘。今天小编就带着大家,看一看这群公益小哥哥



成  员




中国公益律师领军人物


农民工法律援助奠基人


出道二十五年


■佟丽华




■时福茂


出道二十五年


农民工权益的忠实捍卫者


讨薪路上的“包青天”










十佳律师


劳动争议小王子


出道二十一年


■高军生



■陈星


出道二十五年


全能律师


调解鬼才









讲课达人


非营利组织法律专家


出道七年


■何国科



■王延斌


出道九年


计算机大神


中美双料律师









雷厉风行的援助律师


雪豹突击队的指挥官


出道一年


■郭学亮



■刘思源


出道两年


农民工劳动关系研究员


新生代的办案冠军







值班狂人


工作严谨


出道两年


■史光宇



■陈强


出道两年


北京中致儿童关爱基金会研究员


致诚IT工程师







会议摄影师


农民工欠薪维权研究员


出道两年


■李宸剑



■张志友


出道十年


北京老龄法律研究会副会长


北京老龄法律研究会特聘研究员








披荆斩棘的小哥哥们

每个都能独当一面

你最pick哪一个呢?


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通过Chen

民法典合同解除权之二:除斥期间

除斥期间,是指法律规定形成权的存续期间,权利人在此期间不行使权利,期间届满,便发生该权利消灭的法律后果。如果合同双方约定的解除事由出现,或者法律规定的解除事由出现,合同的一方当事人就被法律赋予了解除权,解除权人的决定——继续履行合同还是解除合同——完全取决于其单方意思。如果这种选择权没有法律限制,解除权人可以随时解除合同,那么双方的合同关系始终处于不安之中,不利于对方的利益保护和交易秩序的稳定。除斥期间有利于结束这种不稳定状态,平衡解除权人和相对人的利益。


01

民法典确定了除斥期间的一般规定:

一年


现行合同法第95条规定了解除权除斥期间的两种情形:

首先,除斥期间在某些情况下由法律直接确定,或者由双方当事人进行约定;

其次,既没有法律规定也没有当事人约定的,经相对方催告后在合理期限内行使。

 

该条文忽略了一个重要问题,如果既没有法律规定也没有当事人约定,同时对方也没有催告的,解除权的除斥期间该怎么确定?合同法的空白,导致有的合同当事人在解除权发生之后5年才起诉行使该权利。

民法典第564条对此进行了完善,首次规定了解除权的一般除斥期间:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”

根据民法典的规定,除斥期间分为三种情况:


第一,优先考虑法律的特别规定或者当事人的约定,有规定或有约定期限的,期限届满则权利消灭。


第二,在既无法律规定也没有当事人约定的情况下,除斥期间为一年,这是严格期间,不得中止、中断或延长,该期限从解除权人知道或应当知道解除事由之日起计算。


第三,经对方催告后,在合理期限内不行使的,权利消灭。“对方催告”指解除权人的相对方催告其尽快行使解除权;但是,“合理期限”该如何确定?首先,合理期限应当根据合同性质,由催告方指定或者双方协商确定;其次,如果未指定或确定合理期限的,通常会由仲裁或法院来判断合理期限的长度。但是,无论是一方指定、双方确定还是裁判机构确定,合理期间应认定为不得超过一年。对合理期限的确定,可以参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条,根据该条规定,商品房买卖合同解除权的除斥期间,相对人没有催告的,自解除权发生之日起起算,除斥期间为一年;相对人催告的,自收到催告次日其起算,合理期间为三个月。

另外,当事人约定的期间是否可以超过一年?从民法典第564条的规定来看,对当事人约定并无限制,可以短于一年,也可以长于一年。但是,时间越长,交易不稳定的状态也就越长,解除权人的相对方利益损害越大,当事人为自己利益考虑,显然不会约定过长的除斥期间,这应该是法律对此不加特别限制的原因之一。另外,诉讼时效对除斥期间也会有限制,约定的除斥期间超过诉讼时效的,超过的时间部分无效,因解除权已经因过时效而无法主张。

 

02

除斥期间的特别规定


对于任意解除权,其除斥期间通常由法律直接确定:

1. 承揽合同、建设工程施工合同的除斥期间:承揽人(承包人)完成工作前。民法典第787条规定:“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”


