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警惕单位利用劳务派遣侵害劳动者权利

2011-11-15   来源:北京致诚农民工法律援助   王芳
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  劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳动者签订劳动合同,由派遣劳动者向用工单位提供劳动。劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳动者之间,但劳动力给付的事实则发生在派遣劳动者与用工单位之间。在2008年《劳动合同法》颁布实施之前,劳务派遣制度一直处于晦暗不明的状态:使用普遍却没有法律规范。《劳动合同法》专门用12个条文来规范劳务派遣用工制度,原本立法的目的是要规范、限制劳务派遣制度的应用,但令立法者和很多人意外的是,《劳动合同法》颁布实施后,劳务派遣制度不仅没有衰退,反倒愈演愈烈。与此相比,法律规范的粗线条却显得捉襟见肘,难以应付现实中用人单位种种逃避责任的方法。

  一种情况是“假劳务派遣”,也就是劳动者在某个单位工作,双方已经建立事实劳动关系,用人单位却强迫劳动者(或者在劳动者不知情的情况下)与劳务派遣公司签订合同,然后再以“派遣工”的身份继续在单位工作。而劳动者的工作地点、工作内容和工资标准等都完全一样。比如在刘如海案件中,他在橡胶工业研究院工作14年后却在不知情的情况下与劳务公司签订了合同,成了一名派遣工。通过这种“假劳务派遣”, 一方面,用工单位可以将劳动关系转给派遣公司,不必再担心与工作满10年的劳动者签订无固定期限劳动合同,还可以随时辞退劳动者而不必承担任何成本;另一方面,用人单位可以借此“切断”劳动关系,劳动者由于不知情、不懂法或者不想得罪单位,往往不会根据其先前的工作年限要求单位支付经济补偿,而日后一旦发生纠纷再想回头要补偿,一般都已超过时效而无法得到支持。

  另外一种值得注意的情况是,在采矿等危险行业中目前并没有限制劳务派遣。在高危行业中采用劳务派遣用工的,职工的职业安全和工伤赔偿都存在着极大的隐患。由于派遣业属于服务业范围,因此缴纳的工伤保险费率较低,而矿山企业危险性高,费率也高,如果矿山企业使用派遣工工作,降低了其工伤保险的费率,也放松了对工作场所安全的监督。一旦矿工发生危险事故,由于他们并不是矿山企业的职工,单位就可以不用向监管部门汇报,逃避了责任;而作为用人单位的劳务派遣公司很可能没有经济实力来赔偿,最终受害的还是劳动者。此外,如果矿山职工发生尘肺等职业病,在申请职业病诊断证明时,需要用人单位出具职业病接触史等材料,但派遣单位不可能有这类材料,而控制劳动场所安全的用工单位,却不具备出具材料的主体资格,这必然也会给劳动者认定职业病带来不必要的困难。

  在刘统军案件中,他原本是矿业公司的职工,但是发生纠纷后,矿业公司却声称他是恒友物资贸易公司派遣来的员工。在这个案件中,除了“派遣矿工”这一问题外,另外还有两个问题存在:一个是物资贸易公司何以能够从事劳务派遣?根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣公司成立只需要两个条件:符合公司法的相关规定;注册资本不得少于50万。不需要行业准入,成立条件简单,这直接导致了大量劳务派遣公司的出现,而其中良莠不齐,质量难以保证。另一个问题则是仲裁、一审和二审公然驳回当事人的笔迹申请,就是为了防止其他几十个人也来维权,司法部门不是依法来定纷止争,而是违背法律强行压制,有法却得不到执行,这也是劳动者维权难的一个原因。

  还有一种情形是,在劳动者完全不知情、也没有与劳务派遣公司签订合同的情形下,用工单位就与劳务派遣公司签订派遣协议,将劳动者改成了派遣工。比如在彭志军案件中,幼儿园与博达辉公司签订了《劳务派遣协议书》,就将在幼儿园工作的彭志军改成了由博达辉公司的派遣工。虽然在本案中仲裁委并未认可派遣协议,但在有些案例中,虽然劳动者与派遣公司没有签订劳动合同,却被认为存在事实劳动关系。那么,如果劳动者与用工单位和派遣单位都没有签订劳动合同,而只是用工单位和派遣单位之间签订有派遣协议,那么,劳动关系该如何认定?