2. 客运合同的除斥期间:客运合同开始之前。民法典第816条规定:“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的,应当在约定的期限内办理退票或者变更手续;逾期办理的,承运人可以不退票款,并不再承担运输义务。”


3. 货运合同的除斥期间:货物交付收货人前。民法典第829条规定:“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但是应当赔偿承运人因此受到的损失。”


4. 委托合同、行纪合同、中介合同的除斥期间:委托事项完成之前。民法典第933条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”


5. 定期物业服务合同的除斥期间:在合同期限之内。民法典第946条规定:“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前六十日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。”  


6. 不定期租赁合同、不定期合伙合同、不定期肖像权许可使用合同、不定期物业合同的除斥期间:不限期间,解除权可随时行使,但应当在提前通知对方。


7. 最短的除斥期间:7天。该规定不是在民法典中,而是《消费者权益保护法》中为消费者无条件解约权行使确定的除斥期间。


03

与解除权相关的三个日期:解除权产生之日、除斥期间起算日以及解除权生效之日


解除权产生之日:当事人约定的或法定的解除事由发生时,解除权产生。比如,合同一方迟延履行主要债务,此时守约方的解除权尚未产生,守约方要催告对方在合理期间履行债务,如果违约方仍未履行的,守约方才享有解除权。因此,在这种情况下,解除权产生之日就是守约方指定的合理期间结束之日。

除斥期间起算日:民法典第199条规定除斥期间 “自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算”,解除权产生之日并不当然就是除斥期间的起算时间,只有当解除权人知道自己享有解除权时,才开始计算。

解除权生效之日:解除权产生之后,解除权人可以向对方送达《解除通知书》,该通知书到达对方时,解除权才发生法律效力,合同才被解除。如果是需要通过仲裁或诉讼行使解除权的,则生效的裁判文书送达之日,才是解除权生效之日。需要注意的是,解除权产生之后,守约方向对方送达《解除通知书》后,对方表示异议的,守约方应当通过仲裁或诉讼来确认合同解除的效力,但通知书送达之日解除权已经生效,裁判文书只是确认解除权的效力,其送达之日并非解除权生效之日。


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通过Chen

只转账不打欠条,是借款还是赠与?

只转账不打欠条,是借款还是赠与?

——民间借贷的举证责任分配





甲通过微信转账给乙2万元,未打欠条。乙一直未还钱,甲因此提起诉讼,但乙辩称该笔钱是甲的赠与而非借款。在法律规定较为“宽松”的民间借贷案件中,举证责任分配给甲方或乙方,关系重大。

自然人之间的民间借贷不要求采用书面形式,《民法典》第668条第1款规定:“借款合同应当采用书面形式,但是自然人之间借款另有约定的除外。”民间借贷如果采用口头形式的,从法律而言是合法有效的,但却存在证明难题。比如上述案例,法官会相信谁的主张呢?

有关举证责任的规定,主要是在《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2015年)、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年)等法律和司法解释中。民事诉讼法和民诉法司法解释均规定了 “谁主张、谁举证”的举证责任基本规则,此外,民诉法司法解释第91条还规定了举证责任的分配制度:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

在涉及很多细节的具体案件中,举证责任的基本规则和概括性条文并不能解决所有问题,特别是在民间借贷案件中。2012年,最高人民法院民一庭曾在调研的基础上针对民间借贷关系提出了司法建议(以下简称民间借贷建议),其中包括了借贷案件中举证责任的具体分配建议。虽然该建议既不是法律,也不是司法解释,但其总结了司法实践的经验,并针对具体情况提出有针对性的建议,对于人民法院审理民间借贷案件仍然有参考价值,对普通民众同样具有借鉴意义。

下面根据民诉法及相关司法解释以及民间借贷建议的内容,对民间借贷案件中的具体举证规则进行说明。




只转账未签合同,对方辩称双方并非借贷关系,举证责任该如何分配?


在上述案例中,甲主张2万元是借款,乙辩称此款为赠与,或者是货款、设备折抵款等,在这种情形下,主张存在借贷关系的甲方应当证明借贷事实的存在,比如转账证明、乙向其借款的微信、短信或邮件、证人证言、电话录音等证据;甲通过举证证明借贷事实存在后,证明责任转移给乙,由乙来证明借贷事实不存在,这笔钱实为赠与、货款或者设备折抵款等的主张。如果乙不能证明这一点,则承担举证不利的后果,即借贷事实成立。




签了借贷合同但是现金交付的,该如何分配证明责任?


民间借贷建议中提到,对债权人能提供借款协议但无法证明给付事实的,将举证责任分配给主张协议已实际履行的债权人;对债权人能够证明给付事实,也能提供借款协议,但债务人对借款协议或签名的真伪提出异议的,将申请鉴定的举证责任分配给主张协议虚假的债务人;对借款属于债务人个人债务还是夫妻共同债务不明的,将借款用于夫妻日常共同生活或经营的举证责任分配给债权人。债权人以借据主张债权,债务人抗辩称借据载明的借款金额包含利息或仅为利息,且提供的证据足以使法官对借据载明的本金数额产生合理怀疑的,可以确定由债权人就借据本金数额的真实性承担举证责任。对于仅有借据而再无其他证据印证的情况下,一般不宜认定存在借贷关系。





举债方是个人,如何确认是个人债务还是夫妻共同债务?


民法典第1064条第2款规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。” 夫妻一方举债,且所负债务超出日常生活所需,如果债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的,仍然属于夫妻共同债务,夫妻对该债务承担连带清偿责任。该规定强化了债权人的举证责任,对家庭和弱势群体实施了倾斜性的保护。

债权人的举证责任在法庭审理中如何具体体现?可以从以下几个方面来把握:一是审查夫妻有无共同举债的合意;二是审查夫妻是否分享了债务所带来的利益;三是审查债权人与举债债务人的关系、债务形成时夫妻关系现状、借款用途等,如果经审查能够确认是夫妻共同合意形成并且确实用于共同生产、生活的债务,应当由夫妻共同偿还;反之,则由个人偿还。




民间借贷合同被认定为无效的,如何确定债权人的损失?


民间借贷建议中提到,民间借贷被认定无效后,债务人应当返还债权人借款本金;无过错的债权人要求债务人赔偿资金占用期间损失的,可参照人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。




借贷合同的时效如何确定?


时效的起点有两种:一是借贷合同中约定还款期限的,从还款期限截止之日起算;另一种是没有约定还款期限的,则从债权人主张权利时起算。借据上没有注明还款时间的,在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前,不受诉讼时效限制。





文字 / 王芳律师

文中贴纸 / 网络

配图 /网络

排版 / 李宸剑



通过Chen

单位在规章制度中约定竞业限制,有效吗?




单位在规章制度中约定竞业限制,有效吗?





案例:

尹某于2010年入职某培训公司,担任教研主管,双方的劳动合同至2018年7月31日止。2015年4月,公司提起仲裁申请,主张与尹某解除了劳动关系,并主张双方存在竞业限制约定,要求尹某支付未履行约定的违约金100余万元。为了证明双方存在竞业限制约定,公司提交了经过公示的规章制度,其中有《竞业禁止规定》:“公司高级管理人员、高级技术人员及从事的工作能够接触或掌握公司保密信息的教职人员需严格遵守本制度……竞业限制期限为……终止或解除劳动合同之日起24个月内……上述期间内相关人员不得在相同竞争性行业专职或兼职工作……竞业限制补偿金为乙方(职工)离职前十二个月平均工资的30%……公司按月支付。相关人员违反本制度规定,公司将停止支付竞业禁止补偿金,并有权利要求其停止违约行为……相关人员违反本制度规定,应当一次性向公司支付二年竞业禁止补偿金总额十倍的违约金。”

公司在规章制度中约定了劳动者的竞业限制义务,这种做法是否有效?公司要求劳动者支付竞业限制补偿的十倍作为违约金,有法律依据吗?

在回答上述问题前,我们有必要对竞业限制作简要介绍。


简要

介绍


竞业限制是《劳动合同法》明文规定的法律制度,是用人单位为了保护本单位的商业秘密,在劳动者离职后的一定期间内,对其择业权进行限制,并支付相应补偿的制度。

《劳动合同法》用3个条文规定了这一制度的内容。第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”

第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”

第25条规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”





 





竞业限制只限于保护单位的商业秘密吗?