  建议:

  从以上的案例分析来看,《劳动合同法》中对劳务派遣的规定还是非常粗线条的,远远不足以应付现实生活中的种种情况,有必要出台《劳务派遣法》,或者在现有《劳动合同法》的基础上出台更为细致的实施细则,尤其要在以下几方面加以规范:

  一是限制劳务派遣的适用行业,高危行业以及对公共利益攸关的行业不得使用劳务派遣,可以对此加以明确列举,如建筑、采矿、公共运输等。

  二是劳务派遣的适用时间应当进行限制。《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”有关临时性、辅助性、替代性如何落实,是《劳动合同法》自生效后即一直存在的争议。实际上规定这“三性”,其目的是为了防止用人单位以被派遣劳动者来代替正式职工,危害到职业的稳定性。《劳动合同法》规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。设定劳务派遣适用期限时,可以与上述规定相对应,劳动者被派遣到用工单位工作满二年,用工单位继续使用该劳动者的,用工单位应直接与劳动者订立劳动合同。

  三是劳务派遣的行业准入应当实行许可制度。劳务派遣公司的设立需要相应部门的审查和许可,防止劳务派遣公司设立过多,造成劳务派遣的泛滥。

  四是劳务派遣职工的工伤保险应当由用工单位承担。用工单位实际使用派遣劳动者,是控制生产条件、环境安全与卫生的最直接相关人,因此其应当作为工伤保险的首要责任人。按照用工单位所属的行业性质、其生产条件、环境安全等因素确定工伤保险缴费费率,并由用工单位为派遣劳动者交纳工伤保险费。如果用工单位没有给派遣劳动者交纳工伤保险费,发生工伤事故的,应当按照用工单位所在地的标准对派遣职工进行赔偿,用工单位与派遣单位承担连带责任。

  相关案例:

  在刘如海案件中,刘如海从1992年就在橡胶工业研究院从事后勤工作。2006年9月,在未向刘如海说明事实的情况下,橡胶工业研究院要求他与精洁求精劳务公司签订劳动合同,作为劳务公司的员工“被派遣”至橡胶工业研究院工作,而其工作地点、工作内容一直没有变。从2008年9月开始,劳务公司开始给刘如海缴纳社会保险。2010年6月,刘如海被橡胶工业研究院辞退,但没有给予任何补偿。律师认为,刘如海已经在橡胶工业研究院工作十多年后,在不知情的情况下与精洁求精公司签订了一份合同,但双方并没有实质性的联系,因此属于假劳务派遣。提起仲裁后,仲裁庭认定假劳务派遣的证据不足,裁决要求精洁求精劳务公司支付刘如海各项费用14587元。

  在刘统军案件中,刘统军自2006年9月来到某矿业有限公司招聘为采煤工,双方没有签订书面劳动合同。2009年3月,矿业公司违法解除了与刘统军的劳动关系,没有给予任何补偿。刘统军因此提起了仲裁申请,要求矿业公司支付赔偿金。在庭审中,矿业公司突然拿出一份2008年1月刘统军与恒友物资贸易公司签订的劳动合同,并声称刘统军系恒友公司招聘并派遣到矿业公司从事采煤工作。当时刘统军一看合同签名就提出是伪造的,不是其本人的签字,并当庭要求申请笔记鉴定,但该申请被仲裁委驳回,并以刘统军与矿业公司不存在劳动关系为由驳回其所有请求。后刘统军又向法院提起诉讼,要求对合同进行笔迹鉴定,但一审和二审法官依然不支持其申请,并判决其败诉。律师后来了解到,和刘统军情况类似的还有几十人,他们都等着该案的结果,这可能是仲裁、一审和二审公然驳回当事人申请笔迹签订的权利、严重违反程序规定的根本原因所在。

  在彭志军案件中,彭志军应聘到日和泉公司,职务是炊事员,双方没有签订合同,也没有上保险。工作三天后,日和泉公司经理通知其到某幼儿园上班,并按照幼儿园的要求办理了健康证。一天上午,彭志军在幼儿园一层走廊顶部铲胶带时摔伤。事故发生后,彭志军认为自己是日和泉公司的员工,因此申请仲裁确认劳动关系。彭志军提出,自己是日和泉公司招聘的员工,是公司安排自己去幼儿园工作。但在仲裁时,日和泉公司否认与彭志军存在劳动关系,提出彭志军是博达辉商贸公司的员工。日和泉公司表示,该公司与博达辉公司两个公司的法定代表人之间是朋友关系,六一幼儿园的项目是两个公司同时与幼儿园签订的协议,日和泉公司负责幼儿园的保洁工作,博达辉公司负责劳务方面的工作,而彭志军应聘的职务属于劳务工作,因此应当属于博达辉公司的员工。日和泉公司还提供了《幼儿园保洁服务协议书》作为佐证。由于彭志军提供的证据不充分,仲裁委裁定他与日和泉公司不存在劳动关系。败诉后,彭志军在援助律师的帮助下,再次提起仲裁,要求确认与幼儿园之间的劳动关系。幼儿园声称,彭志军是博达辉公司派遣至幼儿园工作的。幼儿园提供了《劳务派遣协议书》,协议书双方为幼儿园与博达辉公司。而且,博达辉公司还出具了一份《证明》:“彭志军为我公司派遣到某幼儿园的员工,工作岗位为幼儿园职工灶厨师。”仲裁委认为,《劳务派遣协议书》是两个公司之间签订的协议,彭志军本人并不知晓,也没有与博达辉公司签订过劳动合同;该《证明》也是博达辉公司自己提供的,因此,确认彭志军与六一幼儿园存在劳动关系。

 

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