是的。劳动关系终止后,劳动者享有自由择业的权利,可以选择任何工作,包括与原单位有竞争性的其他单位。为了保护商业秘密,防止同行之间挖墙脚或者原来的员工成为自己的竞争对手,用人单位就可以与劳动者约定离职后的竞业限制条款。该制度的设立初衷就是为了保护商业秘密,《劳动合同法》第23条也明确规定竞业限制条款是“保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。因此,因为任何其他原因与劳动者约定的竞业限制条款,都是无效的。


什么是商业秘密?





 


《反不正当竞争法》第9条第4款对“商业秘密”进行了定义:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”在北京斯维格威格泰电子工程诉北京市银兰科技公司等人不正当竞争纠纷案中,最高人民法院认为,商业秘密受到法律保护应当符合四个特征:一是不为公众所知悉,即秘密性;二是具有一定经济价值和市场竞争价值,即价值性;三是能够直接或间接使用于生产经营活动中,具有现实实用性;四是权利人采取了保密措施,即保密性。




 





劳动者在职时有竞业限制义务吗?


有。《劳动合同法》规定了劳动者在离职后的竞业限制约定,实际上劳动者在职期间也是有竞业限制义务的。基于诚信原则与忠实义务,劳动者应当避免从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作,这种竞业限制义务无需约定即存在。不过,用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制义务,也是允许的。

单位可以与所有员工约定竞业限制吗?





 


不能。承担竞业限制的对象限于特定劳动者,《劳动合同法》第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”除此之外的一般雇员,即使签订竞业限制约定,也是无效的。

 





约定了竞业限制后经济补偿该如何确定?


最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称劳动争议司法解释四)对竞业限制经济补偿问题进行了规定。用人单位与劳动者约定了竞业限制,但是没有约定经济补偿的,如果劳动者履行了竞业限制义务,有权要求用人单位支付经济补偿。该补偿的标准为:劳动者在劳动合同终止前12个月平均工资的30%按月支付,或者劳动合同履行地的最低工资标准,以较高的标准为准。

另外,上述补偿标准是法定底线,用人单位与劳动者可以约定比这更高的经济补偿。


约定了竞业限制后,用人单位能提前解除协议吗?





 


能,但需要支付补偿。劳动争议司法解释四第9条规定,在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议的,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者有权请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。因此,约定了竞业限制后,用人单位享有任意解除权,可以随时解除该协议,但需要向劳动者额外支付三个月经济补偿。

 





约定了竞业限制后,劳动者能提前解除协议吗?


不能,只有用人单位违约在先,劳动者才能解除。劳动争议司法解释四第8条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者有权请求解除竞业限制约定。



竞业限制的违约金有数额限制吗?





 


根据《劳动合同法》第25条的规定:“除本法第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”即劳动者的违约金责任仅限于服务期和竞业限制两种情况。立法对服务期的违约金有比较明确的规定,但是,竞业限制的违约金在计算依据和数额限制方面却是空白。有专家认为,合同法中尚不强调违约金的惩罚性,劳动法上的违约金更不应当具有惩罚性,应当以赔偿用人单位实际损害为目的。从裁判文书来看,法院也基本上持这一观点,即当事人约定的违约金数额过高的,人民法院通常会进行调整。

 





劳动者支付违约金后,是否可以不用再履行竞业限制义务?


不能。劳动争议司法解释四第10条规定,劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位仍然有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。




用人单位在规章制度中约定竞业限制,

有效吗?





 


最后,回到题目中的问题,答案是:无效。在该案中,法院认为,由于竞业限制是对劳动者离职后就业权的部分限制,因此,不同于用人单位的规章制度只需要单方送达和公示即对劳动者产生效力,竞业限制需要由用人单位和劳动者通过协商并达成合意的方式单独约定。本案中,公司主张竞业限制约定系该公司的规章制度,并已送达尹某,但公司并没有与尹某之间就竞业限制进行协商并达成合意的过程,因此该竞业限制约定无效。




THE

END


通过陈强

打工人,签调解书时,这些坑要避开!

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打工人,签调解书时,这些坑要避开!

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导读:劳动者与用人单位发生劳动争议后,如果通过仲裁调解方式解决的,应当尽量要求单位当庭支付调解款,如果单位确实无法当庭支付的,应当在调解书中增加违约金条款,避免利益受损。



打工人,签调解书时,这些坑要避开!




【案例】 王女士于2019年7月入职某公司,双方签订了劳动合同,合同期限为三年。2020年受疫情影响,公司效益下滑,公司高管多次强迫王女士签署离职证明和工作交接单,并将王女士移除公司群聊。为维护自身权益,王女士申请了劳动仲裁,要求单位支付拖欠的工资、解除劳动关系经济补偿金等各项补偿共计4万余元。庭审过程中,仲裁委组织双方调解,王女士接受了公司3万元调解款的方案,不想公司却临时要求分两次支付款项。为尽快拿到补偿,王女士同意了公司的要求。在仲裁委出具正式调解书前,援助律师强烈要求在调解书中增加“违约金条款”,即“如果公司一方不能按期支付任意一笔补偿金,则两笔补偿金支付时间视为全部到期,且公司需另行支付一万元违约金。”最终公司如约支付了两笔调解款,本案顺利结束。


《劳动争议调解仲裁法》第四十二条第一款规定,“仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。”也就是说,调解是劳动仲裁的必要程序,如果劳动者与公司双方达成调解,仲裁委应当庭出具调解书,调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。如果一方未如约履行调解书中载明的义务,另一方可以向法院申请强制执行。



那么劳动者在签订调解书时有哪些讲究呢?

是不是各让一步、签字后即可坐等拿钱呢?

如果你真这么想,那就太天真了!

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让我们回到文首的案例


各位读者是否想过,援助律师为何强烈要求在调解书中增加“违约金条款”呢?实际上,这是为了避免公司滥用调解规则,争取劳动者权利最大化的考虑


调解本是劳动者为尽快拿到拖欠的工资或经济补偿金,避免繁杂法律程序所做的选择,在与公司协商调解方案时,往往已经做了很大的牺牲和让步。但实践中,一些公司为了少支付补偿金,在调解时一方面不断要求劳动者作出让步,另一方面又表示无法当庭支付,要求给予一定的期限筹集资金。劳动者一旦签收了该调解书,就存在很大的法律风险。实际上,公司很有可能不按调解书中约定的时间支付调解款,此时劳动者只能拿着调解书向法院申请强制执行。但由于仲裁委已经出具调解书且双方已经签收,法院也只能根据调解书中约定的金额进行执行。最终,劳动者不仅白白作出让步,还额外增加了申请执行的各项成本。


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建议

打工人,签调解书时,这些坑要避开!

1. 为避免公司违约,劳动者在协商调解方案时应当尽量要求公司当庭支付所有调解款。


2. 如果公司确无法当庭支付,而劳动者又希望通过调解结案的,则务必要求在调解书中增加违约金条款,违约金数额可以参考劳动者让步的金额,比如劳动者各项仲裁请求总额为5万元,调解时让步至3万元,那么违约金可约定为2万元。这样,即便公司没有按照调解书履行义务,劳动者也可请求人民法院执行调解款及违约金,避免权益受到损失。


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关于我们


北京致诚农民工法律援助与研究中心是我国第一家以社会专职律师为主体、专门从事农民工法律援助的公益机构。2009年7月经北京市民政局批准登记为民办非企业单位,并于2011年7月获得联合国经社理事会特别谘商地位。自成立以来,中心通过提供法律咨询、办理援助案件、进行线下-线上普法培训、开展实证研究等多种方式为农民工提供免费、便捷、专业、优质的法律服务,引导他们合理表达诉求、依法有效维权,为维护农民工合法权益、促进社会和谐稳定作出了自己的贡献。从2005年9月8日成立到2020年12月21日,中心共接待法律咨询案件112,778件,涉及农民工超过30万人次,涉及金额6亿元以上。


办公地点:北京市丰台区丰台路口东里198号致诚公益楼

援助热线:010-63813362、63859982

打工人,签调解书时,这些坑要避开!

原文始发于微信公众号(农民工法律援助):打工人,签调解书时,这些坑要避开!

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